第九章　代　理

9.1　复习笔记

一、代理概述

1代理的概念和特点

（1）代理的概念

①狭义的代理

狭义代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人直接承受行为法律后果的制度，又称为直接代理、显名代理。

②广义的代理

广义的代理不仅包括狭义代理，还包括间接代理。间接代理是指代理人在代理权限内以自己的名义为被代理人实施民事行为，由被代理人承受其法律后果。

③代理关系

代理关系涉及三方面当事人。三方当事人是代理人、被代理人（又称为本人）与相对人（与代理人为民事法律行为的人）。

（2）代理的特点

①代理人以被代理人的名义实施民事行为；

②代理人独立地实施代理行为；

③代理人代理实施的是有法律意义的行为；

④代理人须有代理权限；

⑤代理行为直接对被代理人发生效力。

2．代理的适用范围

代理行为须为有法律意义的行为，但不仅限于民事行为。并非各种民事活动都适用代理，一般说来，下列行为不适用代理：

（1）应由本人实施的民事行为

①凡法律规定应由本人实施的民事行为，如立遗嘱、婚姻、收养等，不适用代理；

②依行为的性质应由本人实施的民事行为，如特约某画家作画；

③因其义务的履行与特定人的身份有关，该义务的履行不适用代理；

④虽法律没有规定或依其性质可由他人代理的，但当事人双方约定应由本人实施的民事行为，也不适用代理。

（2）事实行为

事实行为，因无须向他人为意思表示，而代理行为须有相对人。故事实行为不适用代理。

（3）违法行为

违法行为不适用代理。代理实施违法行为的，不发生代理的法律后果，而由被代理人和代理人共同就该违法行为承担连带责任。

3．代理的分类

（1）委托代理、法定代理与指定代理

根据代理权的发生根据，代理可分为委托代理、法定代理和指定代理。

①委托代理是指按照委托人的委托而发生的代理，又称为意定代理。

②法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理。

③指定代理是指根据人民法院或者其他指定单位的指定而发生的代理。

（2）一般代理与特别代理

①根据代理人的代理权限范围，代理可分为一般代理与特别代理。

a．一般代理又称为概括代理、全权代理、总括代理，是指代理权限及于一般事项的全部，其范围无特别限定的代理。

b．特别代理与一般代理相对，是指代理权仅限于一定范围或者某一事务的特定事项的代理。

②区分一般代理与特别代理的法律意义

对法律规定的某些须特别授权的事项，只有在特别授权时，代理人才有特别代理权。

（3）单独代理与共同代理

①根据代理人的人数，代理可分为单独代理与共同代理。

a．单独代理是指代理权仅授予一人，代理人为一人的代理；

b．共同代理是指代理权授予两人以上，代理人为两人以上的代理。

②区分单独代理与共同代理的意义

区分单独代理与共同代理的意义在于数个代理人如何共同行使代理权的问题。依最高人民法院的司法解释，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为损害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

（4）积极代理与消极代理

根据代理人在代理行为中的地位，代理可分为积极代理与消极代理。

①积极代理又称为主动代理，是指在代理行为中代理人为意思表示的代理。

②消极代理又称为被动代理，是指在代理行为中代理人受领意思表示的代理。

（5）本代理与再代理

①根据代理权是否由本人授予，代理可分为本代理与再代理。

a．本代理是指直接由本人授权的代理，代理人由被代理人直接选任。

b．再代理又称为复代理，是指代理人转托他人而发生的代理，再代理人是由代理人选任的，而不是由被代理人选定的。

②区分本代理与再代理的法律意义

再代理的成立须具备特别的条件。并非代理人任何转托行为都发生再代理，只有在具备下列条件时，才发生再代理：

a．须由代理人授权；

b．须为被代理人的利益；

c．须经本人同意。

二、代理权

1代理权的概念与性质

（1）代理权的概念

代理权是指代理人可以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承受其行为后果的法律资格。

（2）代理权的性质

①否定说认为，代理是基础关系的外部效力；

②权力说认为，代理权为权力，是代理人实施代理行为的权利；

③资格说认为，代理权不是一种权利，而是一种资格或地位。

资格说为多数人所主张。

2．代理权的授予

（1）代理权授予的概念

代理权的授予，是指授予代理人以代理权。代理权的授予是代理人取得代理权的根据。没有被授予代理权，也就无代理的资格，不能发生代理的法律效果。

（2）代理权授予的分类

①法定代理中，代理权因法律的直接规定而发生。

②指定代理中，代理是因指定而发生的。

③委托代理中，代理权是由被代理人授予的，没有被代理人的授权，就没有代理权的发生。

（3）被代理人授予代理人以代理权的行为性质

关于被代理人授予代理人以代理权的行为性质，理论上有不同的看法。通说认为，授权行为是一种单方行为，只要有被代理人一方授予代理权的意思表示，就可以发生授权的法律效力，而不必相对人同意。

被代理人做出授权行为，是因为代理人与被代理人之间有代理的基础法律关系，但授权行为原则上应为无因行为，因为即使授权的基础关系无效，被代理人未撤销授权的，善意第三人也可主张代理人的代理行为有效。授权的意思表示既可向代理人为之，也可向与代理人实施民事行为的第三人为之。

3．代理权的行使

代理权的行使，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人实施民事行为。从代理的意义上说，代理人行使代理权，应遵循以下原则：

（1）在代理权限内积极行使代理权；

（2）亲自行使代理权；

（3）维护被代理人的利益；

（4）合法行使代理权。

4．滥用代理权的禁止

（1）滥用代理权的含义与构成条件

①滥用代理权的含义

滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施有损被代理人利益的行为。滥用代理权违背代理的宗旨，违反代理权行使的原则。

②滥用代理权的构成条件

a．代理人有代理权；

b．代理人实施代理行为；

c．代理人的代理行为有损被代理人利益。

（2）滥用代理权的类型与后果

①对己代理

a．对己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。

b．对己代理行为，除使被代理人纯获利益的以外，一般应为无效。

②双方代理

a．双方代理，是指代理人同时代理双方实施同一民事行为。

b．双方代理的行为原则上也应无效，但被代理的双方当事人特别许可的，因该行为并不损害第三人的利益和社会利益，应为有效。

③代理人与第三人恶意串通

a．代理人与第三人恶意串通，是指代理人与第三人实施损害被代理人的利益的行为。

b．代理人与第三人串通所为民事行为，不仅不能发生代理的后果，不能由被代理人承受该行为的后果，而且因此行为的实施损害被代理人利益的，代理人和第三人向被代理人承担连带赔偿责任。

5．代理权的消灭

代理权的消灭又称代理的终止，是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。

（1）委托代理的终止原因

①代理期间届满或者代理任务完成

被代理人授权时明确代理期间或者代理任务的，于期间届满或者代理任务完成时，代理当然终止。

②被代理人取消委托或者代理人辞去委托

因委托代理是基于当事人双方互相信任而发生的，因此，当事人双方任何一方都可基于单方的意思表示解除委托关系。

③代理人死亡

代理人死亡，代理人的主体资格消灭。

被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

a．代理人不知道被代理人死亡的；

b．被代理人的继承人均予承认的；

c．被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；

d．在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

④代理人丧失民事行为能力

代理人须独立意思表示，应具有民事行为能力。代理人丧失民事行为能力，也就不具备担任代理人的资格，代理应当终止。

⑤作为代理人或者被代理人的法人终止

法人终止，失去主体资格，并且也不发生继承人的继承。法人不论是代理人还是被代理人，只要其终止，代理关系也就终止。

（2）法定代理或指定代理的消灭原因

①被代理人取得或者恢复民事行为能力

法定代理或者指定代理存在的原因是被代理人无完全民事行为能力，被代理人取得或者恢复民事行为能力的，代理发生的原因不存在，代理当然应当消灭。

②被代理人或者代理人死亡

被代理人或者代理人死亡的，因无代理的必要或者代理权的主体消灭，代理当然消灭。

③代理人丧失民事行为能力

代理人丧失民事行为能力，不具备代理人的资格，代理也就消灭。

④指定代理的人民法院或者指定单位取消指定

指定代理的代理权来自于人民法院或者指定单位的指定，该指定被取消，代理权也就失去根据，代理当然终止。

⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭

法定代理中被代理人的监护人为法定代理人，若因其他原因引起代理人与被代理人之间的监护关系消灭，原代理人不再为临护人，也就不能是法定代理人，其代理权也就终止。

三、无权代理

1无权代理的含义

①无权代理，是指行为人没有代理权而以本人的名义与第三人实施民事行为的现象。

②无权代理的发生有三种情形：

a．行为人自始没有代理权；

b．行为人有代理权但其所为的行为超越代理权；

c．行为人原有代理权但代理权已经终止。

③无权代理的特点：

a．行为人以本人的名义实施民事行为

无权代理本不属于代理，但因行为人是以本人的名义实施民事行为，符合代理的外部表征，所以将该现象规定于代理制度中。

b．行为人没有代理权

无权代理的成立前提是行为人没有代理权。至于行为人是自始没有代理权，还是原有代理权但代理权已消灭，或者行为人有代理权但实施该行为超越代理权，则在所不问。

c．无权代理人与第三人之间的行为有效

如果无权代理人与第三人实施的行为无效，则不涉及能否对本人发生效力问题，不属于无权代理。

④无权代理不同于滥用代理权:

a．无权代理是行为人没有代理权而实施的所谓代理行为，而滥用代理权是有代理权的代理人实施的代理行为。

b．无权代理的行为后果并非都会损害被代理人的利益，而滥用代理权会损害被代理人的利益。

c．无权代理的行为并非绝对不能发生有效代理的后果，而滥用代理权的行为一般无效。

2．狭义无权代理

（1）狭义无权代理的含义

狭义无权代理是行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实，而以本人的名义与相对人实施民事行为所为的代理。狭义代理权是除表见代理外的无权代理。

（2）狭义的无权代理发生的法律后果

①本人的追认权

无权代理行为效力待定，对此无权代理行为本人有追认权。

a．若经本人追认，该代理行为对本人确定地发生效力；

b．若本人予以拒绝，则对本人确定地不发生效力。

本人的追认权应于规定期间内行使；超过规定期间未追认，视为拒绝。

②善意相对人的催告权与撤销权

无权代理行为中，本人未追认前善意相对人享有撤销权。相对人行使撤销权，该行为对相对人自始不发生效力。善意相对人也有催告权，可以催告本人在规定期间内予以追认。

③行为人的责任

无权代理未经相对人主张撤销，也未被本人追认的，行为人应承担该行为的法律后果。

3．表见代理

（1）表见代理的概念和构成

①表见代理的概念

表见代理又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义实施民事行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。

②表见代理的构成

a．行为人无代理权却以本人的名义为民事行为。

表见代理属于广义无权代理。

b．客观上有足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由。

表见代理的实质在于行为人无代理权而又表现为有代理权，只有从外表上．看行为人有代理权时，才发生表见代理。

c．须相对人为善意且无过失。

相对人善意且无过失，是指与行为人实施民事行为的第三人不知道行为人无代理权且无过失地相信行为人有代理权。

d．须行为人与相对人所为民事行为具备生效要件。

表见代理为有效代理，本人应承担行为人与相对人所为民事行为的法律后果。因此，只有行为人与相对人所为的民事行为有效时，才能成立表见代理，才发生由本人承担该行为后果。

（2）表见代理的类型

①本人有授权的表示而实际上未授权

例如，本人曾向第三人表示要授权给行为人代理实施某行为，而其后本人并未授予行为人代理权，或者虽向行为人授权，但于行为人实施行为时本人已经撤回其授权。第三人基于本人原有表示而与行为人实施民事行为。

②本人交付证件给行为人

例如，本人将空白介绍书给予行为人，由行为人自行填写上相关内容，第三人基于此文件而与行为人实施民事行为。

③代理关系终止后的表见代理

代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以此代理证书证明其有代理权而与第三人实施民事行为。

④行为人与第三人实施无权代理行为

行为人与第三人实施无权代理行为，本人知道而又不表示反对，而第三人不知道行为人无代理权。如行为人以本人的名义与第三人订立合同，本人知道该事实后为履行合同进行准备。

（3）表见代理的效力

①表见代理发生与有效代理相同的效力，该代理行为对被代理人发生效力，被代理人应当承受该代理行为所设立的权利义务。

②表见代理属于无权代理，不同于有权代理，其设置目的在于保护交易安全。表见代理是否为有效代理，应决定于相对人的意思。相对人既可以认定其与行为人所为的行为属于表见代理，主张代理有效而由本人承受行为的后果；也可以在本人未承认该行为前主张无权代理而撤销该行为，向表见代理的行为人追究责任。