第一部分　笔记和课后习题详解

第一编　商法总论

第一章　商法概述

1.1.1　复习笔记

一、商法的概念和调整对象

1．商事的含义

商法学上“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。商法学界有学者认为“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业的总称”；有学者认为“法律意义上的‘商’或‘商事’，是指一切营利性活动和事业的总称”；有学者认为“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商”。

2．商事的范围

商事的范围非常广泛，几乎包括各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动。买卖活动是商事活动的核心。对于商事范围的具体规定，各国并不完全相同，最终要根据各国自己的商事法律予以确定。

3．商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系无论范围多么广泛，也无论从何种角度对其进行界定，都主要表现为以下两个特点：

（1）商事关系是平等主体的关系

在社会生活中，各种社会关系的主体是千差万别的，他们之间的地位存在平等和不平等两种情况，但商事关系是在平等主体之间形成的社会关系。商法是私法，商事关系只能发生在具有平等地位的主体之间，在这一点上，商事关系与民事关系具有相同的特点。

（2）商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系

商事关系只能发生在以营利为目的而进行的商事活动过程中，这是商事关系区别于其他社会关系，尤其是区别于普通民事关系的最重要的特点。营利性是商事关系的本质属性，是一切商事关系形成的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归属点。

4．商法的概念

商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。对于商法的概念，有以下不同的含义和理解：

（1）广义的商法和狭义的商法

①广义的商法包括所有调整商事关系的法律规范，它不仅包括所有的商事法律，而且包括非商事法律中与调整商事关系有关的法律规范；不仅包括一国的国内商法，而且包括调整商事关系的国际商法。

②狭义的商法仅指国内法中的商事私法，它构成一国商法的主体内容。这是最小范围意义上的商法，也是通常意义上所指的商法。

（2）形式意义上的商法和实质意义上的商法

①形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。

②实质意义上的商法是指以商事关系为其调整对象的法律规范的总称，即部门法意义上的“商法”。

二、商法的性质与特点

1．商法的性质

（1）商法是私法

无论公法与私法以何种形式进行划分，学者多数认为商法属于私法。虽然，进入现代资本主义时期以来，出现了“私法公法化”的趋势，商法也具有了公法的色彩，但就其本质而言，商法依然属于私法。

（2）商法是实体法

商法的主要内容是规定商事主体在交易活动中具体的权利和义务，因此，商法属于实体法。当然，在商法中不可避免地存在程序性的规范，如关于商事登记的规定，但此类规范与程序法意义上的规范是不同的。

（3）商法是商品经济的法

商品经济是以交换为目的的经济，商法所调整的商事关系具有营利性的特征，而这恰恰是商人从事商品交换活动的目的。商法作为商品经济的法，直接反映着商品经济的要求。

2．商法的特点

（1）私法与公法规范的融合

商法虽属私法，但却存在有公法性质的规范，这表现了公法、私法在商法中的相互渗透。

（2）强制性规范与任意性规范的结合

商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。但是，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。

（3）组织法与行为法的结合

商法首先由组织法性质的规范构成，但是，商法中更多的内容是行为法规范。组织法与行为法的结合成为商法的特点，其中商事组织法的规定大多属于强制性规范，而商事行为法大多属于任意性规范。

（4）商法规范具有较强的操作性和技术性

商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都作了具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。

（5）国际性

商法是最具有国际性的法律规范。商事关系本身也具有一定国际性，许多商业活动都跨越国界，各国和各地区经济日愈紧密联系，并趋向世界经济体系的形成。

三、商法的地位

1．商法与民法

（1）民商合一模式

采用民商合一立法模式的国家只制定民法典，不再另行制定商法典。这种模式认为商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，贯彻着私法的共同精神，其内容是民法的组成部分，要么规定在民法典中，要么制定单行法。

（2）民商分立模式

采用民商分立的 立法模式的国家在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律体系中的一个独立的法律部门。

（3）商法作为民法的特别法

商法作为民法的特别法，它们的关系主要表现在两个方面：

①商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性。

②法律适用方面，商法的适用优先于民法。

我国立法采民商合一模式，商法作为民法的特别法而存在。《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》等商事法律均采用单行法的形式，同时适用民法的基本理论和制度。我国于1999年颁布的《合同法》集中体现了民商合一的特点。

2．商法与经济法

依照狭义的经济法概念，经济法主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法。基于此，商法与经济法主要存在下述几个方面的区别：

　 （1）调整对象不同

商法的调整对象主要为平等主体之间从事商事交易所产生的社会关系，经济法的调整对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。前者为私法关系，后者则明显不属于私法关系。

（2）法律规范的属性不同

商事法律规范的性质以任意性规范为主，强制性规范为辅；经济法由于国家作为一方主体，其规范的性质多为强制性规范，同时存在少量的任意性规范。

（3）调整方法不同

商法属于私法，其调整方法多为市场机制和民事责任，经济法具有公法性质，其调整方法多为强行机制和行政责任。

（4）规范内容不同

商法主要包括商人和商行为的原则性规定、公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法等。

四、商法的基本原则

1．商事主体法定原则

该原则的内容具体包括商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体程序法定三个方面。

（1）商事主体类型法定

商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择，而不能任意创设法律中未规定的类型。

我国目前的立法实践中，商事主体的类型按照不同的标准主要分为以下几类：

a．依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；

b．依所有制形式，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。

（2）商事主体内容法定

商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自变更其组织关系和财产关系。

（3）商事主体程序法定

商事主体程序法定，是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。商法对设立商事主体的程序有明确的规定，当事人欲设立商事主体，必须严格按照法律规定的程序进行，否则，将无法达成。

2．确认和保护营利原则

商法调整具有营利性质的商事关系，商事主体从事交易活动的目的就是为了营利，取得利润，追求利润的最大化。因此，作为规范商事主体及其商事活动的商法始终都贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。

3．促进交易简便快捷原则

现代商业实践中，交易的速度或商品流转的速度，对商事主体具有至关重要的意义。商法促进交易简便快捷原则，主要体现在下述几个方面：

（1）充分尊重当事人意思自治；

（2）交易规则的定型化；

（3）短期时效主义。

4．维护交易公平原则

公平原则是民法的基本原则之一，适用于商法中就体现为交易公平原则。交易公平原则是指商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。该原则主要体现在平等交易原则、诚实信用原则和情势变更原则三个方面。

5．保护交易安全原则

为了保证商事交易的顺利进行，各国商法均把保护交易安全确立为商法的基本原则。该原则在商法中主要体现在以下几个方面：

（1）公示主义

公示主义是指商法要求交易当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人了解。

（2）强制主义

强制主义又称干涉主义，是指国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。

（3）外观主义

外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。

（4）严格责任主义

严格责任主义，是指在商事交易中，不论债务人有无过错都应该对债权人负责。

五、商法的历史与发展

1．西方国家商法的产生和发展

近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法，即商人法，称得上近代商法的，是自1807年《法国商法典》以来各国的商事立法。

（1）法国

法国于1804年制定了《法国民法典》，1807年制定了《法国商法典》。《法国商法典》是近代第一部商法典，标志着近代统一商法的形成，同时在大陆法系开创了民商分立体例的先河。

（2）德国

德国在1871年统一以前，只有普鲁士邦曾制定了成文商事法规。后来，德国于1861年制定了《普通德意志商法》，并被大多数邦所采用。1871年德国统一后，该法典几乎在未加修订的情况下，在整个德意志帝国施行。后来为了与民法典的内容相协调，通过对“旧商法”多次修订，制定了1897年《德国商法典》，并于1900年1月1日生效。

（3）日本

日本在明治维新前，长期处于闭关锁国的封建社会。此后，日本才开始了大规模的近代法典的编纂工作。1890年公布“旧商法典”，内容大多继受德国商法。“新商法典”于1899年获得议会通过，并于同年实施。此后，在百余年中，该商法典又经过近30次修改。现行《日本商法典》是1999年对1899年商法典修订而成的。

（4）英国

英国为普通法国家，只存在实质商法，不存在法典意义上的商法。为了适应经济的发展以及进行国际商事交往的需要，自19世纪以来，英国也产生了一系列的商事制定法，从而构成了英国的商法体系。英国的商事制定法，主要体现在公司、合伙、破产、票据及保险方面。

（5）美国

同英国一样，美国属于普通法系国家，从19世纪开始，美国兴起了统一州法运动，美国统一州法委员会起草并颁布了各种有关商事交易的成文的统一州法，如《统一合伙法》、《统一有限合伙法》。其中1952年颁布的《美国统一商法典》，已被除路易斯安那州以外的所有州采用，并且对世界产生了深远的影响。因此，狭义上的美国商法即指《美国统一商法典》。

2．我国商法的沿革

（1）1949年前中国的商事立法

我国真正意义上的商事立法始于清朝末年，当时随着商事交易的增多，商业有了较大的发展。清政府于1908年颁布了《大清商律》。这是我国第一部单行的商法，规定非常简单，在体例上仿日本商法，而内容上主要采德国商法。

民国政府成立后，宣布凡清代法律不与国体抵触者仍为有效，因此《大清商律》仍继续施行。1914年，民国政府对“大清商律草案”进行修改后，以《中华民国商律》之名颁布施行。此外，1914年1月颁布了《公司条例》，1914年3月颁布了《商人通例》。

（2）1949年后中国的商事立法

中华人民共和国成立后，废除了“六法全书”，由于实行高度集权的计划经济，商法失去了存在的基础，因此未进行商事立法。

改革开放后，随着经济的发展，特别是我国确定发展社会主义市场经济以来，法制建设进入高速发展时期，制定了大量规范企业、市场及商事活动的商事单行法律、法规及规章。我国现行法律规范中，具有商法性质的单行法律、法规和规章也逐步完善，我国商法体系已基本形成。

【本章前沿问题】

1．关于商法的调整对象

不同国家的学者对商法的调整对象所持的观点主要有以下三种：

（1）商法的调整对象是商人

持此观点的主要是德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。

（2）商法的调整对象是商行为

持此观点的主要是法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家。

（3）商法的调整对象是商事关系

我国多数学者持此观点。

实际上，虽然上述三种观点的侧重点各有不同，但实际上并不存在本质的差异。主张商人为调整对象的观点，强调的是商人实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体之间的法律关系；主张商行为作为调整对象的观点，强调的是基于商行为而形成的行为人之间的法律关系。二者最终都以商主体实施了商行为而形成的商事关系为调整对象，因此，此三种观点在实质上是统一的。

2．关于商法的体系

商法在我国是一个新兴的法律部门，商事立法仍然不够完善，因此学者之间对于商法体系的认识迄今未能形成一致，现有的结论也是基于传统商法得出的，较少与我国实际相结合。

（1）我国多数学者认为，商法体系包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、票据法和海商法等。

（2）对于上述商法体系的合理性，有学者提出了质疑，如学者提出：“公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不为商法？海商法既为商法，那么航空、铁路等运输法为何不为商法？票据既为商法所调整，信用证为何不为商法所调整?”

上述质疑说明了我国商法体系仍然存在问题。随着我国市场经济的日益发达，商事立法已逐渐完善，商法理论研究相比之下有些滞后，因此需要对商法的体系作进一步的研究。