马怀德《行政法学》(第2版)笔记和考研真题详解
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第4章 行政行为

一、行政行为概述

1.行政行为的概念

(1)学说争论

行政行为是指行政机关的一切行为,包括民事行为和管理行为、法律行为和事实行为、宪法行为和诉讼行为。

行政行为是指行政机关的一切管理方式或者管理行为的总称,包括行政法律行为和行政事实行为,但不包括民事行为、宪法行为和诉讼行为。

行政行为是指行政机关的行政法律行为,包括内部行为和外部行为、具体行为和抽象行为,单方行为和双方行为,但不包括行政事实行为。

行政行为是指行政机关行使职权单方面作出的直接产生法律效果的行为,包括内部行为和外部行为、具体行为和抽象行为、但不包括行政合同等双方行为、行政指导等事实行为。

行政行为是指行政机关针对特定的人或者特定的事项单方面作出的直接产生法律效果的行为,包括内部行为和外部行为、具体行为和除立法之外的其他抽象行为,但不包括行政立法行为、行政司法行为、行政合同和事实行为。

行政行为是指行政机关行使职权,对具体案件单方面作出的、对外直接产生法律效果的行为,不包括私法行为、抽象行为、内部行为、双方行为和事实行为,但包括事项特定或者相对人特定的一般命令。这是德国、我国台湾地区和日本行政法学目前的通说。

(2)本书观点

行政行为,是指行政机关行使行政职权作出的直接产生法律效果的行为。行政行为具有如下特征:

行政行为是行政机关的行为

这是行政行为的主体要素。行政行为的实施者是行政机关,个人、一般的社会组织及其他国家机关的行为都不是行政行为。

行政行为必须是行政机关的行为,但并非行政机关的所有行为都是行政行为。

行政行为是行政机关行使行政职权的行为

这是行政行为的权力要素。行政权力具有强制性、优越性等属性。握有行政权力的一方具有强制对方服从自己意志(意思表示)的权利能力和行为能力;在法律地位方面享有许多特权,明显地优越于对方。

行政行为是直接产生法律效果的行为

这是行政行为的法律要素。“直接”,是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性,没有其他中间环节。

行政行为是行政机关实现行政管理目的的行为

这是行政行为的目的要素。在实践中,行政管理的目的到底是什么,要根据案件的具体情况认定。只要以实现公共利益为目的,均应认为具有行政管理的目的。

行政行为是具有法定表现形式的行为

这是行政行为的形式要素。行政行为的表现形式应当与其内容相适应,完全不具有法定表现形式的行为,如暴力行为,不认为是行政行为。

2.行政行为的意义

(1)对于行政法学来说,行政行为理论是行政法学理论体系的核心和基础。行政法学的各个组成部分的研究都围绕着行政行为理论而展开或以行政行为理论作指导。

(2)行政行为在实践中具有特殊功能。

行政行为是行政机关发挥其管理职能的最常用的法律手段,用于处理大量复杂的现代行政事务。

行政行为是法律的具体化。行政行为使抽象的法律条文落实到具体的个人和事件。

行政行为是法律安定性的体现。行政行为使公民的权利和义务变得明确、具体和稳定,也使国家和公民之间的关系得以明确化、稳定化。

行政行为有利于促进行政的民主化。

行政行为有利于对行政的监督和救济。行政行为是界定行政诉讼受案范围的标准之一。

3.行政行为的内容

行政行为的内容,是指一个行政行为对相对方在权利义务上产生的具体影响。

(1)赋予权利或职权,免除义务或职责。

行政行为内容表现的一个重要方面,就是赋予一定的权利或免除一定的义务,实际上设定了新的法律地位,使行政主体与相对人之间以及相对人与其他人之间形成一种行政法律关系。

(2)剥夺权利或职权,科以义务或职责。

剥夺权利或职权,是使相对人原有的法律上的权利或权能、职权丧失,这是取消某种法律地位,以解除已经存在的法律关系。

科以义务是指行政主体通过行政行为命令相对人为一定的行为或不为一定的行为,具体包括单纯行为上的义务,也包括财产义务,还包括人身义务等。

(3)赋予或取消某种法律资格。

(4)确认某种法律事实和法律地位。

确认法律事实,是指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在,依法加以确认。

确认法律地位,是指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。

(5)赋予某一物体以法律性质,或者取消某一物体的法律性质。

(6)确定作为或不作为的条件、方式、范围、时间等标准。

二、行政行为的分类

1.抽象行政行为与具体行政行为

这是以行政行为的方式方法为分类标准所作的分类,是行政行为最重要的分类之一。

(1)抽象行政行为

抽象行政行为,是指行政机关在依法行使职权过程中,针对非特定对象制定的可以反复适用的法规规章及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。

抽象行政行为具有以下特征:

必须是有权行政机关制定的。立法机关制定的法律或地方性法规、自治条例、单行条例,不称为抽象行政行为。

该行为针对的必须是非特定主体,而不是特定人。

该行为的载体是具有规范性、稳定性、可以反复适用的法。

(2)具体行政行为

具体行政行为,是指行政机关及工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理过程中,依法行使职权针对特定人就特定事项所实施的影响相对人权利义务的一次性法律行为。具体行政行为具有以下特征:

具体行政行为必须是行政主体所为的行为,非行政主体的行为不能称之为具体行政行为。

具体行政行为必须是法律行为,它的内容是根据法律法规实施的,具有相应的法律效力,能够产生法律后果。不直接产生法律效果的事实行为不是具体行政行为。

具体行政行为是行政主体针对特定的人或特定的事实施的行为,不能反复适用,不具有普遍约束力。

(3)抽象行政行为与具体行政行为的区别

相对人的明确程度不同

抽象行政行为的相对人范围不明确,是不特定的多数人或事。

具体行政行为的相对人范围明确,是特定的人或事。

法律效力不同

抽象行政行为一般针对将要发生的事项,面向将来,可反复适用,没有次数限制。

具体行政行为多针对已经发生的事项,向前发生效力,不能反复适用。

对行政主体的层级要求不同

抽象行政行为的主体有较严格的限制,而且多为较高层次的主体,特别是行政立法的主体必须是法定的有权主体。

具体行政行为的主体没有特别限制,任何有资格的行政主体都可以作出具体行政行为,而且一般情况下较低层次的主体居多。

表现形式不同

抽象行政行为的典型表现形式是行政法规和规章等规范性文件以及决定、决议、通知等非规范性文件。

具体行政行为的表现形式是行政处理决定书,如行政处罚决定书、行政许可证等。

程序不同

抽象行政行为主要适用会议型程序。

具体行政行为主要适用处理型程序。

(4)此种分类的重要意义

我国行政诉讼只能针对具体行政行为,抽象行政行为是不可诉的。

个案中区分具体行政行为与抽象行政行为时既要有利于对广大公民、法人或其他组织的合法权益进行保护,也要有利于国家和社会的公共利益。

2.内部行政行为和外部行政行为

这是以行政行为适用对象与效力作用对象的范围为标准所作的分类。

(1)二者的概念

内部行政行为,是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力,不影响公民权利义务的自我管理行为。

外部行政行为,是指行政机关作出的直接影响公民权利义务的社会管理行为,亦称公共行政行为,如行政许可、行政处罚等。行政法研究的主要是外部行政行为。

(2)内部行政行为与外部行政行为的区别

相对人不同

在一般情况下,外部行政行为的相对人是一般的公民、法人或者其他组织,内部行政行为的相对人是下级行政机关、行政机构或者公务员。

内容不同

外部行政行为的内容直接与公民权利义务相关,而内部行政行为只直接涉及行政机关的内部职权职责。

法律依据不同

外部行政行为的法律依据一般是单行的部门法律法规,而内部行政行为的法律依据是行政组织法。

救济途径不同

外部行政行为原则上具有可诉性,而内部行政行为一般具有不可诉性。

(3)区别内部行政行为与外部行政行为的重要意义

有利于完善市场经济,树立依法行政的观念。

在市场经济条件下,必须划定市场经济条件下行政主体的职权范围,防止其以内部行为之名而行超越职权或滥用职权干涉市场主体之实。

有利于完善和提高外部行政行为的管理水平和效率。

有利于正确适用不同的救济途径。外部行政行为可诉,内部行政行为引起的争议,一般只能通过行政系统的内部救济途径加以解决。

3.羁束行政行为与裁量行政行为

以受法律规范拘束的程度为标准,行政行为可分为羁束行政行为和裁量行政行为。

(1)概念

羁束行政行为,是指由法律法规对行政行为的范围、条件、形式、程度、方法等都作了详细、明确而具体的规定,行政主体只能依据法律法规的规定,不能自行选择裁量而作出的行政行为。

裁量行政行为,是指法律法规对行政行为的范围、条件、形式、程度和方法等未作详细、具体而明确的规定,行政主体可以在法律法规规定的幅度或范围内,或在符合立法目的原则的前提下,根据具体情况自行选择、裁量所作出的行政行为。

(2)行政机关行使裁量权的原则

越权无效原则

行政主体享有在法律法规规定的范围、方式或幅度内的自由酌定的权力,超出此权限的自由裁量将构成超越职权,是无效的行政行为。

比例原则

比例原则是指行政主体实施行政行为所采取的手段、方式与所要达成的行政目的之间应该有一定的比例关系,必须为实现行政目的所必须。具体包括三层含义:

a.妥当性,即一个行政行为的实施,在实际上可否达到法定的行政目的。

b.必要性,即行政权只能在必要的限度内行使,应最小侵害相对人权益。

c.比例性,只有在行政目的所要实现的公共利益重于相对人的个人利益时,行政机关才可实施损害个人权益的行为。

(3)羁束行政行为与裁量行政行为的区别

羁束行政行为只发生违法与否的问题,不发生适当与否的问题;而裁量行政行为在裁量权限范围内一般发生是否合理问题。

羁束行政行为只受行政合法性原则的约束,而裁量行政行为主要受行政合理性原则的约束。

从法律救济上说,羁束行政行为接受行政审查和司法审查,在范围上基本不受限制,而自由裁量行政行为只有显失公正的自由裁量行为才受到司法审查。

(4)区分羁柬行政行为和裁量行政行为的法律意义

有助于认识行政活动的特点;

适应行政诉讼实践的需要。

4.依职权的行政行为与依申请的行政行为

以行政机关是否可以主动作出行政行为为标准,行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。

(1)概念

依职权的行政行为,指行政机关依据法律赋予的职权,无须相对方的请求而主动实施的行政行为。此种行为又称主动的行政行为或积极的行政行为。

依申请的行政行为,是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为。

(2)区分依职权行政行为和依申请行政行为的意义

明确不同种类行政行为的行为规则和法律效力;

确定不同的司法审查标准。

5.作为的行政行为与不作为的行政行为

以行政行为的存在方式为标准,行政行为可分为作为的行政行为和不作为的行政行为。

(1)概念

作为的行政行为是指行政机关积极主动实施的行为,包括行政机关行使职权和履行职责的行为。

不作为的行政行为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。

(2)区分作为方式与不作为方式的行政行为的意义

有利于行政职责的履行;

有利于保护相对人的权益。

6.行政立法行为、行政司法行为和行政执法行为

以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准,行政行为可以划分为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。

(1)概念

行政立法行为是指行政主体依法定职权和程序制定、带有普遍约束力的规范性文件的行为。

行政执法行为是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为,或者对个人、组织的权利、义务和履行情况进行监督检查的行为。

行政司法行为是指行政机关作为争议之外的第三者,按照法律、法规或规章的规定,在其职权范围内按照司法化的程序,对特定的行政争议或民事纠纷作出具有一定法律效力的裁决的行政行为。

(2)行政行为划分为行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为的意义

反映现代行政管理的发展趋势,明确行政机关三种职能与分工。

为行政法学研究行政行为体系结构提供了基本思路。

7.要式行政行为与不要式行政行为

以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准,行政行为可分为要式行政行为与非要式行政行为。

(1)概念

要式行政行为,是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。

非要式行政行为,是指不需一定方式和程序,无论采取何种形式都能成立的行政行为。(2)区分要式行政行为与非要式行政行为的意义

体现了行政行为的效力在形式上的要求。

体现了人们对行政程序的日益重视。

8.行政行为的其他分类

(1)合法行政行为、违法行政行为和不当行政行为。这是以行政行为的法律效果为标准所作的分类。

(2)附款行政行为和无附款行政行为。以行为的生效是否有限制条件为标准,行政行为可分为附款的行政行为和无附款的行政行为。

(3)单方行政行为和双方行政行为。这是以决定行政行为时参与意思表示的当事人的数目为标准所作的分类。

(4)职权行政行为、授权行政行为和委托行政行为。这是以行政行为的权力来源为标准对行政行为所作的分类。

(5)可诉行政行为和不可诉行政行为。这是以行政行为与行政诉讼之间的关系为标准对行政行为所作的分类。

三、行政行为的效力

1.成立要件与合法要件

(1)行政行为的成立要件

行政行为的成立是指行政行为已经完成其作出过程,具备了行政行为的形成条件,成为已经确定的法律行为。行政行为的成立要件因抽象行政行为和具体行政行为而异。

抽象行政行为的成立要件

a.经行政机关会议讨论决定。抽象行政行为的作出准用或者适用立法程序,行政机关在发布抽象行为之前,应当举行本机关的会议进行审议。

b.经主管行政首长签署。没有行政首长的签署,抽象行政行为不能对外发生法律效力。

c.公开发布。抽象行政行为是具体行政行为的法律根据,必须公布。

具体行政行为的成立要件

a.行政主体作出行政决定;

b.具体行政行为已送达行政相对人。

(2)行政行为的合法要件

行为主体合法

行政行为合法首先要求主体合法,即依法设立,具有相应的行政职权。具体包括:

a.机关合法

机关合法是指实施行政行为的行政机关必须依法成立,并具有行政主体资格。

b.人员合法

人员合法,主要是指代表行政机关、法定授权组织,委托组织实施行政行为的公务人员必须具有合法的身份,具备法定职务,双方形成职务委托关系,能够对外行使行政权力。

c.权限合法

行政主体合法,除了要求行政主体必须合法成立外,还要求行政主体的行为必须是在其权限范围内。行政主体不能超越的限度包括:

第一,事项管辖权的限制。行政机关只能就其管辖范围内的行政事项行使行政权力。

第二,地域管辖权的限制,行政职权的运用都有地域的限制,超越法定地域限制实施的行政行为无效。

第三,手段上的限制。法律规定了运用行政权力的一定的手段,手段运用不当,有可能造成行政侵权。

第四,时间管辖权的限制。行政机关只能在其自身合法存在的时间内行使行政权力。

第五,时效的限制。行政行为应在法律规定的时效期间实施,否则无效。

内容合法

行政行为的内容合法,是指行政行为所涉及的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理,均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。具体包括:

a.行为有事实根据,证据确凿;

b.正确适用法律、法规、规章和行政规范性文件;

c.行政行为的目的合乎法定目的。

程序合法

程序合法的要件主要有:

a.行政行为符合法定步骤、顺序;

b.行政行为符合法定时限;

c.行政行为符合法定方式。

(3)行政行为的有效要件

行政行为依法成立,即抽象行政行为与具体行政行为分别符合各自成立的要件。

依法送达。未经送达的行政行为不产生法律效力。

不存在明显违法、重大违法、延迟生效、中止、撤销或者废止的情况。

延迟生效的行政行为,如附款的行政行为,自附款成就之时起生效。

2.行政行为的效力

行政行为的效力是指行政行为依法产生的作用,具体包括确定力、拘束力和执行力。

(1)行政行为效力的根据

行政行为是行政机关代表国家所为的意思表示,以国家强制力作为后盾,具有权威性。

行政行为效力是法的安定性的客观需要。

行政行为效力是法律规范效力的体现。

行政行为的效力是一种有效推定和合法性推定。

(2)行政行为效力的内容

确定力。确定力是指行政行为经过法定救济期限之后,当事人不得再提出异议。它包括形式上的确定和实质上的确定。

a.形式上的确定力是指行政行为一旦作出,相对人不得擅自改变或任意请求改变该行政行为,它又称“不可争力”。

b.实质上的确定力是指行政行为一经作出,行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销。

拘束力。拘束力是指行政行为对案件事实和法律关系的确认,具有拘束力,应受行政机关、当事人或者法院的尊重;可以成为行政机关作出行政行为或者法院裁判的根据。行政行为的拘束力具体表现在以下两个方面:

a.对相对方的拘束力。行政行为是针对行政管理相对人作出的。因此,其拘束力首先指向相对方。

b.对行政机关的拘束力。行政行为的拘束力是针对相对方,行政机关自身同样要受约束。

执行力。执行力是指行政行为依法生效后,行政机关可以依法采取强制措施执行或者申请人民法院采取强制措施,迫使其履行法定义务。

理解行政行为的执行力必须注意以下几点:

a.行政行为具有执行力,并不等于所有行政行为必须执行,有些行政行为就不涉及到强制执行问题。

b.行政行为具有执行力,并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行。

c.行政行为具有执行力,也并不是任何行政机关都具有强制执行权。

(3)效力的变动

行政行为的效力不是固定不变的,在以下四种情况会发生变动:

行政行为的生效

抽象行政行为自合法成立后即生效,或自其规定的生效期日起生效,具体行政行为生效时间因行政机关和相对人而异。具体行政行为在生效时间上的差异主要有以下几种情形:

a.即时生效。指行政行为一经作出对相对人即产生效力。

b.送达受领生效。指行政决定送达相对人并为相对人受领后发生法律效力。

c.公告生效。对有具体的相对人,但住所地不明确的,可以采取公告形式,公告期满后即开始生效。

d.附条件生效。行政行为的生效附有条件的,自条件成就时生效。

e.批准生效。需要经过上级行政机关批准的,从批准的时间起生效。

行政行为的撤销

行政行为的撤销是指在具备可撤销的情形下,由国家有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。对于某些有缺陷的行政行为,不予撤销,而确认其效力。这种情况适用于:

a.应回避的公务员没有回避的,但其本人是当事人的除外;

b.应参加作出行政行为的行政机关没有参加的;

c.以会议讨论决定的行政行为,出席人员数不满法定人数的;

d.行政行为违反地域管辖权之规定的;

e.缺少、遗漏签名等手续,事后可以弥补的。

对具有上述情形的行政行为,既可以追认,也可撤销。行政行为的撤销,应符合下列原则:

a.区分合法的行政行为与违法的行政行为。

b.区分行政行为是否对行政相对人或第三人创设了权利。对于未创设权利的行为,行政机关可以随时撤销该行为;对于创设权利的行为,行政机关基于信赖利益保护原则,不得随意撤销,应权衡撤销所保护的公共利益与利害关系人既得利益之间的关系再决定撤销与否,撤销后应给予相对人或第三人相应的补偿。

行政行为的废止

行政行为的废止是指出于情势变化的需要,行政机关废除合法行政行为的一部分或全部的效力。行政行为废止的情形包括:

a.法律法规中有废止的规定或行政行为保留废止权的。

b.实际情况发生重大变化,该行政行为继续生效将会有碍于社会发展或损害国家利益、社会公共利益。

c.法律规定被修改或废除,行政行为尚未执行,而其执行将损害公共利益的。

行政行为废止的法律后果是:

a.被废止的行政行为自废止之日起失去效力,被废止以前的行为及结果仍然有效。

b.行政行为因其法律或政策依据变化而引起废止时,如这种废止给相对人带来较大损失时,行政主体应予以适当补偿。

行政行为的无效

行政行为的无效分为撤销无效(相对无效)和自始无效(绝对无效)两种情况。

a.绝对无效

绝对无效的行政行为指由于重大违法或者明显违法,自成立之日起即不产生法律效力的行为。主要下列5种情形:

第一,事实不清,证据不足;

第二,适用法律、法规规定错误;

第三,超越职权,行政机关超越事项管辖权、地域管辖权等作出的行政行为;

第四,滥用职权,行政机关基于不相关考虑作出的形式合法但实质违反法律目的和宗旨的行为。

第五,违反法定程序。

b.相对无效

相对无效的行政行为,指在行政机关、行政复议机关、人民法院或其他国家机关依法撤销之日起,才自始失去法律效力的行为。自始无效的情形包括:

第一,行政主体不明确或行政主体严重超越职权或受胁迫而作出的行政行为。

第二,行政行为有重大明显违法情形。

第三,行政行为有犯罪情形或将导致相对人犯罪。

第四,内容不符合情理,从而事实上导致任何人都无法履行的自始不能的行政行为。

第五,有损于善良风俗习惯的行为。

第六,必须以书面形式作出行为,而没有书面决定文书的。

c.行政行为无效的后果

第一,对绝对无效的行政行为,行政相对人可以不受其拘束,可以拒绝履行该行为设定的义务,并不承担法律责任。

第二,对相对无效的行政行为,在被宣布无效前,行政相对人必须受其拘束,履行相应义务。

四、其他行政活动

1.行政事实行为

行政事实行为是指行政主体基于行使职权的直接需要而作出的,不以发生法律效果为目的,而产生客观事实效果的行为。

(1)行政事实行为的特征

行政事实行为的主体是行政机关或法律、法规授权的组织,公民、法人或其他组织不能成为行政事实行为的主体。

行政事实行为没有以产生法律效果为目的的意思表示。

行政事实行为不直接产生法律效果,只直接产生事实效果。

(2)行政事实行为与行政法律行为联系与区别

区别

a.法律效果的发生与否不同。前者不直接引起法律效果,而后者是以发生权利义务的变更得失为目的,必然会影响或干涉相对人的权利义务。

b.法律调整的重点不同。行政法律行为是以意思表示为基本构成要素的行为,法律调整的重点在于意思表示本身,行政事实行为由于直接表现为行政主体的客观活动,其法律调整的意义只在于行为自身或其结果。

c.裁判方式及性质不同。对行政法律行为而言,只存在是否有效的问题,司法审查的目的在于对其有效性作出判断并作出相应的结论,而行政事实行为则无需对其效果有无进行判断,只存在该活动是否合法的判断。

联系

a.某些事实行为是行政处理的衍生行为,其本身不具有法律效力,是为执行生效的行政处理决定而作出的,但在执法过程中会产生违法的事实行为。

b.有些行政事实行为是作出行政处理决定的前提和准备。

(3)行政事实行为的表现形式

行政调查。广义的行政调查是指行政机关为实现行政目的,在其职权范围内,对公民、法人或其他组织所进行的各种检查、了解等信息收集的活动。

行政指导。行政指导是指公民、法人或者其他组织对行政机关的自愿理解、合作以实现行政管理目标的行政事实行为。

执行性行政事实行为。此类行为包括为作出进一步的行政处理决定采取的行政措施,或为应付各种特殊紧急情况采取的强制执行措施。

行政资讯与通告。相对人在一定范围内享有知悉权,因此行政机关有义务提供相应资料信息。

公共设施的设置与维护。

(4)行政事实行为的合法要件

行政事实行为的合法要件包括四个:

行政机关享有相应的行政管辖权。

程序合法。法律对某些事实的程序有相应规定的,必须遵守。

遵守行政法的一般原则,尤其是比例原则。

遵守宪法和其他相关法律规定。

(5)研究行政事实行为的意义

明确不同行政活动具有的法律属性,促进行政行为理论向纵深发展。

为将来修改行政诉讼法,增加确认判决形式做好理论准备。

规范行政事实行为,完善对行政相对人的法律保护。

2.行政私法活动

行政私法活动是指行政机关或其特许委托的其他组织为了实现公共利益,达到特定行政目的而运用私法手段或者采取私法的方式从事的公共管理活动。

(1)行政私法活动的特点

双方性。行政私法活动有一定的对价关系。

依赖性。公民与行政机关之间的关系越来越紧密,公民对行政机关具有很强的依赖性。

手段的多样性。

(2)行政私法活动的表现形式

公务的特许委托;

行政上的经营管理行为;

公产或公共设施的建设、维护与管理。