1.2　课后习题详解

1试述本书关于商法概念所作定义的特殊性及其意义。

答：本书关于商法概念所作定义的特殊性：

（1）法律概念的定义应揭示出该概念所包含的基本内容与本质特征，使其在商法的解释上具备特定的意义。因此，在为商法概念下定义时，也必须遵循这一原则，才有可能给出一个科学、完善的定义。

（2）商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义将商行为替换为经营行为，并未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。

意义：这一变化实际上是建立在对我国商法体系全新构建的基础之上，意味着商主体与商行为的内涵与外延都发生了实质性变化。

2简述英美法系商法与大陆法系商法的区别。

答：从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法系商法。若就狭义的商法而言，可认为英美法系国家并不存在商法。但若就广义上的商法而言，则可认为英美法系国家也存在实质意义上的商法。

传统上，英美法系商法大多表现为判例法与习惯法形式，同时也颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。

一般认为，除公司法外，英国商法还包括以下法律分支：代理与合伙，货物买卖与分期付款，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业证券，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。美国则除同样存在大量商事判例法外，各州都制定了为数众多的商事单行制定法，联邦立法机关则制定了州际商法、破产法等。此外，美国法学会与美国统一州法委员会还共同编纂了《美国统一商法典》。虽然该“商法典”并不直接具有法律效力，但目前美国各州已经全部采纳了该法典的内容，只是在接受程度上有所差异，即有的州稍加修改后即全部采纳，有的州则仅采纳了其中部分章节。与此相似的《商事公司示范法》等商事示范法也在美国商事实践中发挥了积极作用。不过，严格来说，英美法系商法确实与采民商分立立法例国家的商法不可同日而语。因此，尽管英美法系灵活的商法渊源对我国商法建设具有重要借鉴意义，但就立法形式而言，被我国某些商法学者视为现代商法典型代表的《美国统一商法典》，并不具有太大的借鉴价值。

在大陆法系国家，商法还可进一步划分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。

商事普通法是指调整商事基本关系的一般规则的总称，其内容包括有关商法的原则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿以及对商行为的一般控制制度等。商事普通法在民商分立国家表现为统一的商法典，而在民商合一国家则多表现为民法中的特别规则或单行法，但不管采取何种形式，它们均对各种类型的商事法律关系具有普遍的拘束力。商事特别法又称商事部门法，它是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称。例如，大陆法系国家普遍存在的公司法、保险法、破产法、票据法、海商法、仲裁法等都属于商事特别法。商事特别法是对特定商事关系的专门调整，一定的商事特别法对于特定的商法关系，对其他的商事关系则不具有拘束力。按照特别法优先于普通法的法律适用原则，商事特别法调整特定的商事关系应优先于商事普通法而适用，只有在商事特别法未予规定的情况下，才能适用商事普通法的普遍性规定。商事习惯法则是指在商事实践中自发形成并经国家认可的，调整商事关系的习惯规则，通常具有非成文性和行业性规则形式。

3如何理解商行为的营利性特征？

答：商行为的营利性特征表现为：

（1）营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的的特性，往往表述为“以营利为目的”。商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、便捷性、合同形式、利率、结算方式、税收等方面的特殊规定，无不以营利性为出发点。营利性，既包括商主体的营利性，也包括商行为的营利性。

（2）商行为的营利性含义较为明确，它是指行为人实施经营行为的目的在于获取盈利。在民商分立国家和地区，一般来说，商行为必然具有营利性，但营利性行为则未必为商行为。

4如何理解商法的发展性与变动性？

答：商法的制定与修改与经济发展水平紧密相连，具有显著的发展性与变动性：

（1）商法的发展性主要表现为：商法从无到有，从初步形成到日趋完善并最终形成统一的体系，即是其发展性的体现。商事习惯法逐渐发展成为国内法性质的制定法，并创立了大量的商事制度，进一步推动了商法的发展。进入现代社会以后，社会市场经济实践发生了实质性变化，使商法在新的基础上获得了全新的发展。

（2）商法的变动性主要表现为：与商法的发展性相适应，商法在立法上，为适应时代的变化，需要根据社会经济生活的实践予以适时的修订，因而又表现出变动性。也就是说，对商法来说，法律的安定性应让位于法律的适应性，当社会经济形势发生变化，作为商法存在基础与目的的市场交易实践相应发生实质性变化时，商法就应作适时修订，否则商法就将严重滞后于经济生活实践，从而失去其存在的基础与意义。这样，商法常常进行重大修订就很正常也很必要。其结果就表现为商法的变动性。