第二章　商法的地位

2.1　复习笔记

一、商法与其他法律部门的关系

１商法与民法

（１）民法与商法是调整民商事行为的法律。

在法律部门的相互关系上，民法是普通法或一般法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。

（２）民法与商法都属于私法范畴。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与非平权兼有的关系。

（３）民法作为一般法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，或仅仅适用于民事行为中的经营行为。

２商法与经济法

商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：

（１）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，经济法则不仅调整经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构运用国家权力干预经济活动的行为。

（２）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。

（３）在法律属性上，商法是以维护私权主体利益为本位的私法，以任意性规范为主。经济法本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法，以强制性规范为主。

（４）在体系构成上，商法以商主体一般规范、商行为一般规范、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、破产法、保险法、票据法、信托法等为内容。经济法则以价格法、金融监管法、税收法、投资法、公平交易法、反垄断法、贸易管制法等为内容。

３商法与行政法

行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性，主要表现在：

（１）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果。商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。

（２）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关。商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体。

（３）行政关系具有隶属性，是一种非平权关系。商事关系具有平等性，是一种平权关系。

（４）行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性。商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。

（５）行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让。商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。

行政法与商法的关系又颇为密切。商法中的公法性规范主要是行政法律规范，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。

二、商法的独立性

１商法独立地位的研究视角

（１）在商法的独立性问题上，各国理解并不一致。在界定商法独立性时，必须明确各国商法的特定含义，不能仅仅站在某一个国家商法甚至其商法典的立场上。

（２）在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而应透过这种表象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据。

（３）在世界范围内的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一种普遍现象，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。

总之，我国法学界在商法立法模式与立法体系问题上，应当在现实制度问题及制度需求的实证考察基础上，通过理性主义、经验主义、实用主义等多种哲学思想的综合运用而进行合理的制度设计。

２商法独立性问题论点辨析

（１）我国通说主张商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。

（２）认为商法是具有独立性的民事特别法的商法学者，其主要理论依据为，民法乃调整商品经济关系的一般法，商法则提供调整商品经济关系的特殊规则。

（３）承认商法可视为民法之特别法但否认其独立性者认为，商法作为民法的特别法，只是在某种意义与某种程度上可以作此认定。商法不能取得独立法律部门的地位，而是依附于民法成为民法的重要组成部分。

３“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响

（１）“民法商法化”与“商法民法化”，是指随着现代商品经济的发达而在民法与商、法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。

（２）随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商法理念、原则、规则和惯例，并将调整范围扩充到传统商事领域，日益商法化后的民法已具有更强的生命力和适应性。

（３）与民法商法化相适应，由于商人特殊地位的消失，商法也日益变成适用于平等主体之间的商行为的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

（４）商法与民法之间相互同化的现象，确实使传统民商法之间界限趋于模糊，但是，这一变化并未导致民法与商法之间的本质区别丧失，而只是使两者之间的传统界限产生了新的变化。

综上，所谓“民法商法化”与“商法民法化”的民商法现代发展趋势，只不过说明了同属私法领域的这两大相近法律部门相互影响而已，并不能改变商法的独立性。

４商法独立性的特殊视角：商法何以成为民法的特别法

（１）所谓一般法与特别法，并非根据某项单一标准予以严格划分，并且其划分具有相对性。因此，民法属于一般法，商法则可归入特别法范畴。这种划分表现出了明显的相对性。

（２）由于商法具有明显的独立性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法律部门；同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体适用还必须依赖于民法的一般规定，与民法相比较而言又属于特别法。