第三章 商法的产生与发展
3.1 复习笔记
一、商法的萌芽与早期发展
1商法的萌芽：专门调整机制的缺失
（1）在古代社会未能形成以经营性行为为调整对象的专门机制与规范，故未形成近现代意义上的商法。
（2）在作为近代欧洲私法学源头的罗马法中，与较为发达的民法相比，商法制度与理论均处于明显的贫乏状态
2中世纪商法：独立生长的法律体系
（1）在欧洲中世纪尤其是11世纪晚期和12世纪，是近代商法的基本概念和制度的形成时期。
（2）在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下，商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益，逐渐组建了商人团体。
（3）随着城市的兴起和商人团体的发展，在城市中还普遍建立起了专为商人服务的商人法院。
（4）商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们具有以下特点：
①奉行属人主义原则。
②现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。
③商人同业公会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。
综上，在中世纪的商法中，近代商法的基本理念、原则及规则都已形成，并构成了较为完整的法律体系。
3欧洲早期的商事立法：逻辑化与体系化的缺失
（1）真正奠定近代商法基本体系的，是以l807年《法国商法典》为代表的近代各国的商事立法。
（2）欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。
（3）在欧洲理性法运动中，商法未能像民法一样形成体系化的理论成果，商法理论界仅仅给出了一些具体问题的解决方案，并未提出体系化的基本理论。
二、近现代商法的形成与发展
1近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成
世界三大商法法系包括法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。
（1）法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为该法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义立法体系，只要某种活动属于商行为，那么该行为人就是商人，其活动适用商法。
（2）德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。
（3）英美商法法系以英国与美国商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
2现代商法与商法的现代化
（1）在已制定商法典的绝大多数国家都存在将其商法现代化的问题。
（2）在商法体系上，应当遵循现代商法的立法理念与要求，使商法典的体系结构与配套单行商法规范之间保持协调。
3商法的趋同化
（1）所谓商法的趋同化，是指不同国家的商法，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现象。
（2）商法的趋同化，不是就商法体系而言，而是就商法规范的具体构成而言，或者说是就规范意义上的商法而言的。
三、中国商法的变迁与展望
1近现代中国商法体系
（1）我国古代社会不存在独立的商法部门或集中的商法制度。
（2）近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。
（3）辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，主要有《中华民国商律》、《公司条例》、《商人通例》等。
（4）国民政府迁都南京后，采用民商合一的立法体例，在1929年制定的民法典中规定了商法的基本内容。
（5）新中国成立后，在很长一段时期内，商法极不发达；1993年之后，全国人大常委会陆续制定了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》、《企业破产法》等商事部门法。商法作为一个独立的法律部门已经形成。
2大陆法系商法对中国商法的历史影响
从历史的角度来看，德国商法作为大陆商法的代表对中国商法的影响最大。
大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面：
（1）立法体例上的影响。
（2）立法技术上的影响。
（3）立法理念上的影响。
（4）商法制度、规则上的影响。
3中国制定统一的商法面临的难点和问题
（1）从法典制定的经验来看，大陆法系国家的商法都是历史的产物。因此，在进入21世纪以后，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。
（2）《美国统一商法典》制定于20世纪中叶，但是它是建立在英美法系基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系，中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一形式商法。
（3）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。
（4）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。