2014年中国政法大学801法学综合二（含民法学、刑法学、诉讼法学）考研真题及详解[视频讲解]
中国政法大学研究生院
2014年硕士研究生入学考试试题
一、单项选择题（每题1.5分，共60分）
1．法律行为与非法律行为的核心区别是（ ）。
A．意思表示
B．是否在法律上具有意义
C．是否产生民事权利义务
D．能否中断诉讼时效期间
2．下列关于承揽合同的表述中正确的是（ ）。
A．定作人无正当理由不能解除合同
B．定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同
C．定作人随时可以解除合同
D．定作人只能与对方协商解除合同
3．在我国《合同法》上，附条件赠与合同属于（ ）。
A．实践合同
B．诺诚合同
C．实际上是单方法律行为
D．有对价的合同
4．按照我们《物权法》的规定，共有人因共有的动产或者不动产产生的在对外债权债务关系上（ ）。
A．无论共同共有还是按份共有，都是一样的，即共同享有连带债权，共同负担连带债务
B．共同共有还是按份共有是不同的：共同共有是连带关系，而按份共有是份额关系
C．根据具体情况确定
D．按照共有人的约定处理
5．按照我国《物权法》，下列各种权利中属于登记对抗的是（ ）。
A．小产权房、集资建房、廉租房
B．地役权、承包经营权流转、动产抵押
C．机动车、航空器、建设用地
D．农村建设用地、城镇建设用地
6．下列关于相邻关系的表述正确的是（ ）。
A．相邻关系因法律规定或者当事人约定而产生
B．相邻关系只能因合同产生
C．相邻关系是邻里因传统发生
D．相邻关系的权利义务关系是法定的
7．按照我国《物权法》，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的（ ）。
A．不发生物权效力
B．适用善意取得，出卖人承担赔偿责任
C．买卖合同无效，出卖人承担缔约过失责任
D．买卖合同效力待定
8．按照我国《物权法》，关于不得抵押的财产表述正确的是（ ）。
A．单独的乡镇、村企业的建设用地使用权
B．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
C．生产设备、原材料、半成品、产品
D．正在建造的建筑物、船舶、航空器
9．我国《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此可见：（ ）。
A．我国的产品责任采取过错责任原则
B．生产者与销售者承担的是不真正连带责任
C．双重责任
D．根据情况判断归责原则
10．按照我国《侵权责任法》，共同危险行为是（ ）。
A．每个人都实际参加了侵害行为
B．任何人可以通过证明自己与损害结果之间不存在因果关系而免除责任
C．任何人都可以通过证明自己没有过错而免除责任
D．共同危险行为的行为人不仅要证明自己与损害结果没有因果关系，还要指出谁是具体侵害人并得到法院认可后，方能够免除责任
11．根据《刑法》的规定，已满14周岁不满16周岁的人，应对下列哪项罪负刑事责任？（ ）。
A．盗窃
B．抢夺
C．制造毒品
D．强奸
12．李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首赶往王某家，李怕王杀死自己，就在王某去往李某家的路上，用猎枪打死了王某，李某的行为属于（ ）。
A．正当防卫
B．防卫过当
C．故意杀人罪
D．假想防卫
13．甲欲杀乙，故意将装好子弹的枪支交给丙，并骗丙说是空枪，叫丙向乙瞄准恐吓乙，结果乙中弹身亡。甲与丙（ ）。
A．构成共同犯罪
B．不属于共同犯罪
C．以共同过失犯罪论处
D．甲单独构成犯罪
14．以暴力、威胁方法，实施下列哪一行为，情节严重的，可以构成强迫交易罪?（ ）。
A．强迫他人参与特定的经营活动
B．强迫他人捐献器官
C．用威胁的方法强迫他人劳动
D．强迫他人卖淫
15．朱某虐待其妻子长达5年之久，致其妻精神受到严重摧残，情节十分恶劣。某日，朱某又无故殴打其妻，竟用改锥将其耳朵扎聋。朱某的行为构成（ ）。
A．虐待罪
B．过火致人重伤罪
C．虐待罪和故意伤害罪
D．故意伤害罪
16．2011年7月19日0时许，张某驾驶一辆重型半挂牵引车运载沙石料，行驶至某县白河桥上时，在明知该桥系危桥的情况下，仍然冒险通过，因车辆严重超载110余吨致使该桥梁垮塌。经交通管理部门与相关部门认定，张某承担此次事故全部责任，被毁桥梁价值1556万余元。张某对此损失无能力赔偿。张某的行为构成（ ）。
A．破坏交通设施罪
B．过失损坏交通设施罪
C．故意毁坏财物罪
D．交通肇事罪
17．关于受贿罪，下列哪种说法是正确的?（ ）。
A．甲为某国家机关负责人，李某为某建筑工程公司的经理，系女性，二人经他人介绍后认识，甲喜欢李某的美貌，后者则想利用前者的权力，二人遂勾搭成奸。甲通过自已的审批权帮助后者承揽了当地多项建筑工程，甲构成受贿罪
B．乙为某省教育局负责人，在退休前利用职权将王某提拔为某处处长，后者根据双方的约定在乙退休后送给其现金2万元，乙构成受贿罪
C．丙为某国家机关人事处处长，某日为儿子操办满月喜宴，收受宾客（包括亲戚、同事）礼金5000元。后被人举报，丙构成受贿罪
D．丁为某私营企业经理，客户陈某以回扣形式送给其现金2万元，丁即将产品压价出售给陈某。丁构成受贿罪
18．下列有关单位犯罪的说法，哪一项是错误的？（ ）。
A．单位犯罪主观上既可以是故意，也可以是过失。
B．人民法院也可以成为单位犯罪的主体
C．单位犯罪后集体决定自首，对于其中拒不交代主要犯罪事实的直接责任人员，也应认定为自首
D．对于单位犯罪，不一定都采用双罚制进行处罚。
19．程某于某日深夜潜入华某家中行窃，窃得笔记本电脑一部（价值4000余元），程某意欲离开时将华某惊醒，华某紧紧抓住程某不放。程某顺手举起电脑砸向华某，造成华某重伤，随后程某空手逃离现场。程某的行为属于（ ）。
A．盗窃罪，但属于犯罪未遂，伤害可作为量刑情节
B．抢劫罪一罪，属于犯罪既遂
C．盗窃罪和故意伤害罪两罪，盗窃罪属于未遂，故意伤害罪属于既遂
D．盗窃罪和故意伤害罪属于牵连犯，应择一重罪处断
20．甲、乙系夫妻，某日在其所居住小区散步时，拾得银行借记卡一张，背面下写有“梁”和数字“654321”，两人猜测数字为该卡密码。由于担心自动取款机的监控摄像头，甲乙唆使其子丙（15岁）去自动取款机取款共计18000元。根据刑法和相关司法解释，下列说法正确的是（ ）。
A．甲乙丙构成共同犯罪。
B．甲乙系教唆未成年人犯罪，可以从重处罚
C．甲乙构成信用卡诈骗罪
D．甲乙构成盗窃罪
21．下列选项中那一项不属于诉的要件? （ ）。
A．诉的主体
B．诉的内容
C．诉讼标的
D．诉的理由
22．在A公司诉B公司买卖合同违约要求赔偿的案件中，A公司向法院提供了一系列证据，证明B公司违约给其造成经济损失，其中有几份英文发票和装船单。关于这些英文书证以下那种说法正确?（ ）。
A．法官懂英文就可以作为证据使用
B．附上律师翻译的中文文本可以使用
C．因违反民族语言文字原则，不得作为证据使用
D．附上规定机构翻译的中文译文可以使用
23．原告与被告因一台印刷机买卖合同发生纠纷，买方原告认为所买印刷机有质量问题无法使用，向法院起诉要求退货并赔偿损失。诉讼中原告增加要求，要被告偿付违约金。问：原告增加的偿付违约金的要求属于?（ ）。
A．诉的合并
B．诉讼请求的合并
C．诉的客体的合并
D．诉讼标的的合并
24．乙称一年前甲曾向其借款50万元，约定两个月后归还，但是甲迟迟未还。乙持借条向法院申请支付令，法院经审查后向甲发出支付令。甲称借款数额实际上是49.5万元，不是50万元，准备提出异议。以下选项中哪个不符合债务人异议的条件?（ ）。
A．异议必须针对债务本身
B．甲向乙书面提出异议
C．收到支付令后15日内提出
D．以书面形式提出
25．以下哪种裁定不可以上诉?（ ）
A．拘留裁定
B．财产保全裁定
C．执行中止裁定
D．驳回起诉裁定
26．甲男与乙女离婚，乙女提出分割家中存款。甲声称其对外欠有债务，债权人丙己向某法院起诉，经法院调解甲与丙达成调解协议，家中存款应当先清偿债务，法院将强制执行。乙女认为这是甲为了减少夫妻共同财产，规避离婚分割，串通丙制造的一宗虚假诉讼。请问乙女可以采取哪种法律救济措施?（ ）
A．提出执行异议
B．提出执行异议之诉
C．作为遗漏的被告申请再审
D．作为案外人申请再审
27．内蒙人张大明、张小明兄弟俩合伙经营陕西张家沟乡煤矿，因内蒙有事，他们委托当地人张三经营。一年半后张大明发现张三居然将该矿与相邻的杨恒经营的兴达煤矿合并了，杨恒变更了张家沟煤矿所有的工商登记和股份登记，张小明不是股东，张大明仅有5％的股份。张大明极其愤怒，诉至法院要求杨恒恢复原状并赔偿损失，结果败诉，上诉后又败诉。张大明不服，申请再审。再审法院经审查认为申请有理，遂裁定再审。再审法院经审理认为原一、二审法院遗漏了当事人张小明，故裁定（ ）。
A．追加张小明为共同被告，改判
B．建议张小明提起第三人撤销之诉
C．裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
D．裁定撤销二审判决，发回二审法院重审
28．甲提起的一宗返还借款案胜诉，法院判令被告乙在判决生效后15日内履行还款义务，乙迟迟不履行义务。判决生效2个月时甲不幸遇车祸身亡，甲妻子、儿子向法院申请强制执行。问甲妻子、儿子申请执行属于（ ）。
A．诉讼权利义务的承担
B．执行承担
C．执行当事人的追加
D．执行担当
29．甲持借条向法院诉乙返还借款5万元及其利息，乙称欠款己归还，仅因甲当时称借条丢失而未收回，并请自己家人作证。甲称乙的家人为甲作证法院不应采用，因为这种证据（ ）。
A．不具有证据能力
B．证明力不大
C．不具有证明力
D．不具有合法性
30．以下哪种方式不属于实体性执行救济?（ ）。
A．当事人异议
B．案外人异议之诉
C．许可执行之诉
D．分配方案异议之诉
31．北京市海淀区人民法院于2013年9月26日对李某某等五人强奸案（除王某成年，其余皆未成年）作出一审判决，以强奸罪分别判处李某某有期徒刑10年；王某有期徒刑12年，剥夺政治权利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；张某某有期徒刑3年，缓刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，缓刑3年。对于本案，哪些被告人适用犯罪记录封存?（ ）。
A．对李某某可以封存犯罪记录
B．对李某某应当封存犯罪记录
C．只有对魏某某（兄）、张某某、魏某某（弟）应当封存犯罪记录
D．除王某外都应当封存犯罪记录
32．下列选项正确的是（ ）。
A．辩护律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，可以向其核实有关证据
B．辩护人的责任之一是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见
C．人民法院开庭审理的再审自诉案件，同级人民检察院应当派员出席法庭
D．人民法院开庭审理的再审自诉案件，同级人民检察院不需要派员出席法庭
33．下列选项错误的是：（ ）。
A．侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律帮助
B．侦查阶段犯罪嫌疑人有权委托辩护人提供法律帮助
C．侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人
D．侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人
34．下列选项正确的是：（ ）。
A．对于精神病的鉴定和对于人身伤害的鉴定有争议的，应当由省级政府指定的医院重新鉴定
B．人民检察院对于利用职权实施的严重侵犯公民民主权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施
C．公安机关对于严重危害社会的犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施
D．只有对涉及给付毒品等违禁品犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付
35．检察院在对某甲涉嫌贪污案立案前审查中发现，犯罪并非某甲所为，对某甲应如何处理?（ ）。
A．不立案
B．撤销案件
C．不起诉
D．宣告无罪
36．不属于中级人民法院管辖的案件有：（ ）。
A．危害国家安全案件
B．恐怖活动案件
C．可能判处无期徒刑、死刑的案件
D．外国人犯罪案件
37．下列选项正确的是：（ ）。
A．被拘留的人送看守所羁押后，讯问只能在看守所进行
B．监视居住只适用于符合逮捕条件的人
C．指定居所监视居住的，均须经上一级人民检察院或者公安机关批准
D．取保候审确定保证金数额时需考虑当地的经济发展水平
38．在刑事诉讼中不享有申请回避权的有：（ ）。
A．当事人
B．当事人的法定代理人
C．当事人的近亲属
D．辩护人、诉讼代理人
39．下列选项正确的是：（ ）。
A．刑事诉讼中，证人是否需要出庭作证取决于控辩双方
B．在审判过程中被告人患有严重疾病无法出庭的，可以中止审理
C．检察院建议或者同意适用简易程序，是公诉案件适用简易程序的条件之一
D．基层人民法院审理公诉案件，对于附带民事诉讼的案件，经高级法院批准，可以延长二个月
40．下列选项正确的是：（ ）。
A．第二审人民法院以原判决事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审的，原则上只能发回一次
B．只有被告一方上诉的案件，二审人民法院以原判决事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审的，不受上诉不加刑的限制
C．适用简易程序审理案件，对可能判处二年有期徒刑以下刑罚的，应由审判员一人独任审判
D．怀孕妇女被判处无期徒刑的，可以暂予监外执行
二、简答题：（每题5分，共30分）
1．法律行为与准法律行为的区别是什么？
2．合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。
3．登记生效与登记对抗的区别是什么?试根据我国《物权法》规定的物权种类各举一例说明之。
4．司法解释及其溯及力。
5．记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别及其意义。
6．我国刑法特殊防卫成立的条件。
三、论述、案例分析题：（第1-2题各20分，第3-4题各10分。注明题号，在答题纸上作答）
1．分析（20分）
我国《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”请根据民法学原理分析之。
2．案例分析：（20分）
宿某、吕某，原系某市铁路公安处某市车站派出所民警。宿在某日当班时发现有3人私自往列车的行李车上送东西，即上前询问。其中1人陈某自称与吕某相识，这次是帮朋友送点货。宿随即登上该行李车，查验了4个皮箱，发现装有文物。宿将文物携带下车，并说：“是谁的货，叫谁来找我。”尔后，宿打电话通知吕，讲了查扣文物一事，并说他怀疑这批文物是吕的朋友陈某的，要吕与陈联系。吕与陈联系后，陈告知不是陈本人的货，而是帮朋友送的货。几天后，该批文物的货主委托关某找到宿索要文物，宿提出货主必须先交付20万元人民币才能取货。经讨价还价，最后达成协议：货主给宿6万元人民币，宿让关将4箱文物提走。吕后来听说此事，即采取要挟的方法向宿索要了1万元。
问题：
对宿、吕的行为如何定性?请说明理由。
3．论民事诉讼案件一审、二审、再审的审理范围。（10分）
4．试述侦查中询问证人的程序。（10分）
参考答案
中国政法大学研究生院
2014年硕士研究生入学考试试题
一、单项选择题（每题1.5分，共60分）
1．法律行为与非法律行为的核心区别是（ ）。
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A．意思表示
B．是否在法律上具有意义
C．是否产生民事权利义务
D．能否中断诉讼时效期间
【答案】A
【解析】法律事实包括事件和行为，行为又可以分为法律行为与非法律行为。法律行为是指权利义务是否发生以及如何发生由当事人的意志决定，根据当事人的意思表示发生法律效果；事实行为是指权利义务是否发生以及如何发生由法律直接规定而不是由当事人的意思表示设定的，事实行为的构成并不以意思表示为必要。
法律行为根据当事人的意思表示产生民事权利义务，非法律行为根据法律的规定产生民事权利义务。法律行为与非法律行为在法律上都有意义，例如在宅基地上建造房屋是事实行为，但可以根据法律的规定取得房屋所有权。法律行为与非法律行为都能够中断诉讼时效。
【知识点链接】参见江平《民法学》第三编第九章第一节“法律行为的概念及其在私法上的说明意义。
2．下列关于承揽合同的表述中正确的是（ ）。
A．定作人无正当理由不能解除合同
B．定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同
C．定作人随时可以解除合同
D．定作人只能与对方协商解除合同
【答案】C
【解析】《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。承揽合同具有特定的信任关系的性质，定作人相信承揽人的技术条件、设备、工作能力和信誉等适合自己的要求，而承揽人也是凭借定作人的这种信任才能承揽，合同始得成立，因此，承揽人须以自己的技术条件、设备等独立完成主要工作，不得擅自转交第三人完成，否则，定作人可以解除合同；经定作人同意将承揽工作的一部分转让给第三人完成的，承揽人应就第三人的工作向定作人承担责任。
【知识点链接】参见江平《民法学》第十一编第四十七章第一节“承揽合同”。
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3．在我国《合同法》上，附条件赠与合同属于（ ）。
A．实践合同
B．诺诚合同
C．实际上是单方法律行为
D．有对价的合同
【答案】B
【解析】赠与合同是诺成合同，合同双方当事人意思表示一致合同即告成立，无需将赠与财产实际交付给受赠人。赠与合同是双方法律行为，需要赠与人与受赠人双方意思表示达成一致才能成立。一方有赠与的意思表示而另一方无接受赠与的意思表示，或者一方有接受赠与的意思表示而另一方无赠与的意思表示，赠与合同均不成立。赠与合同是单务合同，赠与人负有将赠与物之所有权转移至受赠人的义务，受赠人享有接受赠与的权利，不承担对价性的义务。附条件赠与合同中受赠人所负担的义务与赠与人的义务并不具有对价性。
【知识点链接】参见江平《民法学》第十一编第四十五章第五节“赠与合同”
4．按照我们《物权法》的规定，共有人因共有的动产或者不动产产生的在对外债权债务关系上（ ）。
A．无论共同共有还是按份共有，都是一样的，即共同享有连带债权，共同负担连带债务
B．共同共有还是按份共有是不同的：共同共有是连带关系，而按份共有是份额关系
C．根据具体情况确定
D．按照共有人的约定处理
【答案】A
【解析】《物权法》第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”
因此，共有不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，无论按份共有还是共同共有共有人作为单一的权利义务主体都是享有连带债权、承担连带债务。但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。
【知识点链接】参见江平《民选学》第五编十八章第一节“共有概述”
5．按照我国《物权法》，下列各种权利中属于登记对抗的是（ ）。
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A．小产权房、集资建房、廉租房
B．地役权、承包经营权流转、动产抵押
C．机动车、航空器、建设用地
D．农村建设用地、城镇建设用地
【答案】B
【解析】《物权法》第14条规定：“不动产所有权的设立，自记载于不动产登记薄时发生效力。”小产权房、集资建房、廉租房都是登记生效。
《物权法》第129条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第158条规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 第189条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权、承包经营权流转、动产抵押这三种物权的登记仅具有对抗力，不具有决定物权是否设立的效力。
《物权法》第24条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”农村建设用地、城镇建设用地都是登记生效而非登记对抗。
【知识点链接】参见江平《民法学》第四编第十四章
6．下列关于相邻关系的表述正确的是（ ）。
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A．相邻关系因法律规定或者当事人约定而产生
B．相邻关系只能因合同产生
C．相邻关系是邻里因传统发生
D．相邻关系的权利义务关系是法定的
【答案】D
【解析】相邻关系是法律直接为了调和不动产所有人或使用人之间的利益冲突而对所有权所作的限制。相邻关系中相邻各方享有法律规定的权利、承担法律规定的义务。相邻关系具有法定性，因法律规定而产生而非因合同而产生。因约定而产生的不是相邻关系而是地役权，注意二者的区别。
【知识点链接】参见江平《民法学》第五编第十七章第三节“不动产相邻关系”
7．按照我国《物权法》，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的（ ）。
A．不发生物权效力
B．适用善意取得，出卖人承担赔偿责任
C．买卖合同无效，出卖人承担缔约过失责任
D．买卖合同效力待定
【答案】A
【解析】《物权法》20条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力，第三人不能善意取得。买卖合同是负担行为，不要求处分权限，不影响合同效力。
【知识点链接】江平《民法学》第四编第十四章第三节“物权变动的公示方式”
8．按照我国《物权法》，关于不得抵押的财产表述正确的是（ ）。
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A．单独的乡镇、村企业的建设用地使用权
B．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
C．生产设备、原材料、半成品、产品
D．正在建造的建筑物、船舶、航空器
【答案】A
【解析】《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”
【知识点链接】参见江平《民法学》第七编第二十六章第二节“抵押权的取得”
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9．我国《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此可见：（ ）。
A．我国的产品责任采取过错责任原则
B．生产者与销售者承担的是不真正连带责任
C．双重责任
D．根据情况判断归责原则
【答案】B
【解析】《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”即生产者的产品责任为无过错责任，销售者的产品责任为过错责任。根据《侵权责任法》第43条规定，生产者与销售者承担连带责任，消费者可以择一请求损害赔偿，但最终责任由造成产品缺陷的生产者或销售者承担，故生产者与销售者承担的是不真正连带责任。
【知识点链接】参见江平《民法学》第九编第三十九章第四节“工业灾害危险物侵权责任”
10．按照我国《侵权责任法》，共同危险行为是（ ）。
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A．每个人都实际参加了侵害行为
B．任何人可以通过证明自己与损害结果之间不存在因果关系而免除责任
C．任何人都可以通过证明自己没有过错而免除责任
D．共同危险行为的行为人不仅要证明自己与损害结果没有因果关系，还要指出谁是具体侵害人并得到法院认可后，方能够免除责任
【答案】B
【解析】共同危险行为人均实施了危险行为，由于每个人的行为均有造成损害结果发生的可能性，但又不能确定真正的加害人是谁，为保护受害人的利益，故推定所有参与危险行为的人对受害人承担连带责任。共同危险行为由于是无法确定谁是真正的加害人，因此就推定这些实施共同危险行为的人都是加害人，在归责方式上，是推定过错。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”，在免责事由上，如果共同危险行为人其中的一人或数人能够证明自己没有实施加害行为，或证明行为与结果无因果关系，就不承担责任。
【知识点链接】参见江平《民法学》第九编第三十八章第六节。
11．根据《刑法》的规定，已满14周岁不满16周岁的人，应对下列哪项罪负刑事责任？（ ）。
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A．盗窃
B．抢夺
C．制造毒品
D．强奸
【答案】D
【解析】《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”
【知识点链接】考生在复习中需要准确记忆上述几种行为，切记是行为而非罪名。
12．李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首赶往王某家，李怕王杀死自己，就在王某去往李某家的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（ ）。
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A．正当防卫
B．防卫过当
C．故意杀人罪
D．假想防卫
【答案】C
【解析】《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本题中，王某并没有对李某实施不法侵害，所以李某的行为不可能是正当防卫，更不会是防卫过当。假想防卫是指客观上不存在真实的不法侵害，但防卫人主观认为存在而进行“防卫”的，此时防卫人的防卫行为必然不构成故意。但是，本题中李某并没有认为王某具有不法侵害行为，而是担心未来王某可能会伤害自己，于是先下手为强，这种行为属于故意行为，应当认定为故意杀人罪。
【知识点链接】考生在复习正当防卫的知识点时，要按照论述题的原则进行把握，能够准确记忆其中的各项考点。
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13．甲欲杀乙，故意将装好子弹的枪支交给丙，并骗丙说是空枪，叫丙向乙瞄准恐吓乙，结果乙中弹身亡。甲与丙（ ）。
A．构成共同犯罪
B．不属于共同犯罪
C．以共同过失犯罪论处
D．甲单独构成犯罪
【答案】B
【解析】间接正犯是指利用他人为工具来实现自己犯罪意图的行为。主要包括以下类型：①利用无责任能力者，②利用他人无故意的行为，③利用无身份者的行为。本题中甲利用丙无故意的行为来实施其杀人的意图，属于间接正犯，故甲和丙的行为不构成共同犯罪。丙虽然主观上没有杀人的故意，但其应预见到枪里可能有子弹，主观上存在过失，属于过失犯罪。甲主观上存在故意，丙主观上存在过失，故不能以共同过失犯罪论处。
【知识点链接】共同犯罪的考点，考生需注意在简答、论述和案例中也会经常出现。
14．以暴力、威胁方法，实施下列哪一行为，情节严重的，可以构成强迫交易罪?（ ）。
A．强迫他人参与特定的经营活动
B．强迫他人捐献器官
C．用威胁的方法强迫他人劳动
D．强迫他人卖淫
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【答案】A
【解析】《刑法》第262条规定：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”B项行为构成故意伤害或者故意杀人罪；C项行为构成强迫劳动罪；D项构成强迫卖淫罪。
【知识点链接】对于强迫交易罪，考生要准确掌握其犯罪构成要件，以此区别于其它相近罪名。
15．朱某虐待其妻子长达5年之久，致其妻精神受到严重摧残，情节十分恶劣。某日，朱某又无故殴打其妻，竟用改锥将其耳朵扎聋。朱某的行为构成（ ）。
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A．虐待罪
B．过失致人重伤罪
C．虐待罪和故意伤害罪
D．故意伤害罪
【答案】C
【解析】《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”朱某虐待其妻子长达5年的行为符合虐待罪的构成要件，应当认定构成虐待罪。其无故殴打妻子，并用改锥将其耳朵扎聋的行为，已经超出虐待罪的暴力范围，构成故意伤害罪，所以应当认定为虐待罪和故意伤害罪数罪并罚。
【知识点链接】考生需掌握虐待罪的基本构成，以及在何种情况下超出虐待罪的构成要件，可能构成故意伤害或故意杀人罪。
16．2011年7月19日0时许，张某驾驶一辆重型半挂牵引车运载沙石料，行驶至某县白河桥上时，在明知该桥系危桥的情况下，仍然冒险通过，因车辆严重超载110余吨致使该桥梁垮塌。经交通管理部门与相关部门认定，张某承担此次事故全部责任，被毁桥梁价值1556万余元。张某对此损失无能力赔偿。张某的行为构成（ ）。
A．破坏交通设施罪
B．过失损坏交通设施罪
C．故意毁坏财物罪
D．交通肇事罪
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【答案】B
【解析】《刑法》第119条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”本题中，张某明知桥梁危险，依然冒险通过，属于过于自信的过失。其行为导致桥梁垮塌，符合损坏交通设施的行为，故应当认定构成过失损坏交通设施罪。
【知识点链接】掌握该罪名的基本构成要件即可，注意与交通肇事罪的区别。
17．关于受贿罪，下列哪种说法是正确的?（ ）。
A．甲为某国家机关负责人，李某为某建筑工程公司的经理，系女性，二人经他人介绍后认识，甲喜欢李某的美貌，后者则想利用前者的权力，二人遂勾搭成奸。甲通过自已的审批权帮助后者承揽了当地多项建筑工程，甲构成受贿罪
B．乙为某省教育局负责人，在退休前利用职权将王某提拔为某处处长，后者根据双方的约定在乙退休后送给其现金2万元，乙构成受贿罪
C．丙为某国家机关人事处处长，某日为儿子操办满月喜宴，收受宾客（包括亲戚、同事）礼金5000元。后被人举报，丙构成受贿罪
D．丁为某私营企业经理，客户陈某以回扣形式送给其现金2万元，丁即将产品压价出售给陈某。丁构成受贿罪
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【答案】B
【解析】《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”即本罪为身份犯，行为主体是国家工作人员，受贿行为所索取、收受的内容限定为财物，该财物称为“贿赂”且必须利用职务上的便利。
A项中，甲和李某的交换行为属于典型的权色交易，但是色情服务并不属于受贿罪中要求的财产性利益。甲的行为构成渎职类犯罪。C项中，丙办喜宴收5000元礼金，属于正常的人际交往，并非利用职务便利索取或非法收受他人财物并为他人谋利益，不构成犯罪。D项中，丁是私营企业经理，不属于国家工作人员，其构成非国家工作人员受贿罪。B项中，乙是国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，虽然乙在退休后才获得财物，但是不影响其受贿罪的构成，因为双方事先有约定。
【知识点链接】准确掌握受贿罪的构成要件，注意受贿罪入罪的条件，其在简答、论述和案例中也会出现。
18．下列有关单位犯罪的说法，哪一项是错误的？（ ）。
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A．单位犯罪主观上既可以是故意，也可以是过失。
B．人民法院也可以成为单位犯罪的主体
C．单位犯罪后集体决定自首，对于其中拒不交代主要犯罪事实的直接责任人员，也应认定为自首
D．对于单位犯罪，不一定都采用双罚制进行处罚。
【答案】C
【解析】单位犯罪的主观上既可以是故意也可以是过失，只是以故意为主要表现形式。比如《刑法》第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第138条教育设施重大安全事故罪、第139条消防责任事故罪以及第363条为他人提供书号出版淫秽书刊罪。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”人民法院属于机关，可以成为单位犯罪的主体。第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”所以单位犯罪的处罚是“双罚制为主，单罚制为辅”。根据2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其中“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。”。
【知识点链接】单位犯罪是考试中的常考点，主要掌握构成单位犯罪的几种情形和处罚方式
19．程某于某日深夜潜入华某家中行窃，窃得笔记本电脑一部（价值4000余元），程某意欲离开时将华某惊醒，华某紧紧抓住程某不放。程某顺手举起电脑砸向华某，造成华某重伤，随后程某空手逃离现场。程某的行为属于（ ）。
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A．盗窃罪，但属于犯罪未遂，伤害可作为量刑情节
B．抢劫罪一罪，属于犯罪既遂
C．盗窃罪和故意伤害罪两罪，盗窃罪属于未遂，故意伤害罪属于既遂
D．盗窃罪和故意伤害罪属于牵连犯，应择一重罪处断
【答案】B
【解析】《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该规定属于法律拟制，其规定的情形在理论上称为事后抢劫或准抢劫（罪名仍为抢劫罪）。只要行为人实施暴力或者以暴力相威胁出于上述目的即可，目的是否实现，不影响事后抢劫罪的成立与既遂的认定。本题中，程某在盗窃过程中，为了抗拒抓捕，当场使用暴力，构成转化型抢劫罪。
【知识点链接】对于转化型抢劫的条件，必须精准记忆，学会判断何时符合转化型抢劫。
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20．甲、乙系夫妻，某日在其所居住小区散步时，拾得银行借记卡一张，背面下写有“梁”和数字“654321”，两人猜测数字为该卡密码。由于担心自动取款机的监控摄像头，甲乙唆使其子丙（15岁）去自动取款机取款共计18000元。根据刑法和相关司法解释，下列说法正确的是（ ）。
A．甲乙丙构成共同犯罪。
B．甲乙系教唆未成年人犯罪，可以从重处罚
C．甲乙构成信用卡诈骗罪
D．甲乙构成盗窃罪
【答案】C
【解析】《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四第264条的规定定罪处罚。”甲乙拾得银行卡并使用的行为，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。丙对甲乙的犯罪行为并不知情，没有犯罪的故意，且15周岁的未成年人对盗窃行为不负刑事责任。因此甲乙丙并非构成共同犯罪，甲乙的行为构成间接正犯，非教唆犯。
【知识点链接】注意共同犯罪和间接正犯的区别，同时在罪名的认定上，注意盗窃罪和信用卡诈骗罪的界限。
21．下列选项中那一项不属于诉的要件?（ ）。
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A．诉的主体
B．诉的内容
C．诉讼标的
D．诉的理由
【答案】B
【解析】按照学界通说的观点，一个完整的诉是由诉的主体、诉讼标的和诉的理由构成。诉的内容不是诉的构成要件。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第四章第一节“诉”。
22．在A公司诉B公司买卖合同违约要求赔偿的案件中，A公司向法院提供了一系列证据，证明B公司违约给其造成经济损失，其中有几份英文发票和装船单。关于这些英文书证以下那种说法正确?（ ）。
A．法官懂英文就可以作为证据使用
B．附上律师翻译的中文文本可以使用
C．因违反民族语言文字原则，不得作为证据使用
D．附上规定机构翻译的中文译文可以使用
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【答案】B
【解析】2001年12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第12条的规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”一般译本只是外文书证或资料的语言转换形式，本身不构成独立的证据，只要外文书证或资料经过了公证认证，就应当认为已经满足了《证据规则》对境外形成的证据在形式上的要求。因此，中文译本并非需要专业机构翻译。另外，根据使用中国通用语言文字原则，人民法院对当事人提供的外文书证或资料，只审查中文译本。对译文与原文可能存在的出入甚至错误，证据的提供者应当承担诉讼风险责任，并应允许对方当事人对此发表质证意见。本案中，A公司向法院提供的英文书证的同时仍然需要向人民法院提供中文译本，由律师或规定机构翻译皆可。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第九章第二节“民事诉讼证据的分类与种类”。
23．原告与被告因一台印刷机买卖合同发生纠纷，买方原告认为所买印刷机有质量问题无法使用，向法院起诉要求退货并赔偿损失。诉讼中原告增加要求，要被告偿付违约金。问：原告增加的偿付违约金的要求属于?（ ）。
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A．诉的合并
B．诉讼请求的合并
C．诉的客体的合并
D．诉讼标的的合并
【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”一般而言，由于原告新提出的诉讼请求与原诉讼请求基于同一事实而发生，合并审理可以减化的诉讼程序，法院可以将新的诉讼请求与原诉讼请求合并审理。这种合并被称为“诉的合并”。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第四章第一节“诉”。
24．乙称一年前甲曾向其借款50万元，约定两个月后归还，但是甲迟迟未还。乙持借条向法院申请支付令，法院经审查后向甲发出支付令。甲称借款数额实际上是49.5万元，不是50万元，准备提出异议。以下选项中哪个不符合债务人异议的条件?（ ）。
A．异议必须针对债务本身
B．甲向乙书面提出异议
C．收到支付令后15日内提出
D．以书面形式提出
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【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第216条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”即债务人异议有四大要件：（1）债务人的异议必须是针对支付令所确定的债务本身提出；（2）在法定期限15天内；（3）异议必须是向发出支付令的人民法院提出；（4）以书面形式。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第十九章第四节“债务人异议与督促程序终结”。
25．以下哪种裁定不可以上诉?（ ）。
A．拘留裁定
B．财产保全裁定
C．执行中止裁定
D．驳回起诉裁定
【答案】A
【解析】《中华人民共和国民事诉讼法》第140条规定“裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行：
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。”
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第十七章第二节“裁定与裁定书”。
26．甲男与乙女离婚，乙女提出分割家中存款。甲声称其对外欠有债务，债权人丙己向某法院起诉，经法院调解甲与丙达成调解协议，家中存款应当先清偿债务，法院将强制执行。乙女认为这是甲为了减少夫妻共同财产，规避离婚分割，串通丙制造的一宗虚假诉讼。请问乙女可以采取哪种法律救济措施?（ ）。
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A．提出执行异议
B．提出执行异议之诉
C．作为遗漏的被告申请再审
D．作为案外人中请再审
【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第225条规定：“执行异议指人民法院在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定并要求人民法院撤销或者改正执行的请求，或案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。”执行异议为程序法上的正当性权益保障的救济方法。而执行异议之诉是一种实体上正当性保障的救济方法，其前置程序为执行异议，两者为先后逻辑顺序，本案中乙认为法院的执行行为侵权其合法权益，有权向人民法院提起执行异议而不是执行异议之诉。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第二十七章第二节“民事执行救济”。
27．内蒙人张大明、张小明兄弟俩合伙经营陕西张家沟乡煤矿，因内蒙有事，他们委托当地人张三经营。一年半后张大明发现张三居然将该矿与相邻的杨恒经营的兴达煤矿合并了，杨恒变更了张家沟煤矿所有的工商登记和股份登记，张小明不是股东，张大明仅有5％的股份。张大明极其愤怒，诉至法院要求杨恒恢复原状并赔偿损失，结果败诉，上诉后又败诉。张大明不服，申请再审。再审法院经审查认为申请有理，遂裁定再审。再审法院经审理认为原一、二审法院遗漏了当事人张小明，故裁定（ ）。
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A．追加张小明为共同被告，改判
B．建议张小明提起第三人撤销之诉
C．裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
D．裁定撤销二审判决，发回二审法院重审
【答案】C
【解析】《民诉意见》第211条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”本案中再审法院发现原一、二审人民法院遗漏了当事人张小明，故人民法院应当裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》十五章第四节“当事人中请再审”。
28．甲提起的一宗返还借款案胜诉，法院判令被告乙在判决生效后15日内履行还款义务，乙迟迟不履行义务。判决生效2个月时甲不幸遇车祸身亡，甲妻子、儿子向法院申请强制执行。问甲妻子、儿子申请执行属于（ ）。
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A．诉讼权利义务的承担
B．执行承担
C．执行当事人的追加
D．执行担当
【答案】C
【解析】《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第1条规定：“债权人死亡或者被宣告失踪的，其继承人、受遗赠人、遗嘱执行人、遗产管理人或者财产代管人可以申请执行或者申请继续已经开始的执行程序”。本案中债权人且执行人为甲，乙为被执行人，在甲死亡之后，其妻和子为其财产继承人，故此有权向人民法院要求申请对乙强制执行，这种行为在法律上称之为执行当事人的追加。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》二十二章第四节“民事执行当事人”。
29．甲持借条向法院诉乙返还借款5万元及其利息，乙称欠款己归还，仅因甲当时称借条丢失而未收回，并请自己家人作证。甲称乙的家人为甲作证法院不应采用，因为这种证据（ ）。
A．不具有证据能力
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B．证明力不大
C．不具有证明力
D．不具有合法性
【答案】B
【解析】2001年12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：“
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
本案中乙家人为乙已经偿还借款的行为提供证人证言，根据上述规定，其具有证据能力，但是证明效力相对较弱，证明力度不大。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》九章第六节“证据规则”
30．以下哪种方式不属于实体性执行救济?（ ）。
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A．当事人异议
B．案外人异议之诉
C．许可执行之诉
D．分配方案异议之诉
【答案】A
【解析】《中华人民共和国民事诉讼法》第225条规定，执行异议指人民法院在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定并要求人民法院撤销或者改正执行的请求，或案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。执行异议包括当事人异议，这种行为实质为程序法上的正当性权益保障的救济方法。而执行异议之诉与许可执行之诉以及分配方案异议之诉都是一种实体上正当性保障的救济方法。
【知识点链接】参见宋朝武主编《民事诉讼法学》第二十七章第二节“民事执行救济”。
31．北京市海淀区人民法院于2013年9月26日对李某某等五人强奸案（除王某成年，其余皆未成年）作出一审判决，以强奸罪分别判处李某某有期徒刑10年；王某有期徒刑12年，剥夺政治权利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；张某某有期徒刑3年，缓刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，缓刑3年。对于本案，哪些被告人适用犯罪记录封存?（ ）。
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A．对李某某可以封存犯罪记录
B．对李某某应当封存犯罪记录
C．只有对魏某某（兄）、张某某、魏某某（弟）应当封存犯罪记录
D．除王某外都应当封存犯罪记录
【答案】C
【解析】《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”本题中李某某犯罪虽然不满十八周岁，但是其被判处了10年有期徒刑，显然不符合犯罪记录封存的要求。魏某某（兄）、张某某、魏某某（弟）犯罪时不满十八周岁，且被判处的刑罚在5年有期徒刑以下，符合犯罪记录封存的要求。
32．下列选项正确的是（ ）。
A．辩护律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，可以向其核实有关证据
B．辩护人的责任之一是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见
C．人民法院开庭审理的再审自诉案件，同级人民检察院应当派员出席法庭
D．人民法院开庭审理的再审自诉案件，同级人民检察院不需要派员出席法庭
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【答案】C
【解析】《刑事诉讼法》第37条第4款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”因此，辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人时，只能向其了解案件有关情况，提供法律咨询，而不能向其核实证据。
《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者诫轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，辩护人证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的提出必须根据事实和法律，B项表述不完整。
《刑事诉讼法》第245条第2款规定：“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”这里法院开庭审理的再审案件包括自诉案件，也包括公诉案件。
33．下列选项错误的是：（ ）。
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A．侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律帮助
B．侦查阶段犯罪嫌疑人有权委托辩护人提供法律帮助
C．侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人
D．侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人
【答案】B
【解析】《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”因为辩护人的范围包括律师、人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人、被告人的监护人，根据上述法条可知，在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师提供法律帮助，而不能委托其他的辩护人。《刑事诉讼法》第33条第2款规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”
34．下列选项正确的是：（ ）。
A．对于精神病的鉴定和对于人身伤害的鉴定有争议的，应当由省级政府指定的医院重新鉴定
B．人民检察院对于利用职权实施的严重侵犯公民民主权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施
C．公安机关对于严重危害社会的犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施
D．只有对涉及给付毒品等违禁品犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付
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【答案】B
【解析】对于精神病的鉴定和对于人身伤害的鉴定有争议的，应当由省级政府指定的医院重新鉴定是1996年旧刑事诉讼法第120条第2款的规定，2012年新刑事诉讼法已将该规定废除，故A项错误。
2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第263条规定：“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”故B项是正确的。
2012年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：
（一）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；
（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；
（二）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件：
（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；
（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。”可知，公安机关只有对于上述列举的四种严重危害社会的犯罪行为，以及可能判处七年以上有期徒刑的其他严重危害社会的犯罪案件才能经过经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。故C项错误。
对于涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。可见，控制下交付的适用情况不仅局限于涉及给付毒品等违禁品的犯罪活动，还适用于涉及给付财物的犯罪活动，故D项错误。
35．检察院在对某甲涉嫌贪污案立案前审查中发现，犯罪并非某甲所为，对某甲应如何处理?（ ）。
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A．不立案
B．撤销案件
C．不起诉
D．宣告无罪
【答案】B
【解析】《刑诉法》第166条规定，人民检察院侦查终结的案件，应当做出提起公诉、不起诉或者撤销案件的处理。由于提起公诉前提是有罪，不起诉的前提是有犯罪行为只是不按照犯罪处理。本题中犯罪并非某甲所为，即甲没有犯罪行为，所以只能撤销案件，而不能做出法律规定以外的决定。
36．不属于中级人民法院管辖的案件有：（ ）。
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A．危害国家安全案件
B．恐怖活动案件
C．可能判处无期徒刑、死刑的案件
D．外国人犯罪案件
【答案】D
【解析】《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（1）危害国家安全、恐怖活动案件；（2）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”D项外国人犯罪的案件不属于上述两种情形，不属于中级人民法院管辖的案件。
37．下列选项正确的是：（ ）。
A．被拘留的人送看守所羁押后，讯问只能在看守所进行
B．监视居住只适用于符合逮捕条件的人
C．指定居所监视居住的，均须经上一级人民检察院或者公安机关批准
D．取保候审确定保证金数额时需考虑当地的经济发展水平
【答案】A
【解析】根据《刑事诉讼法》第80、81的规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。由于被拘留人在拘留以后，必须送看守所羁押，故讯问只能在看守所进行。
《刑事诉讼法》第72条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（二）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
是否采取监视居住的强制措施由公安机关、法院或检察院决定。
《刑事诉讼法》第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪、在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”可知，只要犯罪嫌疑人、被告人没有固定住所，就可以在指定的居所执行，不需经上一级人民检察院或者公安机关批准。
《刑事诉讼法》第70条第1款规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”可知，当地的经济发展水平并不是确定取保候审保证金数额的因素。
38．在刑事诉讼中不享有申请回避权的有（ ）。
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A．当事人
B．当事人的法定代理人
C．当事人的近亲属
D．辩护人、诉讼代理人
【答案】C
【解析】《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……”第31条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”由此可知，有权申请回避的主体包括当事人、当事人的法定代理人、辩护人、诉讼代理人，而不包括当事人的近亲属。
39．下列选项正确的是：（ ）。
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A．刑事诉讼中，证人是否需要出庭作证取决于控辩双方
B．在审判过程中被告人患有严重疾病无法出庭的，可以中止审理
C．检察院建议或者同意适用简易程序，是公诉案件适用简易程序的条件之一
D．基层人民法院审理公诉案件，对于附带民事诉讼的案件，经高级法院批准，可以延长二个月
【答案】B
【解析】《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”可见，证人是否需要作证，不仅取决于控辩双方对证人证言有无异议，还在于该证人证言对案件是否有重大影响，以及法院是否认为必要。A项错误。
根据刑事诉讼法第200条规定可知，中止审理的情形包括：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。B项正确。
公诉案件适用简易程序的条件包括：（1）案件事实清楚、证据充分的；（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的：（3）被告人对适用简易程序没有异议的。检察院在提起公诉时可以建议法院适用简易程序，但检察院的建议并不是适用简易程序的条件。C项错误。
对于可能判处死刑的案件或附带民事诉讼的案件，经上一级法院批准，可以延长三个月。D项中的公诉案件是由基层法院审理的，基层法院的上一级是中级法院，故经中级法院批准即可延长三个月。D项错误。
40．下列选项正确的是：（ ）。
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A．第二审人民法院以原判决事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审的，原则上只能发回一次
B．只有被告一方上诉的案件，二审人民法院以原判决事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审的，不受上诉不加刑的限制
C．适用简易程序审理案件，对可能判处二年有期徒刑以下刑罚的，应由审判员一人独任审判
D．怀孕妇女被判处无期徒刑的，可以暂予监外执行
【答案】A、D
【解析】《刑事诉讼法》第22条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第二项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”。本条第2款明确将二审法院发回重审的次数限定为一次，这是为了有效杜绝二审法院以原判事实不清、证据不足为由反复将案件发回重审的情况发生。故A项正确。
《刑事诉讼法》第226条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”只有被告方上诉，二审法院发回重审的案件若检察院提出了新的犯罪事实，将不再受上诉不加刑的限制，故B项错误。
《刑事诉讼法》第210条第1款规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判。”由此可见，适用简易程序审理的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件是可以由独任庭审判，而非应当由独任庭审判，故C项错误。
《刑事诉讼法》第254条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女：（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”因此，对于被判处无期徒刑的怀孕的妇女可以暂予监外执行。故D项正确。
二、简答题：（每题5分，共30分）
1．法律行为与准法律行为的区别是什么？
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答：（1）法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上实现的行为。准法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。准法律行为的主要类型有：意思通知、事实（观念）通知、情感表示。
（2）法律行为与准法律行为的区别
①意思表示的构成不同。法律行为中意思表示的构成要件有目的意思、法效意思、表示行为、表示意思，其中法效意思为其核心。准法律行为的法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。
②行为后果的根据不同。法律行为的后果是当事人的意思表示所设定的，而准法律行为的法律效果是法律直接规定的。
2．合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。
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答：（1）违约责任实行完全赔偿原则，赔偿范围包括积极损失和消极损失，但受到可预见性规则的限制。非物质损害通常不在违约责任赔偿范围之内。我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（2）侵权责任以填补损害为原则，赔偿范围为被侵权人实际受到的损害，包括直接损害（受害人已有财产的减少和既得利益的丧失），也包括间接损害（预期利益、可得利益的损失）。包括人身、财产的损害也包括精神损害。我国《侵权责任法》第22条规定，人身权益受到侵害造成精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
因此，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿；赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，且不受可预见原则的限制。这与违约赔偿有明显的区别。
3．登记生效与登记对抗的区别是什么?试根据我国《物权法》规定的物权种类各举一例说明之。
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答：（1）登记生效与登记对抗的区别
登记生效与登记对抗是我国物权法规定的两种物权变动模式：
①登记生效是指物权的变动除当事人之间须有债权合意外，还需要另外践行登记这一法定的公示方式始生物权变动的效力。登记为物权变动的生效要件，登记发生物权变动的效力。登记对抗是指当事人之间达成债权合意即可发生物权变动的效力，登记并不是物权变动的生效要件，登记与否并不影响当事人之间的物权变动效力，但物权变动未经登记不得对抗善意第三人。
②登记生效的物权变动模式更有助于保障交易安全，但物权变动的过程相对复杂；登记对抗的物权变动模式优点在于使交易敏捷迅速，但不利于保障动态的交易安全。
（2）列举我国《物权法》规定的物权种类
①《物权法》第139条规定“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请发放建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”即建设用地使用权的变动模式为登记生效。建设用地使用权无论是采取出让还是划拨等方式设立，均自登记时发生物权设立的效力，建设用地使用权的变动自变更登记时发生效力。建设用地使用权的变动在当事人内部和与第三人的外部关系上具有一致性。
②《物权法》第158条规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记不得对抗善意第三人。”即地役权的变动模式为登记对抗。地役权自当事人之间的地役权合同生效时设立，未经登记在当事人之间依然具有物权效力，但不登记不得对抗善意第三人。地役权合同生效后未登记的，在当事人内部和对第三人之外部关系上存在不一致的问题，未经登记的地役权不能对抗善意第三人，实际上只具有债权的效力。
4．司法解释及其溯及力。
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答：（1）司法解释
司法解释是指最高人民法院根据法律赋予的职权对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍法律效力的解释。
（2）司法解释的溯及力
溯及力，又称溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。司法解释的溯及力，是指司法解释生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
司法解释自发布或者规定之日起施行，效力应用于法律的试行期间。
①对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
②对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
③对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
5．记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别及其意义。
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答：（1）记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别
犯罪构成要素可以根据其意义是否需作价值判断而划分为记述性构成要件要素和规范性要素。
记述性构成要件要素是指实际存在的各种人、事、物所作的事实性描述，如杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”等客观、无需价值判断就可确实的事实因素；规范性要素是指那些需要进行价值判断才能明确其含意的犯罪构成要素，如放火罪的“公共安全”、强制猥亵侮辱妇女罪的“猥亵”等与价值判断有关的因素。
（2）记述性要素与规范性要素的区分的意义
①规范性要素因为需要通过一定的价值判断才能确定其含义，所以相对于记述性要素存在一定的模糊性、不确定性。比如“淫乱”一词，可能因为时代不同、人的观念不同而有不同的认识。基于罪刑法定原则明确性的要求，刑法中应尽量避免使用规范性要素，但是还不能完全避免使用规范性要素。因此，不能认为规范性构成要件要素与罪刑法定原则绝对不能相容。
②在判断作为故意内容的认识程度方面具有实际意义。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多或少也需经过价值判断。例如，传播淫秽物品罪的“故意”，是否要求行为人认识到物品的“淫秽”性？如果将“淫秽”作为记述性要素，那么必须要求行为人认识到物品具有“淫秽性”才能认定故意成立；反之，如果将“淫秽性”作为规范性要素，那么是否有“淫秽性”就成为法官判断的问题。行为人只要认识到自己传播的物品的事实情况（如裸体画片或性交的影像），不论其是否认为该物品具有“淫秽性”就足以认定具备该罪故意。
6．我国刑法特殊防卫成立的条件。
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答：特殊防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的造成不法侵害人伤亡的防卫行为。特殊防卫不属于防卫过当，不负刑事责任。
特殊防卫的成立条件是：
（1）在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。
（2）在防卫范围上，防卫人针对的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
（3）在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时，必须具有“紧迫性”，并且“危及人身安全”。
（4）在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。
（5）在防卫结果上，即使防卫人造成不法侵害人死亡或者伤害的，也不构成防卫过当，不负刑事责任。
三、论述、案例分析题：（第1-2题各20分，第3-4题各10分。注明题号，在答题纸上作答）
1．分析（20分）
我国《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”请根据民法学原理分析之。
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答：（1）《物权法》第242条是关于无权占有不动产或者动产致其损害，恶意占有人应当承担赔偿责任的规定。即无论是善意占有人还是恶意占有人均有权使用占有物，但因使用占有物导致物之损耗时，仅恶意占有人应当承担赔偿责任，善意占有人无赔偿责任。
（2）《物权法》第244条是关于被占有的不动产或者动产毁损、灭失时无权占有人责任的规定。即当占有物毁损、灭失的情况下，权利人受到损害时恶意占有人不仅应当返还因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金，还须承担赔偿责任，善意占有人仅将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者偿金返还给权利人即已为足，无需承担赔偿责任。
（3）占有人的责任因占有人主观状态的善恶而不同。善意占有与恶意占有是根据无权占有人的主观状态所作的分类，是对无权占有的再分类。善意占有是占有人不知或不应知道自己无占有权利的占有，恶意占有是占有人明知自己无权占有或对自己有无占有权利有所怀疑而仍然进行占有。法律对于善意占有人与恶意占有人配置了不同的权利义务，平衡了真正权利人与占有人之间的利益。
①善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为其合法享有，其对被占有物的使用，被规定为占有人的权利。但是，该物毕竟在法律上不属于占有人所有，如果造成占有物毁损、灭失的，占有人还应当对物的真正权利人承担赔偿责任。法律应当考虑减轻善意占有人的责任，以贯彻法律对善意占有人的保护。
②恶意占有人明知自己无权而仍然占有他人之物，其占有不仅缺乏法律上的正当根据，道德上也乏善可陈，因此立法对恶意占有人苛以较重的责任，即应当承担赔偿责任。
2．案例分析：（20分）
宿某、吕某，原系某市铁路公安处某市车站派出所民警。宿在某日当班时发现有3人私自往列车的行李车上送东西，即上前询问。其中1人陈某自称与吕某相识，这次是帮朋友送点货。宿随即登上该行李车，查验了4个皮箱，发现装有文物。宿将文物携带下车，并说：“是谁的货，叫谁来找我。”尔后，宿打电话通知吕，讲了查扣文物一事，并说他怀疑这批文物是吕的朋友陈某的，要吕与陈联系。吕与陈联系后，陈告知不是陈本人的货，而是帮朋友送的货。几天后，该批文物的货主委托关某找到宿索要文物，宿提出货主必须先交付20万元人民币才能取货。经讨价还价，最后达成协议：货主给宿6万元人民币，宿让关将4箱文物提走。吕后来听说此事，即采取要挟的方法向宿索要了1万元。
问题：
对宿、吕的行为如何定性?请说明理由。
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答：（1）宿某的行为应认定为受贿罪。
受贿罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收取他人财物，为他人谋取利益的行为。其构成特征如下：
①行为主体是特殊主体，即国家工作人员；
②行为对象是他人财物，不仅包括有形的财物，也包括无形的物质利益；
③犯罪客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；
④犯罪主观方面表现为故意。
本题中宿某为铁路公安处民警，属于国家工作人员，其利用铁路民警具有的查验和让关列车货物的职权便利，向货主索要财物的行为符合受贿罪的构成要件，故应将宿某的行为认定为受贿罪。
（2）吕某的行为应认定为敲诈勒索罪。
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或要挟的方法，强行索取的数额较大的公私财物，或者多次敲诈勒索他人财物的行为。其构成特征如下：
①本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了公民的人身权利或者其他权益；
②本罪的客观方面表现为对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟，迫使其当场或者限期交出数额较大的公私财物或者多次进行敲诈勒索的行为；
③本罪的主观方面为故意，并且具有非法占有的目的。
本题中吕某以宿某受贿行为来要挟宿某并索要1万元的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，故吕某的行为构成敲诈勒索罪。
本题中吕某虽然也是国家工作人员，但其索要财物的行为并未利用其职务便利，故其行为不能认定为受贿罪。
3．论民事诉讼案件一审、二审、再审的审理范围。（10分）
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答：（1）一审的审理范围
民事诉讼法遵循不告不理和处分原则，一审审理范围为当事人提出的诉讼请求、事实和理由。
（2）二审的审理范围
根据《民事诉讼法》第168条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。即当事人针对第一审裁判提出上诉所涉及的案件事实与法律适用均在第二审审理范围之内，对一审裁判中当事人未提出上诉的内容，第二审法院原则上不进行审理。
根据《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条的规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”因此第二审的审理范围除当事人提出的上诉请求外，还包括上诉请求以外的一审事实认定错误和法律适用的错误。
（3）再审的审理范围
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”
4．试述侦查中询问证人的程序。（10分）
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答：（1）询问证人只能由侦查人员进行。侦查人员不得少于二人。
（2）侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。
（3）侦查人员询问证人，应当分别进行。
（4）侦查人员在询问证人时，应当告知证人、被害人必须如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任。
（5）应先告知证人就他所知道的案件情况作连续的详细叙述，然后对其所陈述的事实，问明其来源和根据。侦查人员应当耐心听取证人的陈述，然后根据案件的具体情况进行询问，提出的问题应当明确清楚，不得用提示性、暗示性的方式询问，更不得以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非法方法逼取证人证言。
（6）在证人、被害人可能因作证而受到打击报复时，侦查机关应当保障证人及其近亲属的安全。
（7）询问未成年证人，应当通知其法定代理人到场。
（8）询问聋、哑证人，应当有通晓聋、哑手势的人做翻译，并将这种情况记入笔录。询问不通晓当地语言的人、外国人，应当为其聘请翻译人员。
（9）对证人的叙述，应当制作笔录，笔录应交证人核对或向其宣读。如果记载有遗漏或者有差错，证人可以申请补充或改正。证人承认笔录没有错误，应当签名或者盖章，侦查人员也应当在笔录上签名。证人请求自行书写证言的，应当允许。必要时，侦查人员也可以要求证人书写书面证言。