2012年厦门大学810民法学和刑法学考研真题[视频讲解]

厦门大学2012年

民法学和刑法学（代码810）真题及详解

主讲教师：谭渝丹

一、参考教材教辅

教材（2本）

1．《民法》（第四版），柳经纬主编、朱炎生副主编，厦门大学出版社。

2．《刑法总论》，陈立、陈晓明主编，厦门大学出版社。

二、试题特点

1．题型及分值分布

主要题型分为：名词解释，简答，论述和案例分析。

民法题目和刑法题目合卷。

分值分布将在真题点评详细的介绍

2．考试内容

内容80%以上集中于参考教材的范围内，考查基础知识的全面掌握和灵活运用。

三、本试题与其他相关试题比较

1．本试题与其他年份试题简单比较：题型、考试范围、难易程度等。

本套试题的题型：包括了名词解释，简答，论述和案例分析。民法题目和刑法题目合卷，但只是简单的将两套题目合并，所以考生不可能将民法题目当做刑法题目进行作答。

本年试题与往年试题相比，重复率仍然较高。例如刑法的三个简答题，在往年曾以名词解释、简答或论述题的形式考查过。刑法学卷论述题也是04年论述题的再现。所以，希望考生重视历年真题，并总结归纳参考答案。

考试范围方面：以教材为基础，名词解释出现了参考书目没有涉及的题目，例如“危险犯”。但参考书目没有明确提及，并不表示该题目过于生僻，无人能答。这种题型就是区分考生知识面的问题。重复率很高的知识点，仍然是重点中的重点。比如民法物权部分，几乎每年都考，尤其是理论性较强的知识点，如物权的效力，物权法定原则，善意取得制度等。我给大家讲2011年试题分析时提到过物权法定原则，就是2012年民法卷论述题。此外，债权法和合同法总则的内容是案例分析的重头戏，希望考生能够重视。

　  本试卷的难度方面，主要集中在论述题和案例分析题，名词解释和简答难度不大。具体的考点分布试卷讲完后将详细总结。

2．本试题与其他学校相同专业试题简单比较：题型、考试内容、难易程度等。

本试题与其他学校的风格方面，着重基础理论知识，重主观题，轻客观题，甚至没有客观题。要求考生对参考书目全面、深刻地理解，并能对实践中的案例进行分析。 　  无选择题和法条或热点问题分析。民法和刑法卷各3个名词解释，2个简答，1个论述，1个案例分析。题量较大且考察内容相当广泛，答题时间比较紧张。这就要求学生对所考内容要非常的熟悉。

　  考试内容方面，除基础的刑法学总论和民法学知识之外，还考察了对于刑法分论的重点罪名，如故意杀人罪，交通肇事罪，过失致人死亡罪，范围广泛。从难度来说，对考生运用知识分析解决问题的能力要求很高。

厦门大学2012年民法学和刑法学（代码810）考研真题

招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业

民法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．无效民事行为　

2．建设用地使用权 

3．不安抗辩权 

二、简答题（每题10分，共30分）

1．简述代理权行使的一般规则。 

2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。

3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。

三、论述题（15分）

论物权法定原则。 

四、案例分析题（15分）

甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到1O月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。

问：

1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？（5分）

2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？（5分）

3．本纠纷应如何处理？理由是什么？（5分）

刑法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．特别刑法　 

2．危险犯 

3．打击错误　 

二、简答题（每题10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作为。[07年的简答和09年的名词解释考查过不作为]

2．简述刑法有关假释适用的条件。[02年的名词解释和06年的论述题]

3．紧急避险与正当防卫的异同。[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查国紧急避险]

三、论述题（15分）

如何理解犯罪的形式概念与实质概念？[04年论述题]

四、案例分析题（15分）

行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。问：

1．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）

2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）

答题技巧分析

名词解释：

一般而言名词解释的概念都是非常基础的，所以要求在复习的时候将有可能考名词解释的考点最好都勾画总结一遍，这样有利于最后的冲刺复习。

此外，名词解释和其他题型都是按点给分的。论述题是对关键概念的延伸，它也要求对于关键概念进行解释。所以名词解释的题目即使今后不单独出题，也将变相的出现在其他题型中，所以不能忽视。

 

解释概念,须包含内涵和外延，不论只回答哪些方面都是不全面的。

 

首先是回答此名词的定义.只回答概念的定义是完全不够的，该点最多只能得到一半的分值。 因此还有对于该改建进行一定的阐述，概念的特征，该概念的分类，概念的功能，该概念和类似概念的区别，该概念的意义或作用，该概念在法律中的具体体现等等。

 

同时还需要注意，毕竟只是名词解释题，而不是简答题，所以把相关点列出来即可，不用进行深入的分析。

 

75的题目，90分钟完成，那么每1分的分值大概就要用1.5分钟。所以5分的名词解释题目，最好在6分钟内完成1个。如果实在不知道，先完成其他的最后在凭记忆或者字面意思进行理解答题。

论述题

20分，考生往往比较畏惧，其实只要把论述题看做放大版的简答题回答就好了。考生在答题的时候最好先列点，即采用树干，树杈和树叶的方法，这样能够避免在大篇幅的答题的过程中遗漏某些内容或者过于发散。回答结束后最好用两三句话进行总结，即采取总-分-总的框架答题。这样逻辑比较清晰，阅卷老师也不会因为疲劳而漏看踩分点。如果时间允许在最后回答其他参考书目或者个人对于该问题的看法更能赢得阅卷老师的青睐。

民法的案例分析题

首先，确定当事人之间的所有的法律关系。

第二，分析各种法律关系中的法律行为。

第三，根据法律条文或法学理论知识分析各种法律行为的法律后果。

刑法的案例分析题

刑法学的初试参考书目仅限于刑法总论，但是考生也不应忽视对刑法分论的学习。尤其是在做案例分析题的时候，如果不能掌握重点罪名，区分相似罪名及其犯罪构成，就可能会从一开始就回答错误。对于刑法分论，主要掌握重点罪名的定义，犯罪构成和与相似罪名的区别，而刑罚处罚不是重点掌握内容。

案例分析题一般是总则规定和分则的具体罪名结合起来考查，因此考生要深入学习刑法基础理论，熟练掌握具体条文，进行有意识的案例分析练习。 　　刑法学案例分析题时总要从三个方面作答：

第一是定罪：首先要对每一个犯罪构成进行分析，然后对排除犯罪的正当化事由进行分析，最后确定罪名，区分不同的罪。该行为是否构成犯罪，是构成此罪还是彼罪，是构成一罪还是数罪。

第二是量刑，对于不同的刑罚适用条件，法定和酌定减免情节进行分析。如果题目中没有提及量刑，仅就定罪部分作答即可。

第三是行刑，对于犯罪的执行，尤其是假释和减刑进行分析。

厦门大学2012年民法学和刑法学（代码810）真题及详解

招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业

民法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．无效民事行为

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【分析】本题较为简单。民事行为的概念是民法中的重点概念，考生在复习的过程中必须准确把握。民事行为分为有效的民事行为、无效的民事行为和效力待定的民事行为。考生从以下两个方面进行作答即可：无效民事行为的定义内涵；无效民事行为的外延，即由哪些无效的民事行为类型。

答：无效的民事行为，是指不具备法律规定的有效条件，因而确定、当然、自始地不能产生当事人预期的法律效果的民事行为。法律上，无效民事行为的“无效”有着严格的含义：一是完全无效，即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效，即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效，即无效的民事行为，无须当事人主张，也无须经法院或仲裁机构的确认，当然地无效。

2．建设用地使用权

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【分析】本题属于常规题，11年考查了地役权，12年再考查建设用地使用权并不意外。建设用地使用权是用益物权的一种，而不是所有权。因此，回答本题时需要将这种所有权同其它一般所有权的区别回答出来，即该建设用地使用权的特征有哪些。权利的主体是谁，权利的设定目的是什么？权利内容是什么？该权利变动的法律后果的特点是什么？如果将这个概念作为一个论述题进行考查也不为过。只是答题的技巧和内容将更加的深入。作为名词解释，简答作答即可。

答：建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征：第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3．不安抗辩权

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【分析】本题目也比较简单，是债权的履行章节的重点内容。其他各种抗辩权，如先履行抗辩权，同时履行抗辩权也可能成为今后的考题内容。考生学注意归纳总结概念，并重点复习。首先回答该概念的法律体系，因为普通法法系中不存在该概念。第二，回答，该概念的理论含义。考生可能不知道该制度在我国合同法以及德国民法典中的具体那一条，则最好不要提及确切的法条，以免答错。最后，可以简要对该概念进行解构，即哪些特征使得它不同于其他抗辩权。

答：不安抗辩权是民法法系的制度。按照德国民法典的规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或者提出担保之前，得拒绝自己的给付（第321条）。该权就是所谓不安抗辩权。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，该制度能保护先给付义务人的合法权益，体现出实质正义。我国《合同法》第68条对不安抗辩权亦作了规定。

二、简答题（每题10分，共30分）

【答题技巧】对于每一个点希望考生学会纲举目张的答题方式，时间紧张的时候，至少将能够回忆的考点写在答题纸上。同时在每个考点后面留上一两行，以便时间充裕时进行补充深入分析，亦使得答卷显得比较整洁。

1．简述代理权行使的一般规则。

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【分析】该题目是历年真题的再现。这也再次证明了厦大考题重复率之高。根据简答题的回答技巧，首先定位考题考点，该题目考点十分明确；接下来就对具体的内容进行回顾，代理权的行使包含了哪些要求：亲自行使，谨慎行使，同时行使代理权有哪些限制，可否自己代理自己，可否相互代理，可否恶意串通代理，可否未经同意私自转让代理权都是行使的一般规则。回顾之后，考生就可以从以下几个方面进行深入的作答：代理权的概念；代理权行使的一般要求；代理权行使的限制。

答：代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，也是表明代理人是否具有以被代理人的名义向第三人为意思表示或者接受意思表示的资格。其性质为独立的一种法律资格。

代理权行使的一般规则

（1）代理权行使的要求 

①亲自行使代理权

被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。

②谨慎、勤勉、忠实地行使代理权

代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不正当竞争。

（2）代理权行使的限制

①自己代理之限制

由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，在自己代理之场合，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，否则，法律不予承认。

②双方代理之限制

在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼。因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，否则，法律应不予承认。

③恶意串通代理之禁止

所谓恶意串通代理，是指代理人与第三人相互串通，损害被代理人利益的代理行为。从民事法律行为的准则看，这种行为属于因欠缺合法性而无效的民事行为。从代理行为的准则看，这种行为明显违反代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。

2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。

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【分析】此题较为简单。审题时需要注意题目限于“我国”“物权法”，而不是其它法国或者德国物权法，同时不是理论上的保护方式，而是《物权法》规定的保护方式。从答题技巧而言，分析物权的保护含义，然后就具体保护方式进行罗列分析即可。物权的保护方式主要包含：请求确认物权，例如确认财产权利的归属；物权请求权，例如排除妨害；恢复原状等；赔偿损失。物权的保护不同于债权的保护，考生复习时可对物权和债权进行对比，将两者的各种区别进行总结，以更好的备考。

答：（1）物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。物权的民法保护，按是否通过民事诉讼程序可以分为两种：一是物权的自我保护，传统民法上称之为自力救济；二是通过民事诉讼程序对物权的保护，传统民法上称之为公力救济。

（2）依据我国物权法及其他民事法律、法规的规定，我国民法对物权的保护，有以下的特殊方法：

①请求确认物权。在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。确认物权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决。我国《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”在这一点上与物权人享有的其他请求权不同，不能以其他方法代替之；同时，确认物权又是采取其他保护方法的最初步骤。

②物上请求权。物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权，又称为物权请求权。物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实，使物权受到妨害或者有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去妨害和防止妨害的权利。

③请求修理、重作、更换或者恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。我国《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。

④请求赔偿损失。物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。

确认所有权、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失，这几种保护方法是物权的最基本的保护方法。在物权受到侵害时，这些保护方法是互相联系、互相补充的，根据物权受到侵害的不同情况，可以采取其中一种保护方法，也可以同时采取几种保护方法。

3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。

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【分析】本题目较难。侵权责任法是近年才颁布并生效的。我在2011年的真题分析时专门将侵权责任法作为参考资料，希望大家能够好好的复习正是反映了对于热点问题的回应。因此，即使没有阅读法条的同学，运用先前学习的侵权法、民法知识也是能在一定程度上进行作答的。如果考生不了解法条，首先回答侵权责任的概念是比较稳妥的答题。再次基础上对于网络侵权责任进行作答：其侵权责任是如何归责的呢？采取过失责任，严格责任，连带责任或者按份责任？侵害名誉权，知识产权等的归责原则是否相同。简答作答后，对网络侵权责任规定的意义进行作答即可。考生的作答时需要考虑网络的特殊性。网络用户，网络服务提供者（运营商）的责任是否不同？

答：《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任的基本规则，网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任，理解和解释网络侵权责任规则，应当遵循依法、稳妥和保护原则，划清网络侵权的界限，依法制裁网络侵权行为，同时又要保护好互联网事业的健康发展。

（1）《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则

《侵权责任法》第三十六条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

①网络用户或者网络服务提供者的侵权责任

《侵权责任法》第三十六条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是一般侵权责任，适用过错责任原则，与第三十六条第二款和第三款规定的网络服务提供者的连带责任不同。

②网络服务提供者的连带责任

网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第三十六条规定了两种规则:

a．提示规则。《侵权责任法》第三十六条第二款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。

b．明知规则。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。

（2）《侵权责任法》关于网络侵权责任的规定与现代互联网络的快速发展相适应，保护民事权益人的同时也有利于保护网络服务提供者的利益，促进互联网的健康发展。

三、论述题（15分）

论物权法定原则。

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【分析】论述题是民法的重点也是难点，答题时应当注意，第一、尽量按教材的论述来答题，第二、这种问题可以从多个角度来论述，考生应寻找答题的合理切入点。有的题目，如果面面俱到，又不能展开论证，各个点都浅尝辄止，不能体现考生对问题的深入理解，可能会影响得分。物权法定原则是物权法的三大基本原则之一，其余两个原则是公示公信原则和一物一权原则。希望考生复习的时候能够认真把握。物权法定原则是关于物权设立的原则。考生首先就无权设定的不同立法例进行分析，即对物权法定原则的概念进行阐述；随后对物权法定原则产生的原因进行分析；然后再对物权法定原则的内容和要求进行阐述；最后对于违反物权法定原则的法律后果进行分析即可。如果能够在论述的过程中举例论证，当然是最好的。

答：（1）关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。

（2）物权法定主义是在罗马法时代就已经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是：①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。

（3）按照物权法定原则的要求：①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。

（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。

四、案例分析题（15分）

甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到10月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。

问：

1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？

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【分析】首先我们按照民法的案例分析题的步骤确定法律关系。

答题技巧上，首先直面问题，回答是否构成违约。其次分析法条，确定大前提；结合事实，分析小前提；最后得出结论。

就本题目简单，是对合同中某一行为是否构成违约的判定。在材料所给的范围内，如果没有抗辩事由或者其他解释的空间，考生依据法条进行判断即可。然而，希望考生注意，现实生活中的案例并非如此简单，确立法律关系只是第一步，最终运用法律从不同的当事人和法官的角度分析问题，是考生在日常的学习过程中应当重点培养的能力。

答：甲公司未履行合同的行为构成违约，因为甲公司未按照合同约定履行提供钢材的义务。

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中甲公司未能按照合同约定于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，构成违约。

2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？

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【分析】本题也较为简单，依据法条的规定简单作答即可。

答：乙公司有权解除与甲公司的钢材买卖合同，因为甲公司所在地突然发生特大水灾（不可抗力）致使合同目的已经不能实现。

《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。本题中甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，才能保证乙公司承担的建设工程按期完成。而特大水灾一直持续到10月初，甲乙之间的合同目的已经不能实现，乙公司有权解除合同。

3．本纠纷应如何处理？理由是什么？

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【分析】本题简单，因为在分析了1.2的问题后，考生已经知道甲方是否构成违约，乙方是否可以解除合同。然而这两个问题只是纠纷最终得以解决的前提性分析，最终要解决问题，要涉及到一个字“钱”。所以合同中各方的物质或非物质性损失，究竟应当由谁承担责任，才是纠纷解决的最终目的。

答：甲公司作为不可抗力的遭受方，未尽通知义务，致使乙公司的损失进一步扩大，故应对4万元的扩大损失承担赔偿责任。

《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。在发生不可抗力之后，不可抗力的遭受方应及时通知合同相对人，未及时通知合同相对人，致使相对人进一步遭受损失的，不可抗力的遭受方应对该损失承担责任。本题中甲公司在遭受特大水灾后，未及时通知乙公司，致使乙公司多花费4万元甲公司应就此损失承担赔偿责任。

刑法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．特别刑法

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【分析】

该题目简单，在厦大的制定参考书目中有对应内容。根据刑法的适用范围的不同，刑法可以分为特别刑法和普通刑法。因此，首先回答特别刑法的概念；其次回答特别刑法的分类；最后就中国的现状进行分析，中国是否有特别刑法，港澳地区的刑法是否可称为特别刑法。考生审题后确定考点，用4-5句话将以上主要内容答完即可。

答：特别刑法作为普通刑法的对称，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。可以具体分为时间的特别刑法，如战时特别法；地域的特别刑法，如特定地区的戒严法；对人的特别刑法，如军事刑法。其共同特征是在适用范围上有特殊的限制。我国目前尚无典型意义上的特别刑法。港、澳特别行政区刑法是否可称为特别刑法，可以研究。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而已，且特别行政区享有终审权。根据“一国两制”精神，似不宜称之为特别刑法。

2．危险犯

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【分析】本题目在厦大的参考书目中并没有明确的规定，但是在其他的教课书中，它属于罪的分类章节。危险犯是和实害犯相对应的概念。不过考生应当不陌生，因为犯罪客观方面对于危害结果进行了分析，其中广义的危害结果即包含了可能造成的危险。所以说本题目并未超出参考书目的范围。考生可能不能记住具体的法条，但危害公共安全罪中多数犯罪都属于危险犯，所以考生简单举例即可。

答：是指实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害结果的危险状态的犯罪，它并不以严重后果的实际发生作为认定既遂的标准。危险犯主要是一些危害公共安全的几种特定犯罪，如刑法第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火、决水、爆炸、投毒、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备等犯罪，刑法已明文将严重后果的发生排除在构成要件之外。因此，这类犯罪的既遂不是以造成物质性的、有形的犯罪结果为标准，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。

3．打击错误

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【分析】该题目简单，是犯罪的客体方面的错误。刑法上将错误分为事实的和法律的错误。打击错误属于事实的错误，对于定罪将产生影响。例如将人误以为是一般动物，而进行射击，可能构成意外事件而不承担刑事责任。回答该概念的定义，并对其特征进行分析即可。

答：刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。其基本特征为：行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为；行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者（实际侵害对象）造成危害。打击错误的表现形式有两种：同一构成要件内的打击错误；不同构成要件间的打击错误。

二、简答题（每题10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作为。

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【分析】本题较为简单

犯罪客观方面的危害行为是所有犯罪的共同要件，思想犯罪并不构成犯罪，只有行为构成犯罪。行为包含了作为和不作为两种形式。本题考查的是作为，2007年的简答题和2009年的名词解释都考查过“不作为”，所以考查“作为”并不奇怪。考生在做本题是先找准该题目在参考书目中的位置，然后再回答本题，就显得信手拈来了。

首先，回答犯罪危害行为的含义和形式；其次回答，作为的概念；最后，就作为进行深入的分析。

答：刑法所规定的危害社会犯罪行为，其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式；作为与不作为。所谓作为，亦称积极的行为，或犯罪的作为，是指犯罪人用积极的行为所实施的刑法所禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情形。对于犯罪的作为，应从下列几点来理解：

（1）作为是危害行为的一种基本形式，必须具备危害行为的基本特征。

（2）作为必须是实施刑法禁止实施的行为。作为违反的是禁止性法律规范，即法律禁止做而去做。实施刑法禁止实施的危害社会的行为，是作为的根本特征。

（3）作为必须表现为积极行为（身体举动）。凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为（身体静止）就不能构成。

（4）作为一般是由人的一系列积极举动组成，而不是个别孤立的动作和活动环节。比如说，用枪杀人这种作为，往往包括举起手枪、对准目标、手握枪机、扣动扳机等一系列动作，而不可能是单一的、孤立的动作。

（5）作为的实施方式，是指行为人实施刑法禁止实施的行为，在客观上是怎样表现出来的。作为的方式是多种多样的，并非仅有一种。应该指出，不能把作为等同于亲手实施的行为。作为除了犯罪行为人本人亲手实施的积极活动外，还应该包括犯罪人借助自然力（如借助风势、水势）、借助动物（如借助狗、蛇等）、借助不具备犯罪主体条件的他人（如借助儿童、精神病人）或借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些情况仍应视为是利用者本人实施了作为的犯罪行为。

2．简述刑法有关假释适用的条件。

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【分析】[02年的名词解释和06年的论述题]

首先，考生定位本题考点。刑法部分可分为三方面，即犯罪、刑罚和其他。其中犯罪和刑罚是最重要的。假释是属于刑罚中的行刑部分。其次，考生需要区分假释和缓刑，以及假释和减刑。缓刑是量刑部分，是刑罚的一种形式，而假释是行刑部分。定位准确后，考生就可以答题了。

第一，假释的概念是什么？对概念的解释将对假释的适用条件进行限定。因此，考生要注意对特定的法律概念，该记忆的还是要记忆。切记！第二，假释的条件是什么？哪些犯罪分子可以假释，哪些情形可以假释，哪些情形将限制假释。按照这样的顺序答题即可。

答：所谓假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，在执行原判刑罚一定期间之后，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度。

（1）假释的条件

①对象条件

假释的对象条件是指假释只被适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或者原判死刑缓期执行被依法减刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。

②实质条件

假释的实质条件是指犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。根据有关司法解释，所谓“确有悔改表现”，是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。所谓“没有再犯罪的危险的”是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已具备悔改表现，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾，并丧失作案能力的。

③限制条件

第一，执行刑期限制。执行刑期条件是指假释必须在已经执行一定刑期后作出。只有执行一定期间的刑罚，才能准确判断犯罪分子是否确有悔改表现不致再危害社会，才能维护法院判决的稳定性和严肃性。

第二，执行方式限制。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正；第81条第3款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。因此，假释在实施社区矫正时必然会对所居住社区产生影响，在适用假释时应当考虑犯罪分子假释后对所居住社区的影响。

第三，减刑限制。被假释的罪犯，除有特殊情形外一般不得减刑，但犯罪人获得减刑以后，符合条件的可以适用假释。犯罪人减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少于2年。

3．紧急避险与正当防卫的异同。

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【分析】[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查过紧急避险]

本题较为简单，题目要求也非常的明显，容易定位考点。此外，需要注意审题，要求回答异同或关系的题目不同于，回答概念之间的联系，后者则仅就共同点进行作答即可。

　 考生在回答某两个名词概念的异同题型时，采取传统的三步骤，第一，概念解释；第二，概念之间的相同点；第三，概念之间的不同点。不论是相同点和不同点，都应用一句话提纲挈领，便于阅卷老师在繁忙的阅卷中迅速的看见踩分点。

答：（1）紧急避险与正当防卫都是刑法规定的典型排除犯罪性的行为，它们相似之处表现在：

①都具有主观目的的正当性，都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受损害。

②都具有客观行为的有益性，虽然它们都给某种权益造成一定的损害，但从社会整体上看，结果均是有益于社会的。

③都具有实施行为的合法性，即其前提均是合法权益正在遭受侵害或者危险的威胁。

④责任相同，当两者超过法定的限度，造成相应损害后果的，都应该负刑事责任，但应减轻或免除处罚。

（2）紧急避险与正当防卫的不同之处

①从行为的性质、对象上看，紧急避险行为在大多数情况下，是以牺牲与避险原因无关的第三者的合法权益来进行的，总是要求具备合法利益的冲突，因此，具有所谓的“正对正”的关系，而不是合法与非法的斗争；正当防卫是行为人面对不法侵害行为时，为了捍卫合法权益而向不法侵害者本人实施的反击，是合法行为与不法行为的斗争，存在着所谓“不正对正”的关系。

②基于上述的原因，紧急避险要求有较严的补充性原则和法益权衡原则，即紧急避险所造成的损害只能小于所避免的损害；正当防卫的范围则比较宽广，只要是为了制止不法侵害者可能造成的损害。两者在必要的损害限度上标准不同。

③从危害的来源上看，紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界力量和动物的侵袭等；正当防卫的危害来源，则只能是人的不法侵害。

④从实施行为的条件上看，紧急避险只能在迫不得已、别无选择时实施，在手段的选择上具有唯一性；正当防卫则无此限制。

⑤从行为主体条件上看，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险；正当防卫的主体则无此限制。

⑥从民法上看，紧急避险人或受益人对因避险行为而转嫁给第三者的损害，在某种条件下，应按公平原则承担民事上的损害赔偿责任；正当防卫的防卫人，对防卫结果所引起的损害，没有民事上的损害赔偿义务。

三、论述题（15分）

如何理解犯罪的形式概念与实质概念？

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【分析】[04年论述题，09年论中国刑法的犯罪概念]

犯罪的概念是刑法中的重点和难点理论知识。即什么人的什么行为可以被认定为构成犯罪。形式的犯罪概念是在罪行法定原则下产生的，要求犯罪必须有刑事法律规范的明确规定。而犯罪的实质概念是从伦理和道义性来进行分析的，是一种犯罪的应然，而不是实然。考生对两种不同的犯罪概念定义进行分析，评析是本题的重点。在此基础上，对于中国的犯罪概念进行分析，将会成为题目的闪光点。因此，希望考生在对于理论知识进行分析论述的时候，而不是简单的记忆和答题。学会用事实进行论证，从而使个人观点体现在答题的过程中，从而更具有说服力。

答：犯罪是一种人的行为。何种人的行为可被界定为犯罪。在刑法理论上，通常可从形式层面与实质层面加以探讨。

（1）犯罪的形式概念

从法律形式上观察犯罪，犯罪是刑法明文规定应予刑事处罚的不法行为。也就是说，不法行为只有经由刑法规定而赋予刑罚的法律效果，才能被视为犯罪。从这个意义上说，是先有刑法，后有犯罪这个概念。虽然从犯罪学、犯罪发生学的角度也许认为是先有“犯罪”这种不法行为，才引起社会的不安、不可容忍，而要求加以禁止，才有刑法的犯罪规定。

形式的犯罪定义明确限定国家刑罚权的界限，使刑法具有保障功能，刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作，都要以刑法的规定作为其法律依据，因此形式的犯罪定义是适用于刑事司法的犯罪定义。这种犯罪的形式定义与刑法的形式定义都只是从法律层面来解释犯罪与刑法的内涵，而且存在循环论证的情况，也就是说，刑法处罚的犯罪行为，在本质上究竟应具备什么条件，而能与其他不法行为相区别。这就是犯罪实质定义所要解决的问题。

（2）犯罪的实质概念

对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。

如果认为并不是所有的犯罪事实上都具有某一特点，或者说犯罪的本质不能适用于所有的具体犯罪事实，那么可能会得出这样的结论，即犯罪的实质是不可描述的。正是这种不能从实质上说明所有犯罪的概念，在现实中往往成为一种伦理（或道义）性的实质概念：即它解释的并不是犯罪的“实然”，而是犯罪的“应然”。

在司法实践中，显然不能以这种伦理或道义意义的实质概念作为认定犯罪的标准，因此，它就只能在刑事政策方面发挥作用。这种概念可能对刑事立法者具有一定的参考作用，即让立法者以实质概念为基础来选择、决定可被规定为犯罪的行为。对现行刑法规定的犯罪，根据实质概念随时进行调整，犯罪化或非犯罪化。

其实，即使从道义的角度，犯罪的实质概念也很难成立，因为它们都是以内容极不确定的价值判断为基础的。关于犯罪实质概念的最新发展是在德国刑法界试图以启蒙时期思想家所提出的“社会危害性”这一概念为基础重新定位，将其界定为那些阻碍或妨碍现代社会制度有效运转的现象。但是，这个概念，同样不能为立法者提供一个明确的划分罪与非罪的标准。

四、案例分析题（15分）

【题型分析】

行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。

问：

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1．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）

【分析】根据刑法案例的分析技巧，本案例涉及故意杀人罪。题目假设了犯罪工具毒药的性质，要求考生在假定的情形下进行分析。毒药的致命性以及张某送李某进行救治涉及到犯罪停止形态的判断，即是构成犯罪中止还是犯罪既遂的问题。只要考生将题目假设的前提本身涵盖的意义分析清楚，再进行作答就比较简单了。注意本案并不涉及交通肇事罪。

答：张某单以故意杀人既遂来定罪处罚。理由如下：

本案焦点在于后来发生的交通事故是否构成对张某故意杀人行为的干扰以及张某是否构成犯罪中止。

（1）李某喝下毒药后是必死无疑的，而后来的交通事故是由于张某心慌意乱，驾驶过失而导致的，因此对张某只以故意杀人既遂一罪定罪处罚即可，后来的交通事故只是导致故意杀人结果提前发生而已，并且张某驾驶行为并没有违法交通运输管理法规，未侵犯公共交通安全，因此并不构成交通肇事罪。另外，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，显然此种情况下张某不可能构成犯罪中止。

（2）故意杀人，是指非法剥夺他人生命的行为。既遂的构成要件齐备说，是较为人们所接受的通行观点。是否具备了犯罪构成的主客观要件，是认定既遂的惟二标准。这样，我们可以说，所谓的犯罪既遂，是指行为人故意实施的行为，已经具备了构成某种犯罪的全部要件，即犯罪的完成形态。

（3）本案中，张某以杀人的故意，在李某的茶杯中投放毒药，即通过投毒方式实施了杀人行为，又因为毒药是致命的，无法救治的，即使在去往医院的途中不发生交通事故，张某的行为也必然导致李某死亡的客观结果发生，侵害了李某的生命权。

因此，本案中，张某应以故意杀人罪既遂予以定罪处罚。

2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）

【分析】对于非致命的，构成犯罪中止或者既遂在1.的答题过程中，考生就应当思考。因此，在回答本题时，故意杀人犯罪中止是比较简单的。然而，对于张某发生的交通事故是否构成犯罪，以及如何认定是本题目难点。

答：张某以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。

此种情形下，本案的焦点在于张某发生的交通事故导致李某当场死亡的定性问题以及是否构成故意杀人中止。

（1）交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，交通肇事罪侵犯的客体是公共交通运输安全。很显然，本案中，张某由于心慌意乱，过于紧张而导致事故发生，第一，其行为并没有违反交通运输管理法规，第二，其行为并没有侵犯公共交通运输安全。因此张某行为不构成交通肇事罪，只构成过失致人死亡罪。

（2）另外，犯罪中止是指，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。必须有效防止犯罪结果的发生，是指犯罪分子实施的犯罪行为已经完毕，危害结果即将发生而尚未发生的时候，犯罪分子积极采取有效措施，防止了危害结果的发生。本案中，毒药是非致命的，因此如果没有交通事故的干扰，张某是完全可以自动有效地阻止李某中毒而亡的结果的，因此构成故意杀人犯罪的中止。

（3）过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成他人死亡，剥夺他人生命权的行为。

综上，对张某应以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。

真题点评

最后对本试题进行一下总结。

1．考点分值分布---民法学部分

 

　  2．重点。

　  今年厦大的民法总论只占到15分左右的分值。而物权和债权的分值共占60分。物权法和债权法的比例可能各占一半。代理，物权的总论和债权，尤其是买卖合同，侵权行为等章节的知识点是考查的重点。其中的许多知识点以案例分析题的方式考查，考生应当特别加强这些章节的案例分析能力。 

  　3．难点：

　  论述题是民法的重点也是难点，一般都是考查民法的基本制度或者重大理论问题。主要是总民法总论，物权和债权总论方面出题。从历年的试题来看，重复完全相同的题目是有的，但是不多，更多的是以名词解释考过的再以简答或者论述题的形式在考，反之亦然。所以考生在复习以及答题的过程中应注意，不同的提醒，答题的内容含量是有很大的差别的。

 

2．考点分值分布---刑法学部分

 

 

　  1．重点:

考察范围全面，涵盖了刑法论，犯罪论，刑罚论中的重要理论。由于刑罚论中的可靠点不太多，所以考生一定不能放过这部分的命题。其中的重点概念，重点制度，重点理论是今后考试的着眼点。重点的概念，例如牵连犯，继续犯，想象竞合犯和法条竟合犯等。重点制度，主要是有实践意义的考点，如罚金刑制度，死缓制度，自首和假释制度，数罪并罚制度，累犯制度等。重点的刑法理论，例如罪行法定原则，正当防卫，刑罚的目的等。

 

2．难点：

　  案例分析题和论述是本套试卷的难点，知识点性对比较集中，需要概括归纳总结。在案例分析中往往涉及到犯罪停止形态，尤其是犯罪中止的认定，故意和过失的认定，事实认识错误的处理等法律问题。论述题涵盖的面比较广，知识点也比较多，理论性比较强，有时甚至要回答一节的内容。 

谢谢大家！