3.2　课后习题详解

1案例题

非常抱歉，本题没有提供答案。

2有些学者认为冲突规范只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。你是否赞成？为什么？

答：（1）不赞成。

（2）理由：

相对于其他法律规范，冲突规范具有鲜明的个性。冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

3试述连结点的软化处理。

答：（1）连结点的软化处理

连结点的软化处理是指通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

（2）连结点的软化处理主要表现为：

①用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；

②增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；

③对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；

④对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点。

4简述准据法表述公式的基本类型。

答：准据法表述公式是指把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。准据法表述公式的基本类型包括：

（1）属人法

传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式，可又分“本国法”即“国籍国法”和“住所地法”。

（2）物之所在地法

物之所在地法是作为涉外民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。

（3）行为地法

行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。它来源于法则区别说时代即已产生的“场所支配行为”。

（4）法院地法

法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。

（5）旗国法

旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。

（6）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例，是一种“主观性连结点”。

（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中去自主认定。

5试述国际私法中的法律选择方法。

答：国际私法中的法律选择方法包括：

（1）依法律的性质决定法律的选择

凡属公法性质或公共秩序的法律均具有绝对的域内效力，但在域外则不一定有效。

（2）依法律关系的性质决定法律的选择

该理论认为法律关系因其自身的性质各不相同而各有其“本座”，各法律关系“本座”所在的地方的法律便是最合适的适用于各法律关系的准据法。

（3）依最密切联系原则决定法律的选择

该理论是指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个国家或地区的法律。

（4）依“利益分析”决定法律的选择

该理论将对政府利益和政策的分析引入到法律选择的过程中，使法官在法律选择过程中对法律的实质内容不能置若罔闻，这无疑有利于公平合理地解决争议，但往往导致法院地法的适用。

（5）依案件应取得的结果决定法律的选择

这也是一种主张就有关国家的实体法规则进行比较而后直接进行选择的方法。

（6）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

如果判决需要得到外国承认与执行，则在法律选择时就需考虑执行地国的实体法和冲突法规则，以利于判决的承认与执行。

（7）依当事人的自主意思决定法律的选择

依当事人的自主意思，即依“意思自治原则”决定法律的选择。

（8）依分割的方法决定法律的选择

分割方法是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。

（9）依比较损害方法决定法律的选择

该理论认为法律存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换了一个角度而已。

（10）依肯塔基（Kentucky）方法决定法律的选择

该理论最基本的特点就是采用所谓“足够或充分联系”的原则。它在适用法律时，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。

（11）依功能分析方法决定法律的选择

这种方法是把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考虑其政策和目的的合理适用来解决问题。其实质上属于政府利益分析方法。

6你认为是否国际私法的诞生就意味着法院地法的适用应受到合理限制？

答：我认为国际私法的诞生就意味着法院地法适用应受到合理限制。

（1）对法院地法的优先适用，既有其理论上的根据，更有其实践上的需要

法院地法适用的途径与机率本来，国际私法的诞生，就意味着法院地法适用的限制。但是国际私法一开始即属于国内法的范畴，加上国际私法案件也一直均由各国国内法院审理，并不认为法院地法的适用是必须受到－排斥或限制的。

对法院地法的优先适用，既有其理论上的根据，更有其实践上的需要。其理论依据主要乃如过去的许多学者所称：法院适用自己的法律是司法主权上的需要，是主权独立的保障。

（2）无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求

任何一个国家的法院即使在想出各种办法达到法院地法适用的目的以后，它也不得不认真考虑自己作出的判决能不能得到外国法院的承认与协助执行。

因此，当代国际私法越来越要求必须平等地对待内外国法律，在应当适用外国法时，也应毫不犹豫地去适用外国法。因此，国家在制定冲突法或政策时，应该自觉贯彻“国际社会本位”的理念，以营造一个有利于各国或全球共同可持续发展的国际法律环境。

（3）法院地法适用的合理限制方面的新进展

①在程序法方面

虽然萨瑟早在他1967年的巨著《国际民事诉讼法比较研究》中，曾强烈指出，尽管在国际民事诉讼中，在许多情况下，还是要适用法院地法中的诉讼规范的，但“能作为一般原则的”，仍然“只能是最密切联系原则”。最近的一些法典，虽然它们都还没有接受萨瑟的上述提法，但较之传统的观点，毕竟已有了相当程度的松动。

②在实体问题的准据法选择上，适度限制法院地法的思想观念也在不断扩大其影响

a．各国的一些过去为力求保证法院地法适用的基本理论和制度正在不断地发生变化，一些原有的保守的主张和观点已逐步被突破；

b．对外国法不能查明时以适用法院国来取代这一过去被许多国家采用的制度，目前一些国家的新法典也加上了一定的限制。

③对转致制度态度的转变，也在一定程度上体现了对法院地法适用的合理限制

转致因会导致第三国法律的适用，接受者不多。应当看到，随着各国法律的趋同化发展，在一些各国实体私法实现了统一的领域或方面，强调法院地法的适用也失去了意义。当然，这类情形在目前还极为有限，但却体现着未来一种不可逆转的基本走向。

7试论冲突法上的“实体正义”和“冲突正义”问题。

答：冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题法律是反映、体现、落实正义的最强有力的工具。20世纪末国际社会中的国际私法的发展已经出现了新的飞跃，原因呢就在于国际私法已经由传统上只追求“冲突正义”进而提出了如何实现“实体正义”的目标。但在世界上，并不存在某种绝对的公正、绝对的正义，凡公正和正义都只能在比较中存在，在比较中发展。

（1）传统冲突法所追求的“正义”

在追求冲突正义的思想指导下，冲突规范的意义在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题。在实践中便必然会引起“挑选法院”和“法律规避”等弊端的发生。同时，正是由于传统的冲突法只注意选择适当的国家并由其提供应适用的实体法，往往并不能达到“实体正义”的目标，从而导致早先许多国家的冲突法往往强调得适用自己的“内国法”以保护自己国民的利益的“单边主义”和“保护主义”的倾向。

（2）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践

由于对“实体正义”的追求逐渐取得重要的地位，催生了美国的“政府利益”或“政府政策利益”学说与“更好的法”的学说。

美国学者勒夫拉尔提出了“适用更好的法律”的主张。他认为，应当把正义、善和道德这些观念纳入冲突法范畴。

到20世纪后半叶出现的不少新的国际私法立法，又先后产生了几种值得关注的新实践：

①为了实现对某些特定人群实体权益的保护，出现了在传统的只指定“立法管辖权”的冲突规范之后，加上“结果导向”规则。

②为了更好地协调相关国家法律之间的关系，在国际条约中，于扩大适用当事人自主选择法律的意思自治原则的同时，也加上了不得排除本应适用其法律的国家中的强行法规定。

③复兴“分割”和“混合”的方法，形成一种“杂交的实体规则”，以求得“实体正义”。

④产生了把“直接适用的法”归入冲突法的范围的学说。虽然在传统的意义上讲，它又加强了适用内国法的地位，但也可以认为，它体现了法院地超越自己的冲突法去实现对“实体正义”的追求和保障。

（3）解决问题的几点思考

①在一定程度上，不宜将“冲突正义”完全理解为分配国家立法权的正义，而将“实体正义”完全理解为只是当事人的“实体正义”。在国际私法中解决“冲突正义”与“实体正义”问题，本身就包含着许多需要考虑的因素，包含了多种主体之间利益的博弈。

②冲突法绝非置“实体正义”于不顾的法律。在主权国家还存在的国际社会中，实现“实体正义”也绝不会只有在完全废弃冲突法的制度设计中才能解决的。

③进一步改进各国外国法查明制度，并为当事人提供更便捷而有效的查明外国法的方式，是落实“实体正义”强有力的保障。在全球化和信息化的时代，我们不能再容忍把外国法查明责任完全推诿给当事人承担，更不能把这个制度作为限制外国法适用的手段。海牙国际私法会议在统一冲突法和统一程序法上作了许多有益的工作，可以考虑把它建设为“外国法资料交换国际中心”。

④正因为“实体正义”无法完全在冲突法的框架内加以解决，才又进一步导致统一实体法的出现。毫无疑问，在能直接适用统一实体法的案件中，有关各方面“实体利益”当能得到更公正的解决和落实。不过，这种统一法的进程仍是比较缓慢的，所涉及的领域也将有种种的局限。而且相对于冲突法而言，至少在相对长的时期内，它还只是一种次要的手段。

⑤符合正义要求的程序制度，也是能够起到落实“实体正义”的重要作用的。国际社会也要大大提升国际民商事争议解决的程序法在实现“实体正义”进程中的地位和作用，其中更要推动诉讼以外包括仲裁在内的种种“替代性争议解决方法”的发展。

8你如何理解“识别”在国际私法上的重要意义？

答：识别并非是国际私法的特有概念，任何国家的法院在处理纯国内案件时，首先也要对案件的事实进行识别，判断事实的性质，进而决定应适用的法律，但是对国内案件而言，法官只依本国的法律观念和制度进行识别，不会产生识别冲突问题，因而不需要专门研究识别的依据问题。但对国际私法而言，识别就成为一个基本的法律问题。

（1）国际私法中的识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：

①依据一定的法律正确地解释某一法律概念；

②依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

（2）“识别”在国际私法上的重要意义

由于各国对同一法律概念或同一事实性质的理解可能不同，就有可能将同一事实确定为不同的法律性质，从而可能会导致援引不同性质的冲突规范，并作出不同的甚至截然相反的判决。因此，国际私法中的识别对于解决识别冲突具有重要意义。