第八节 退休返聘

一、法律解读

（一）退休返聘的含义

所谓退休返聘是指达到法定退休年龄、办理退休手续的人员，经用人单位返聘后，回到工作岗位继续工作的用工模式。

（二）退休返聘的特点

1．作业人员年龄较大

退休返聘人员已达到法定退休年龄，总体年龄较大。

2．适用岗位单一

退休返聘的岗位需具有一定的特性，是退休人员能胜任的。因此，可适用的岗位相对单一，通常应是技能要求较高或较低的岗位。

3．法律风险较大

法律对退休人员的保护较多。尤其是，某些地方法规将“退休人员就业”视同为劳动关系，公司将承担较大的法律风险。

二、SWOT分析

（一）S分析

优势一：退休返聘人员的工作能力较强，工作经验较丰富。

很多退休人员工作经验丰富，都是原来单位里的技术骨干，或是管理干部，特长往往比较突出。

优势二：对于工作单位来说，退休返聘人员的用工成本要大大低于普通员工。

退休返聘人员一般享有比较健全的医疗保险、住房公积金、养老保险金等，因此单位无须再为其支付这些社会福利。另外，退休返聘人员由于在原单位享有一份退休金，因此经济上的压力不大，对薪金收入也没有过分要求，心理期望值不高，工资也偏低。

优势三：退休返聘人员经过多年磨练，养成了认真的工作态度。

（二）W分析

劣势一：稳定性较差。

由于退休人员的工作特殊性，他们对于工作收入的依赖较低，企业一有风吹草动，就会导致人心思动，他们可随时退回家里颐养天年，缺少与企业同甘共苦的奋斗精神。在合同方面，也很难对其进行有效的约束。

劣势二：不适用高强度工作。

退休返聘人员大多由于年龄、精力上的原因，难以从事高强度、高压力的工作，工作时间也相对较短，很难根据企业的要求或临时性的工作要求，做经常性的加班、出差等工作。

劣势三：创新能力较弱。

退休返聘人员一般创新能力比较差，几十年的工作经验会固化他们的思维、限制他们的思维，因此，退休返聘人员一般不宜做创新性工作。

劣势四：心理承受力较差。

退休返聘人员在需求上与一般的人相比有一个明显的不同之处：他们强烈地需要获得尊重。中国是一个敬老的社会，这种社会文化使得退休返聘人员认为他们应该获得尊重，他们已习惯于别人尊重的眼光和礼敬的态度，一旦周围环境发生变化，让他们感到没有被尊重，就会产生强烈的失落感，进而影响工作情绪。

（三）O分析

我国从2000年开始已进入老龄化社会，目前已有1.67亿老年人，退休人员数量将越来越多，随着现代医疗水平的不断提高，他们中的很大一部分还具备良好的劳动能力，因此，对用人单位而言，选择面很大。

（四）T分析

威胁一：国家对退休返聘人员的社会保障还不完善。

威胁二：有时可能被认定为劳动关系，用工成本不确定。

由于历史的原因，我国还有一部分老年人尽管已经达到退休年龄，但是没有享受养老保险待遇或者领取退休金，加之我国在这方面的商业保险还不完善，适合退休人员的保险产品品种较少，入保门槛也比较高，因此，聘用退休返聘人员的社会保障、商业保障方面的威胁都比较大。

另外，法律对达到法定退休年龄的人员，其与用人单位之间到底是劳动关系还是劳务关系，还没有全国统一的规定。例如《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，双方之间的劳动合同终止，这里强调劳动合同终止有二：一是达到法定退休年龄，二是开始享受基本养老保险待遇。根据该条规定，尽管已经达到法定退休年龄，但是没有开始享受基本养老保险待遇，双方之间仍然是劳动关系，如此，用人单位仍须按照劳动法律法规支付相应的用工成本。但是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据这个规定，只要达到法定退休年龄，双方之间就不再是劳动关系了，继续用工的，就应当认定为劳务关系，因此，用人单位自然也不用承担劳动法律法规规定的用工成本。

如此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》在这方面存在冲突，本来按照《中华人民共和国立法法》的规定，实施条例是下位法，与作为其上位法的《劳动合同法》发生冲突时应当适用《劳动合同法》，但是由于我国司法的地方化，全国各地对此在执行上还没有统一，因此，对用人单位的用工成本造成不确定性。

三、风险管理

经过SWOT分析之后，笔者建议用人单位按照上述分析框架，做好如下几个方面的风险管理。

（1）对返聘人员的条件和技能须进行全面审核，严把审核关，以保证招进来的都可以胜任工作。

（2）分类管理。应与一般员工进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为劳动关系。

（3）购买商业保险。退休返聘的用工风险较大。为避免公司承担相应的法律责任，应购买必要的商业保险。需要注意的是，这时应当购买雇主责任险，而不是人身意外险，后者不能起到转嫁法律风险的作用。

（4）掌握当地政策。各地法规对“退休返聘”有不同的规定。用人单位应注意了解当地政策，对于将“退休返聘”认定为特殊劳动关系的地区，应注意避免返聘退休人员。

四、案例分析

上海二中院：退休返聘人员也可认定工伤

【案情简介】

陈小清系退休教师，自2002年起受聘于商业会计学校任代课教师，商业会计学校每月按实际教授课时支付陈小清课时费。2005年11月15日中午，陈小清欲离校回家，在校园内人行道上行走时，被迎面奔跑而来的该校学生周逸君撞倒在地，经上海第二医科大学附属第九人民医院诊断为左肱骨外科颈骨折。因商业会计学校未在陈小清发生事故伤害后的30日内向黄浦劳动保障局提出工伤认定申请，陈小清于2006年8月15日直接向黄浦劳动保障局申请工伤认定。该局于8月24日受理后，商业会计学校与陈小清就双方是否存在劳动关系发生争议，在陈小清向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，黄浦劳动保障局即于同年9月21日中止工伤认定审查。嗣后，上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会以该争议不属仲裁受理范围为由，做出黄劳仲（2006）决字第148号不予受理的决定。陈小清即向法院提起民事诉讼，要求确认其与商业会计学校间存在事实劳动关系。因该诉讼请求未涉及其他实体内容，法院于同年11月23日做出驳回陈小清起诉的民事裁定。2006年12月18日，黄浦劳动保障局恢复工伤认定审理，经调查核实，于2007年1月10日作出黄劳认结（2006）字第0292号工伤认定结论，认定商业会计学校与陈小清之间存在特殊劳动关系，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定陈小清于2005年11月15日发生的事故为工伤，并在十日内将《工伤认定书》送达商业会计学校和陈小清。商业会计学校对此不服，提出行政复议，并在复议期间一并提出要求对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》和《关于本市工伤认定中涉及劳动关系确认问题处理意见的通知》两个文件的合法性进行审查。上海市黄浦区人民政府于2007年3月12日将上述两文件转送上海市人民政府。同年4月20日，上海市人民政府做出《关于对上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知等两个规范性文件的审查意见》，认为两个文件均不违反相关法律规定。上海市黄浦区人民政府经审查，于同年6月22日做出维持黄劳认结（2006）字第0292号工伤认定的行政复议决定。商业会计学校仍不服，提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定。

【一审裁判结果】

维持黄浦劳动保障局2007年1月10日做出的黄劳认结（2006）字第0292号工伤认定的具体行政行为。判决后，商业会计学校不服，向本院提起上诉。

【一审裁判理由】

陈小清在校园内被撞倒的事故，虽非发生在授课时间里，但鉴于陈小清上班时间并不固定，且其身为教师，所负教书育人的工作职责并不应仅限于课堂内，故黄浦劳动保障局认定陈小清在工作时间和工作地点，因工作原因受伤正确。《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件业经上海市人民政府审查，认为符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故黄浦劳动保障局在本案中适用该规范性文件确认陈小清与商业会计学校之间存在特殊劳动关系并无不当。

【二审诉辩情况】

上诉人商业会计学校上诉称，被上诉人在做出的工伤认定书上并没有载明适用《上海市工伤保险实施办法》，但在诉讼中却将其作为法律依据提供不当。《工伤保险条例》的适用范围仅限于劳动关系的各种用工形式，而《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中所称的特殊劳动关系是标准劳动关系以外的一种用工形式，超出了《工伤保险条例》的适用范围，被上诉人适用法律错误。上诉人请求撤销原审判决和被诉工伤认定。

被上诉人黄浦劳动保障局辩称，因《上海市工伤保险实施办法》关于认定工伤和视同工伤的条件和范围与《工伤保险条例》一致，故其在工伤认定书上仅引用了《工伤保险条例》，未再重复引用《上海市工伤保险实施办法》。其所作工伤认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈小清同意被上诉人黄浦劳动保障局的意见。

【二审裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海商业会计学校负担。

本判决为终审判决。

【二审裁判理由】

被上诉人依法具有做出本案被诉具体行政行为的法定职权。被上诉人受理原审第三人陈小清的工伤认定申请后，依法进行了调查，确认了陈小清与上诉人商业会计学校之间存在特殊劳动关系，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定陈小清于2005年11月15日发生的事故为工伤，该认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。《关于特殊劳动关系有关问题的通知》系上海市劳动和社会保障局制定的规范性文件，在行政复议程序中业经上海市人民政府的审查，其内容未违反国务院《工伤保险条例》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被上诉人在做出工伤认定时予以适用并无不当。上诉人关于该规范性文件的规定超出《工伤保险条例》适用范围的上诉理由，本院不予采纳。根据劳动和社会保障部颁布的《工伤认定办法》第十六条的规定，工伤认定决定所引用的系行政机关认定为工伤、视同工伤或认定为不属于工伤、不视同工伤的依据。因《工伤保险条例》和《上海市工伤保险实施办法》在认定工伤和视同工伤的规定上基本一致，被上诉人在已经引用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的情况下，不再重复引用《上海市工伤保险实施办法》并无不当。被上诉人在诉讼中向原审法院提供了其做出工伤认定所适用的法规、规章和规范性文件等全部依据，上诉人关于被上诉人未在工伤认定书上引用的依据不应在诉讼中向法院提供的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。

资料来源：福建省律师协会．http://fj.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=fnl&Gid=1176114