有僧自西域来

我国学者主张移植国外某一制度时，往往赞其一点，不计其余，造成的印象是，外国的制度完美无瑕，拿来用就是；对于这样完美的制度，外国人当然是观点一致，衷心拥护，没有什么异议的。其实不然：

在美国司法史上，六十年代值得大书特书。厄尔·沃伦担任首席法官的美国联邦最高法院，通过一系列具有里程碑意义的判决，在民权保障方面成就斐然。当时，刑事被告人的权利保障成为法院主要关心的问题之一，最高法院通过马普诉俄亥俄州案件（1961年）、吉德恩诉万瑞得案件（1963年）、马洛诉霍根案件（1964年）的判决，将非法证据排除规则、获得律师帮助的权利和反对强迫自我归罪的特权施行于各州。在厄尔·沃伦法院判决的案件中，最有名的是米兰达案件。1966年6月13日，联邦最高法院以5票对4票确认“在审问任何人之前，必须告知他有保持沉默的权利”，由此确立起著名的“米兰达规则”。这类判决在刑事诉讼中强化了公民权利和个人自由的观点，人们称厄尔·沃伦的最高法院掀起了一场“正当程序革命”。

不过，厄尔·沃伦的最高法院作出的判决不是没有争议的，相反，它们往往使国家陷入激烈的论战。米兰达规则确立之初，美国的警察认为这一规则限制了侦查犯罪的能力，拒绝执行，及至数百件案件因此被法院判决无罪之后，这一僵局才以警察让步收场。对于排除规则，争议同样很大。排除规则要求在刑事控诉中排除那些由警察以侵犯一个人宪法权利的方法获取并用以控诉该人的任何证据。这项规则一直是人们批评和试图加以改革的对象，人们认为法院在遏制犯罪方面软弱无力，这些规则在制止警察违法方面也缺乏实效。对排除规则的批评和改革的尝试，导致沃伦·伯格主持的最高法院对若干保障被告人权利的判例附加了多项例外规定。

此外，许多人认为对被告人的过分保护忽视了被害人的保护，作为一种反动，人们在六十年代末兴起了被害者保护运动。

政治家们也涉入了这场争论，厄尔·沃伦是1953年由艾森豪威尔总统提名选任为最高法院首席法官的，选中他的原因是认为他抱有“中间道路哲学”，后来艾森豪威尔说这个任命是“我犯过的最愚蠢的错误”。尼克松在竞选总统之时，抨击厄尔·沃伦和他主持的最高法院；他就任总统后提名沃伦·伯格继任辞职的厄尔·沃伦，原因是沃伦·伯格有着保守的政治观点，沃伦·伯格在1967年对刑事审判总是拖得太长而且被许多上诉、复审以及各级法院想出来的对被告人的程序性保护所牵扯进行了直率的批评，他说这使正派的人感到愤怒、沮丧和苦恼，罪犯反而受到鼓励。

可见，一项制度的存在往往不是建立在舆论一律的基础上的。

对于任何一个制度，好也罢，歹也罢，总该全面了解然后作出评价；要“拿来”，是要“运用脑髓，放出眼光”的。外国人对于本国制度的批评不少，有些批评观点颇有研究价值。我们的学者在主张移植外国某一制度时，不重视对外国相反观点的研究和介绍，结果是对外国的某些制度普遍缺乏精密研究，有时将个人的错觉当成了事实，很容易走入自己编织的幻境，最后不免跌破眼镜。

蒲松龄写有一篇题为《西僧》的短文，收在《聊斋志异》中，说的是：西僧自西域来，历尽艰险，到达之后，立即奔向五台山、泰山，登临后对中国人谈道：“西土传中国名山四，一泰山，一华山，一五台，一落伽也。相传山上遍地皆黄金，观音、文殊犹生，能至其处，则身便是佛，长生不死。”蒲松龄叹道：听他说这番话，正与世人之仰慕西土一样。“倘有西游人与东渡者中途相值，各述所有，当必相视失笑，两免跋涉矣。”

现在进行法律文化交流，“跋涉”是免不了的。西僧虽受错误诱导，毕竟一到便知端的。对于制度，虽不能名山一登，便知虚实，但只要潜下心来全面了解，“山上遍地皆黄金”的虚妄幻觉就不那么容易产生了。

不少外国法学者到中国讲学，很想知道中国的法律人希望从他那里了解些什么。有些问题，如沉默权、排除规则，实在是讲了又讲，了无新意。有时我私下里想，中国的法律人何妨多了解一点外国司法走过的弯路，及其本国人对某些制度的批评，以便在借鉴时综合考虑、有所权衡，避免重蹈覆辙呢？