第一部分 法的品德与生机

法的品德（品性、品格）

於兴中

Men acquire a particular quality by constantly acting in a particular way.

—Aristotle

Integrity is an ecosystem.

—Michael Leunig

Integrity without knowledge is weak and useless, and knowledge without integrity is dangerous and dreadful.

—Samuel Johnson

引言

（一）问题的提出及其重要性

本文拟探讨的是法的品德问题。关于此问题的研究，目前能看到的文献不多。但关于法律与道德关系问题的探讨历来就是法律哲学、伦理学和政治哲学研究的最根本的问题。关于法的品德的研究只是这个大问题的一个重要层面。20世纪法学界的几次重大的论战都是围绕法律与道德这一问题展开的，然而，探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品德以及何种品德是两个有联系但不同的问题。无论德芙林和哈特（H.L.A. Hart）的论战，哈特与富勒（Lon L. Fuller）的论战，还是德沃金（Ronald Dworkin）与哈特的论战，都没有直接关涉法的品德的问题。因为当时的学术气候仍然停留在传统的法律与道德的二分法阶段，探讨法律的品德意味着将二者糅合在一起，这在当时是难以想象的。然而，法的品德问题在今天有了它的重要性。至少有四个方面的原因促成了研究它的必要性。

首先，20世纪以来人们对法律的认识发生了很大变化。由于法的确定性、中立性及客观性普遍受到质疑，那种曾经把法律看作独立的、自主的、不受外在条件影响的（封闭的）规则系统的见解基本上已经成为过去，或者被认为过于天真。代之而来的很可能是否定法律存在，把法律等同于政治或商务的法律虚无主义，或者等同于一种开放性的、对法律的复杂性有充分认识的建构主义。这种建构主义需要提供一种在承认法的不确定性和有可能为利益分化的可能性的基础上，证成法律的正当性和合法性的统合性标准。而这种标准必须产生于法律内部，这就使得讨论法的品德成为必要。法的品德正好充当法律建构的正当性标准。

其次，由于所谓启蒙、现代化、科学的发展而导致现代单向度社会环境的存在。当年马尔库塞在《单向度的人》一书中指出，人具有默认现实的能力，但同时又具有批判、否认、改进现实的能力。在现代工业社会和后工业社会的背景下成长起来的人，只具有默认的特点，而忘记了批判、否定、改进的维度。所以，这样的一种人叫单向度的人。马尔库塞这本书是在1964年写的，他当时并没有像我们现在看得这么清楚。当今人的单向度比当年马尔库塞笔下的还要彻底和明显。一言以蔽之，这些人基本上是理性—科学—经济—法律人。现在全球最优秀的人才都在走向会计师事务所、法律事务所。哲学系、历史系、文学系的学生越来越少。很多很优秀的学生本来可以学哲学和人文科学，但他们被迫去学会计、金融、医学或者法律。近年来，法理学也走了一条所谓科学—理性—经济—法律人的思维道路。也就是说，在这样的框架里面，法律基本上被看作工具，一种发展经济的工具，或者调节社会矛盾、冲突的工具，或者是作为政治统治的工具。因而，忽视了法律本身所具有的一些美德或者特征，包括法的品德等。

再次，我们今天处在一个以“后……”作为基本特点的时代。即所谓后现代、后全球化、后哲学、后大师、后殖民、后人类中心主义等等一系列“后”的时代。这一时代的实质是：绝对真理观的破产、权威的陨落，对理性和科学万能的怀疑和反思，点—线思维背景下进步史观的式微，个性的进一步解放，更加宽广的自由，最大限度的人权保护，多元文化和价值的融合，人类生活向自然的回归，民主宪政在全球的普及，以及金融财经制度的民主化和多元化；更重要的是人类独霸主体性的时代的终结；大地法理学的兴起，环境生态伦理学的新道德主张，权利主体由人扩展到动物、山川草木，乃至机器人，个人对自己的相貌和身体的不断改进及性别的进一步模糊（LGBTQQIA），虚拟存在的普及以及与之相关的前所未闻的虚实体的出现，具有明显“异化”倾向的人工智能研究的重大成果，这一切都给法律提出了新的课题。与之相适应的是多元利益的表达、诉求、充突及平衡。法律一定会反映和表达各种利益要求和冲突，并且为之提供最佳的解决途径。法律本身为了不至于被各种利益和矛盾所吞噬，必须要有它自身的形式和内容上的品德。

第四，人的生存由实体存在扩展到虚拟存在。互联网以无边界、无障碍的理想图景引领人们把大量的时间和精力投到虚拟的现实中。在那里，人们从事交往、交换、交流，追求切身利益，追求精神的升华；个人就是平台、单位、城堡、社区，乃至国王。现实中已经没有任何手段可以阻止一个人自由地追求他所喜欢的生活方式和思想的交流，尽管世界上仍然有人试图千方百计地控制他人的自由，只要个人努力，他总会冲破各种束缚，达到他的目的。互联网的存在使人的生存分成两种：一种是现实的、真实的生存；一种是网络的、虚拟的存在。每个人现在都同时生活在真实世界和虚拟世界中。

人既是一种自然的动物，又是一种社会动物。在网络世界里，我们可以同不同国界、语言、肤色、种族的人随意交往，在现实世界里，可能就做不到这一点。因为我们的真实存在，受各种各样条件的限制，比如时空的限制、语言的限制、种族的限制、国家的限制、性别的限制、信仰的限制、职业的限制，以及社会地位的限制。

互联网在很大程度上重新界定了人的存在，使人的存在变得更加自由、方便。由于摆脱了现实中的时空限制，一个人的存在不只是当下的存在，而且可能是永久的存在。死亡很可能只是真实存在的终结，而虚拟存在并不因为个人的离世而结束。在这个意义上，虚拟存在是真实存在的延伸。

随之而来的问题是，法律如何应对虚拟存在？处理互联网上的冲突、安全、网上交易和网络权利的保障等等应该遵循什么样的法律原则？传统的部门法如何应对新兴的网络内容的要求？虚拟财产关系应该如何界定并予以调整？凡此种种都会有不同的办法和方案问世。法律如何能凌驾于各种选择之上，保障正义，维护网权？因此，法律必须具备自身的品德，方可面对各种纷繁的诉求和困难，而不被同化。

（二）研究的可能进路

如上所述，探讨法的品德乃是一件有意义的事情，那么接下来就是该如何探讨的问题。探讨法的品德可以有不同的进路，比较明显的有自然法学和德性法理学的进路。

首先是自然法的进路。自然法的概念对大多数人来说并不陌生。尽管人们有时候把它说的很悬，但无论在东方或西方，自然法都是人们生活的最基本的准则。根据自然的生活就是依据人本性的生活。自然法源于人的本性。古希腊史学家修昔底德说，我们服从法律本身，特别是那些保护被压迫者的法律，那些虽未写成文字，但是违反了就算是公认的耻辱的法律。这里所谓“法律本身”“未写成文字的法律”实际上就是自然法。英语中也有所谓写在心上的法律的说法。这些都是对自然法的阐述。汉高祖约法三章，“杀人者死、伤人及盗抵罪”，也是自然法的反映。到底有多少自然法，没有人能说得清楚。但是最重要的那几条在不同的思想家的著作中反复出现过。培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。格老修斯和霍布斯则相信自然法有五大信条，即遵守契约，不侵占他人财产，损害要赔偿，不对他人施暴，和犯罪要受到惩罚。而在洛克看来，人们既然都是平等和独立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。这些见解虽然有不同的地方，但主线很清楚，即人不能侵犯他人的健康、财产和自由。

尽管上述思想家和学者对自然法的论述都有他们的理论根据和出发点，但是，最根本的一点是自然法来自人性。这些论述都是他们对人性的总结。依据自然法生活就是强不凌弱，长不欺幼，即公正的生活。它同时意味着个人不仅不应该倚强凌弱，也意味着对以强欺弱的事情持有谴责、抗拒乃至惩罚的责任。在一个公正的社会里，社会制度和合法的强制力可以起到维护正义、维护公正、谴责不义的作用。但当社会制度和官方强制力起不到这种作用时，个人则需要根据自己的人性做出反应。中国的侠文化就是基于这种需要应运而生的。徐昕教授倡导的“私力救济”亦然。

另一种进路应该是德性法理学的进路。如前所述，今天整个世界面临同一个大问题，就是单向度人的存在，即科学—理性—经济—法律人的存在和道德观念的下滑。于是，人们开始重新考虑：除了理性和逻辑分析能力之外，人还有哪些可贵的品质可以去发挥。回过头来重温历史上关于德性的学说，自在情理之中。西方学者自然而然地回归亚里士多德，发展德性伦理学。传统意义上的德性，包括勇敢、正直等各种各样的德性价值一时间成为伦理学和法理学研究的重要课题。德性法理学便应运而生，但这并不是本文所关注的德性。劳伦斯·索罗（Lawrence B.Solum）教授和王凌皞教授在此方面已经有很好的研究。

还有一条路径，就是顺着富勒的《法律的道德性》（The Morality of Law）里提倡的法律道德的思路进行研究。富勒指出法律的道德性包括两个方面，有义务道德和愿望道德。义务道德是最低限度的道德，也就是我们现代人在生活里每天都能认同、遵守的一些规范。比如按时纳税、遵守交通规则等这样一些基本要求，这叫义务道德。还有一种道德属于希望性的，这类道德实际上就是抽象的法律价值。比如说正义、权力、自由、平等等等。这是富勒关于法的道德性的见解。本文拟讨论的虽然不是富勒的观点，但跟他是有联系的。

此外，在中国的政治哲学和法律思想传统中，有一个叫德治的概念。这个也不是本文要关注的。德治是和法治作为对比而出现的，而且非常宽泛，可能里面包括法律的一些内容。本文拟讨论的法的品德，指的是法的范围内的德性，所以比德治的概念窄得多。

还有，儒家学说关于德性的论述讲究的是个人修身养性，不管是内圣外王还是现代君子，必须要修行、遵守的一些价值；这些价值实际上与本文探讨的有点关系，但也不是直接的关系。

（三）本文的目的及重点

我在本文中拟阐发的是德沃金关于Law as Integrity的概念。德沃金是20世纪世界上最重要的法学家之一。综观德沃金的所有论著，他一直在身体力行所谓“刺猬”的事业，即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜，在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路，相信法律是一种解释性的工程，注重法律的品德（integrity），呼唤法官效法赫克里斯，为实现司法公正尽心竭力，找出“正确答案”。德沃金坚信平等、自由、民主、正义等各种价值构成一张信念之网。欲准确理解其中的一个价值，需要同时理解这张网中的其他价值。各种价值在终极意义上是完全可以统一的。

本文的主要目的是阐述德沃金的Law as Integrity的思想，并在此基础上进一步强调法的品德的认识论作用及与之相关的法的教育作用。本文还想着重指出的是德沃金的法的品德的理论，实际上是要代替哈特的承认规则的理论，为法律制度的合法性和法律规则的有效性找到新的最终权威。

自古以来关于法的见解众说纷纭，为了叙述的方便，本文首先简略地界定了法的概念，以便说明在此语境下法这个概念的指称范围；进而辨识德沃金关于法的品德的理论，阐述法的品德在法律和法律制度中的体现，并在此基础上讨论一些与法的品德相关的其他问题。文章的结构大体上遵从这一思路。

一、法的概念

就形式而论，法律基本存在于三种形式之中。第一种即由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则。这种形式的好处在于法律规则能够系统化，相对明确，且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制，它无法反映每一条规则产生的背景，包括何时、何地、为何事、以何种方法制定了这条规则。一条规则的产生必然有一定的背景。规则虽然是背景的产物，但并不一定完全反映了背景。当一条规则被语言记录下来时，背景中的不少成分事实上已经被排除在外。在这种意义上说，语言不是不确定的，而是太确定了。由于法律规则不能完全反映包括背景在内的法律本身，法律规则实际上只有提示的作用。它只是某一法律规则的名称或者形式而已，而其真正的内容是存在于背景之中的。

第二种形式即案例。英美法系国家的法律以这种形式为主。在这种形式中法律存在于一个具体的案例中。法官做出的每一项司法决定都意味着一项规则的诞生和再生。其优点是每一个案例既记载了法律规则，也记载了该规则产生的背景。缺点是由于每一个案件都包含一个可能的法律规则，但该规则并没有被明确表述出来，因此不易使法律系统化，亦不易查找。因此，在普通法系国家中寻找法律就成为一个重要问题。

第三种形式就远不如第一、二种那样具体，它既不采取规则的形式也不采取案例的形式，而是以神谕、警句、故事等原则性的形式表达出来，以灵活而抽象的提示传给人们法的基本精神和原则。它兼具前两者的某些特点，但又不像前两者那样泾渭分明。宗教秩序下的法律大都以这种形式出现。犹太法是一个极好的例子。在现代世俗法律制度中这类法律形式表现为政策、道德价值或政治原则。

以上这三种形式的法律在不同法律体系中占据不同的地位。民法法系及古代中国的法律以规则为主，英美法系以判例为主，而古代犹太法则以原则为主。三者之间并不存在进化的问题，而是同样的问题和关注在不同境况下的反映形式。其间的原因非常复杂，主要与不同的文化类型和思维方式有关，但这不是我们在此关注的问题。三者虽然在不同的法律制度中占据不同的位置和重要性，但三者也往往同时存在于同一个法律秩序中。

德国30年战争以后，人们又把法律区分为国际法和国内法，即所谓的威斯特伐利亚二重奏。而在这两者之外，又有所谓区际法、习惯法、民间法等等之分。就部门而论，法律又有宪法、行政法、民法、刑法、环境法等等之分。

一般认为，法律具有维护和平与社会和谐的功能，解决矛盾冲突的功能，以及分配资源的功能。较少被强调的是法律的教育功能。法律可不可以传播道德价值？法律是人的理性的反映，而道德则是对人的情感的规范。初看之下，两者似乎不应该混为一谈。亚里士多德曾说，法律就是不受情感羁绊的理性。然而，较深入的研究表明，情感才是理性决策的大背景。正如Douglas Linder和Nancy Levit在《好律师》（The Good Lawyer）中指出的：

本能先于推理，而且大多数情况下在我们的日常生活和职业生涯的决策中起着更大的作用。人们孜孜不倦地进行推理，大都是为了给自己根据本能思维做出的决定提供理由，而很少推翻它。我们总是过高地估计自己对下意识的倾向的控制能力。事实上，我们往往受制于下意识的倾向。

但重要的是，法律是一个理念，也是一种制度，更是一种文明秩序。论及一个国家的法律的时候，一般指的不仅是法条，而且也包括法律制度、法官和律师、法律的实施以及民众的法律意识等等。本文讨论法的品德，采用的是比较宽泛的概念，包括上面提到的种种形式分类和组成部分。

二、法的品德

小霍姆斯法官的那句名言，即法律的生命从来就不是逻辑，而是经验，是学法律的学生人人皆知的。它揭示了法律作为人的理性反映的两个最重要的层面，即逻辑与经验。但是，在这里我想要强调的却是另一个更重要的概念：法律的生命。法律的生命是什么意思？法是有生命的，如何来理解这样一个概念？

讨论法的品德就是预设法律像人一样，有自己的生命。因为品德是生命的属性，只有人或者论及人的时候，才讲品德。法律有生命才有可能讨论它的品德。这并不仅仅是一种比喻。我们如何来谈法律具有生命呢？一种途径是运用修辞中的拟人法或者拟人化（personification）。德沃金在论述Law as Integrity时，特别强调说引入“integrity”这个词，必须要有前解释（pre-interpretive state）的理解。也就是说参与者对某个问题要有一个共识。有了共识之后，人们才能进行解释或者运用一种学说或观点。既然使用了一般用于形容人的“integrity”这个词，那就必须要借助于拟人化（personification）。把法律制度拟人化，当人来看待。这样一来，法律制度就像人一样，有它的真、善、美，有它的自主自洽、公平公正等需求。

那么究竟什么是法的品德？法的品德包括法的善、法的自洽、法的效率和公正，甚至包括洁净。什么叫洁净？洁净就是没有污点。法律制度就像人一样，要是有了污点，这个污点会永远存在。不管我们怎么样去改善该法律制度，它原来的那种善和恶都不会有所改变。善的法律制度永远都为人们称道，而不善的法律制度永远被钉在历史的耻辱柱上。比如说我们的严打，严打就成为我们法律制度的污点，而这个污点我们是没办法抹掉的。德国的法律制度，不管再完善、再美，但是有过那段屠杀犹太人的历史，我们永远都觉得它的法律制度有污点。所以在这里我用了洁净的概念。

三、德沃金的Law as Integrity

（一）当时的法理学语境

西方法律经历了从法的神圣化到理性化再到世俗化的转变。这一转变的实质在于法律的生命从上帝的怀抱最终回到了浑浑噩噩的尘世，法的渊源从上帝的旨意转向了人类理性，而理性最终又不得不拥抱经验。与此相适应，法学研究的关注也从“法是什么”这样一个哲学命题转向有没有法这种现实需要，从规则中心主义转向法官本位，从相信法的绝对自主转向相信法的开放性。伴随着这种转变，始终存在两个紧密相连而又极为困惑的问题：一是法是否确定，二是法是否自主。这两个问题直接关系法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。如果法是不确定的，执法和司法就会因人而异，法的面前就不可能做到人人平等。如果法不是自主独立的，它势必受到人为因素的控制，摆脱不了人治的桎梏，有关所谓“法治”的种种议论也只能是神话而已。西方人对自己的法律制度颇为得意，因为他们曾经相信，而且现在很多人也还相信，所有人完全可以通过法律得到正义、权利和自由。而之所以可以通过法律获得正义、权利和自由，乃是由于法的确定性、客观性和自主性。一旦法被认为不确定、不自主，那就势必导致法律意识的危机。因此，法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点问题。20世纪的西方法学论坛基本上被这两个问题所占据，由此而产生了众多的流派和纷繁的学说。就基本方向而言，法学家们按意识形态的不同而形成两个阵营：一派极力淡化法的不确定性，维护法的自主性，从而为现存的自由主义法律制度辩护；另一派则极尽攻击之能事，夸大法的不确定性，否定法的自主性，借以否定现存的自由主义法律秩序的客观性和必然性。由于自由主义法律秩序不仅是资本主义社会的脊梁骨，而且也是全世界范围内所谓法的现代化的基本蓝图，对于法的确定性和自主性的讨论因之也具有世界性的普遍意义。

落实到具体的日常生活，这就牵涉一个大家都非常熟悉的问题，即法律既然不可靠、不确定、不自主，那有什么必要坚持法律，学法律究竟能做什么？19世纪的人从来不会有这样的疑问，他们认为法律是确定的，是可以依赖的。为什么一个社会要有法律，就是因为法律有预见性，法律本身代表公正，法律是确定的。但是20世纪30年代现实主义法学思想家指出，法律并不是确定的，法律需要进一步解释。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行，尤其是哈佛大学和威斯康星大学的一些学者，他们称自己为批判法学学者（Critical Legal Scholar）。在他们那儿，法律不光是局部的不确定，不光是个别规范的不确定，法律本身也是完全不确定的。这样，法律就有危机了。法律既然是不确定的，要法律干什么？要法官干什么？要律师干什么？要法学院干什么？法学院学生在学什么？法律的前途陷入很大的危机。

现在很多法学院老师对法律本身就产生了怀疑。在这个怀疑过程中，有一个观念非常清楚，人们认为法律职业或者律师、法官或广义的“lawyer”本身有一套独立的思维方法，叫法律思维或者叫法律推理。所以，像律师一样思考就成为很大的问题，到底律师、法官有没有自己独立的系统？经过20世纪末的辩论，人们发现，律师大概没有自己独特的这套系统。律师、法官所具有的就是好的legal reasoning，他没有distinctive legal reasoning，即没有纯粹的法律推理，而是只有严密的、好的推理，法律的推理就是好的推理。司法决定内在的逻辑就是一般人的逻辑，只不过法律人做的是一个非常能够说明问题的、能够令你信服的逻辑推理。据此，辩论的结果就是，人们对法律的信仰发生了动摇。

（二）Law as Integrity

1.Integrity的基本含义

Integrity这个词主要有两个含义：一是完整，二是诚信。第一种意思主要用在形容领土完整、数据完整等从形式到内容都要求有机联系的整体。第二种意思多用来形容人的道德品质，其含义较广，包括表里如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真实等含义。从现有的例子来看，这个词的第二种意思用得比较多。比如，有了诚信，你无所畏惧，因为你没有什么要隐瞒的。有了诚信，你就会做正确的事而不会有歉疚。（With integrity, you have nothing to fear, since you have nothing to hide. With integrity, you will do the right thing, so you will have no guilt.—Zig Ziglar）诚信是高贵诚实的心智的支撑。（Integrity is the support of a virtuous heart—an honest mind. —Dark）人如果坚持以特定的方式做事，就会获得特定的品质。（Men acquire a particular quality by constantly acting in a particular way.—Aristotle）诚信是一种生态系统。（Integrity is an ecosystem. —Michael Leunig）没有知识的诚信是虚弱而无用的；没有诚信的知识是危险可怕的。（Integrity without knowledge is weak and useless, and knowledge without integrity is dangerous and dreadful. —Samuel Johnson）如果每个人都怀有诚信，如果每一颗心都是公正、坦白、善良之心，那么其他的德性就基本没有用武之地。（If everyone were clothed with integrity, if every heart were just, frank, kindly, the other virtues would be well-nigh useless. —Moliere）诚信是民主的生命线，欺骗是民主血管里的毒素。（Integrity is the lifeblood of democracy, deceit is a poison in its veins. —Edward Kennedy）表里如一即是诚信。（You are in integrity when the life you are living on the outside matches who you are on the inside. —Alan Cohen）能摧毁我们的七件事：不劳而获、快乐而无良心、有知识而无性格、无牺牲的宗教、无原则的政治、无人道精神的科学、无职业道德的商事。（There are seven things that will destroy us:Wealth without work; Pleasure without conscience; Knowledge without character;Religion without sacrifice; Politics without principle; Science without humanity;Business without ethics. —Mahatma Gandhi）

汉语学界把德沃金的Law as Integrity译为“法的整全性”，好像不是太理想。Law as Integrity固然也包括整全的意思，但其含义在德沃金的著作中实际上指的比整全性要多。“整全性”不足以反映这个词的确切含义，译为“诚信之法”可能更接近该词的原意，但仍然不甚恰当。还有一种说法，认为德沃金的Law as Integrity的理论实际上就是所谓“融贯论”的另一种说法。这在很大的程度上是一种误解，因为Law as Integrity所指的不仅仅是融贯。Law as Integrity需要融贯，但更需要其他的价值。

那么Law as Integrity到底有什么含义？这需要比较详细地检视德沃金的原意。

2.Law as Integrity（法的品德/诚信之法）

问题还得从法的自主性和确定性说起。法的自主性的问题是西方法学家们经过多少代的努力写成的神话。它的基本意思是：无论在形式上还是在内容上，法律都是独立的，不受政治、宗教及各种意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识，它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序，由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此，它才能保障正义，主持公道。简言之，在一个制定良好、机制健全的法律制度中，人为的因素是微不足道的，法律是自主的。

这样一个神话在规则中心主义的文化背景下是很有市场的。它与法的确定性和可预见性互为补充，构成一幅几近真实的图画，为十八九世纪的人们所信仰。但是，当法律的重心由规则中心主义转向法官本位主义，尤其是实用主义法学扛着“法律的生命从来就不在逻辑而在于经验”的旗帜问世以后，法的自主性神话的信徒就越来越少，而维护这个神话也变得日益艰难。尽管如此，还是得有人出来替它延续香火，因为如果不这样做，就意味着否定法律制度存在的必要性和人们寄望于法律求得公正的美好感情。

在此，关键的问题是要在法的不确定性与法的自主性之间找出一种妥协，即承认法的不确定性但又不放弃法的自主性的理想。德沃金提出他的法的概念也可看作在此方面的一种努力。他的基本立场是：法官和律师可能没有自己独特的思维方式和法律推理，但是法律本身是有一些你必须要去学习、承认的东西。那么，这些是什么东西呢？他指出，法官在判案的时候，有规则就使用规则，没规则的时候，就会想到别的东西。哈特曾经说，没有可用规则的时候，法官就具有强势的自由裁量权。也就是说，如果没有规则，法官就可以按照自己的意见来判案。德沃金则认为，即便法官没有规则，同时还有其他的东西可以援用。首先，最重要的是“non-rule standards”，非规则标准。这个非规则标准不是德沃金的概念，是他从庞德那里借鉴过来的。他说非规则标准包括一些其他规矩，比如principal, purpose, policy，也就是原则、目的和政策。在没有规则的时候，法官要依靠这些东西。

然而，这并不是德沃金理论的重点。在他看来，一个好的法官，必须掌握规则、原则，但是规则、原则之间是会有矛盾的。有很多原则，比如平等原则和自由原则就是有矛盾的。当这些原则矛盾的时候，法官应该怎么办？法官就要做一种考虑，考虑到当时通行的道德理论或政治理论对这个案情是怎么看的。或者说法官根据对这些理论的理解来判断，就是我们说的根据什么精神来掌握这个原则。至此事情还没有结束。人们还要问这个政策、原则或者这个理解从哪儿来的，最终的渊源是什么。德沃金就说，实际上做出一个好的司法决定，要看这个司法决定是不是最适合这一个法律制度的整体精神。他用“fit”这个词，即是不是fit整个的system，而且这个决定是不是在最大可能性的基础上阐发了这个制度本身的优点，也就是这样一个决定是不是体现了这个法律制度最好的一面，以及如何能够前后连贯地和以前的判例及决定衔接起来。

基于这种认识，德沃金认为法律是一个解释性概念。解释性概念不要求人们一致同意某个标准，人们可以根据自己对某一概念的理解展开有意义的争论。以平等为例，即使人们对平等这一概念的理解并不一致，人们仍然可以争论某一种制度或者某一项政策是否体现了平等。而这种争论对正确理解平等有着重大意义。其意义在于促使人们审视平等的价值，从而根据这个价值解释平等，并以此来判别具体的制度和规则是否反映了这种价值意义上的平等。解释性概念需要建构性解释，即解释者需要带着某种目的去对待解释对象，并且尽最大可能对这个解释对象做出最佳的解释。针对同一个解释对象，解释者可以从自己的角度出发赋予解释对象一个目的，并将这一对象按照这一目的所指引的方向解释得最好。

法官在从事建构性解释法律的时候，需要满足两个条件：一是所做出的解释必须恰如其分地“切合”整个法律制度的要求；二是这种解释必须反映该法律制度道德价值的最佳状态。这就要求法官既要对自己所处的法律制度有非常清楚明白的把握，又要对该法律制度赖以建立的道德基础有广泛而深刻的理解。做到了这些，就达到了德沃金所说的“Law as Integrity”（法律的品德）。“法律的品德”是与公平、正义和正当程序等价值相辅相成的另一重要法律价值。这种品德，是一个好的法官、好的法律制度必须具有的东西。它和我们平时提到的公正、程序正义、平等、权利等大的概念处于同等地位。

所以，“Law as Integrity”实际上就是回答了这个问题：当法律的不确定性已经被人们广泛接受，包括法律人和非法律人，在这种情况下，如何能够坚持法律人的理想，如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度，包括立法制度、司法制度等各方面的制度。它为此提供了一个有力的理论依据。

（三）德沃金理论的重要性

综上所述，德沃金的法律概念可以这样来表达：规则—非规则标准（原则、政策、目的等）—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官。而法律需要解释，法律解释是创造性的解释，创造性的法律解释需要解释者对法律制度的系统而全面的高度理解。法律是解释性的，同时是有品德的。

德沃金的规则—非规则标准—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官的法律概念有其可以称道的地方，至少在下面这几点上我们可以看出其意义。

首先，它从新的角度重新申述了法律同道德等因素之间密不可分的关系，把因过分强调法与道德的分离而失去与人的亲和力的自由主义法学从形式主义的泥坑中解救了出来。

其次，它试图为法律理论中关于法的持久和改变之间的矛盾提供一种解决办法。这个问题可以这样来表述：改变法律的根据是什么？法律之所以有权威，主要依赖于对法律规则始终如一的贯彻执行。法律规则既然是由过去传到现在的，对它坚定不移地执行才符合法的精神，改变规则意味着背叛和修正，因而属于不合法。但从现实的角度来看，法律不得不改变以适应环境，而且法官们随时都在改变法律。

究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突？法律必须稳定，但它不能停滞（Law must be stable but it can not stand still）。以往的解释者考虑较多的是法外部的关系，极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。由于德沃金的法律概念把法律区分为包括规则和非规则标准的系统，这就为解答这一问题提供了契机。如果把变化同非规则标准联系起来，并把不变的部分归于规则，就可以得到一种比较言之成理的解释：法的变化乃是由于法的非规则标准发生了变化，而规则本身并未发生变化，即法的内涵中有一部分是变量，而另一部分则是常数。这样一种解答既表明法是确定的，也指出了它的不确定性；既维护了法的自主性，也揭示了法的灵活性。

再次，它对法的自主性和确定性的批判做了一种有效的回应。

关于法的自主性问题，德沃金的答案是：虽然法律有很多不确定的因素，但就总体而论，法还是自主的，因为法官在法律制度中的能动作用受到各种因素的制约。大体上，司法行为是有脚本作为归依的。整个法律制度就像一部连载小说，由不同的法官来写不同的部分、章节或段落。其情节和布局已经由最初的一些法官选定，后来的法官只是顺着前面的线索往下发展，很像电视连续剧。后来的法官虽然也在创作，但他的创作想象力受到了很大限制。在他要做出新的决定时，他必须遵循前人所做的决定，或者至少也应在以往的案例中进行筛选，找出他能引用的先例。他做出的决定有可能会与以往的某些决定相矛盾，但基本精神应该前后一致。如其不然，小说就写不下去。和写小说不同的是，写小说的人更注重个人风格、特点和独到之处，而法律决定的制作却要尽可能减少这些特色。法官个人的特点应该尽量服从整个法律制度的特点和需要。

更为重要的是，Law as Integrity的见解提供了一种法的认识论。它提醒人们对法律这一复杂的社会现象应该抱着一种综合、全面的态度，对其做一种融会贯通的全面理解，而不是从某一立场出发，坚信法律是规则体系或者价值体系，以偏概全。而理解法律及其制度的评价标准，一如评价一个人的标准，要看其品德。法的品德作为一种价值，和公平、正义、正当程序等并驾齐驱，甚至成为一种统合其他主要价值的最终价值。

与此相联系的是法的教育功能。法的品德的认识论促使人们对法律形成一种道德的认识。从法的品德出发认识法律制度，立法、司法、执法，或从事其他与法律有关的活动是培养法律意识的基础。如果对法的品德有深刻的认识，法官就不会因个人持有仿真枪而判他入罪，就会克服形式主义带来的弊端，司法与执法上的腐败与暴力也会得到遏制，就不会出现重判掏鸟窝、摆气枪和养鹦鹉的案子。

最后，也许是最为重要的，法的品德（Integrity）就法的最终权威提出了一种新的说法。法的最终权威历来是法学研究的最重要的问题。因为它牵扯到一个法律制度本身及其所有规则是否有效的问题。换句话说，一个法律制度的合法性首先建立在其最终权威之上。不管是上帝的杰作、自然法的反映、理性的表达、国家意志、主权者的命令、统治阶级的意志，还是基本规范、承认规则，这些说法都是法的最终权威的不同表述，代表不同时代、不同立场的人对法律的看法。最近的说法是哈特的“承认规则”说。德沃金在批判了哈特的规则理论，尤其是其“承认规则”说之后，也必须面临同样的问题，即法的最终权威的问题。法的品德（Law as Integrity）实际上充当了这个角色。

四、法的品德的具体表现

如前所述，通过拟人的方式，法律可以被看作有生命的。这样，就可以把法律制度当作人一样来讨论。当说某个人的品德的时候，人们都很清楚指的是什么。至少一个好人应该正直、善良，有慈悲心。当然，也可以做不同的理解，因为对人的论述很多，道德哲学里很多讨论都与此有关。

（一）理论的品德

从人的品德出发，我们就可以谈到理论、制度和实在的品德。什么叫作理论的品德？按道理理论是学问，尽可能要做到客观，不应该有任何价值色彩，只是客观描述。但事实上我们知道，就法学理论来讲，有两个大类。一类叫作descriptive jurisprudence，就是描述性的法理学。另一类叫作normative jurisprudence，规范性法理学。“descriptive”是描述性的，可能是客观的。“normative”是规范性的，因此是具有价值性的，不完全是客观的描述，多少带有主观的成分。所以，理论上虽然说要讲究客观、中立（neutral），但实际上还是有它的好恶之分的。

首先，表现在理论的破坏性VS建设性上。把人性里面邪恶的东西提炼出来的理论，是恶的，是没有品德的。另一面，建设性的理论，不管多不完善，不管多浅白，比如“不管黑猫白猫，捉到老鼠就是好猫”的理论，是个很通俗的说法，但是本身是建设性的，想要把事情做好。我们现在经常提到的中国特色，这话听得太多了可能觉得没有真实内容，但是仔细考虑实际上是在提倡一种好的东西、善的东西。所以，破坏性VS建设性。

其次是理论本身的善与恶。我前面已经提过，有些理论是善的，有些理论是恶的。当年戈培尔的宣传，那就是完全的恶，是为恶的制度辩护的理论。理论不是完全中立的，本身也是有品德的。

（二）制度的品德

制度是有生命的，因此也是有品德的。有些制度本身确实是有品德的，比如慈善事业本身就是有品德的。再比如救济制度，在美国如果生活没达到一定的水准，你就可以去领食物券，像这样的制度本身就是善的制度。当然，有些制度是属于恶的制度，它的设立就是为了惩罚。这些制度的存在不是为人提供便利，而是为了管制与惩罚。这样的制度本身就含有恶，不是善的。所以，制度的品德也是很重要的。有些情况下暂时看不出来，不能完全显现出来；但是时间一长，水落石出，制度是否有品德，是善是恶就会一清二楚。

（三）司法的品德

司法的品德那就更重要了。前面我提过，法官是具有自由裁量权的，有多大的自由裁量权很难说清。尽管可以制定一部法律，但是在执行的时候，每一次都不太一样，因为执行的人本身是有自己的自由裁量权的。那么主导这个自由裁量权的主要标准是什么？此乃制度品德的问题。有些证据没有经过合法程序收集，是不被法庭认可的。但是，一个法官在具体判案的时候，总是会遇到一些可大可小的情况。这时候法官的自由裁量权就会很重要。

法官在做出司法决定时，虽然他的职责仅在于解释法律和执行法律，如果有一条恶法，法官也没有能力去纠正它，但是，法官在任何制度里面，都具有很强的自由裁量权。如何运用这种自由裁量权，是由法官的良心和道德所决定的。

换句话说，法官在判案的时候，大笔一挥，紧接着就是别人财产的分割和亲友的离散，甚至是某个人生命的终结。这么大的事情，法官有很大的自由裁量权。尽管像德沃金说的，没有强势的自由裁量权，必然受到原则的限制，但是那些原则不是每一个人都熟知。所以在这个时候会发现，司法的品德或法官的品德、法院体系的品德就是举足轻重的事情。

康奈尔大学法学院有一个座右铭叫作“Lawyers in the best sense”，就是说想要培养最好的律师。什么是“best sense”，那就看你怎么解释。我跟我的学生说，考虑这个问题，lawyers in the best sense就是说lawyers who have integrity，有品德的才是最好的。也就是像德沃金讲的，对规则很了解，但是没有一个法官完全把规则都背下来，而且完全严格按照规则办事的律师或者法官，绝对不是好律师、好法官。我们看到的最好的法官的故事，都与法律规则没有关系，都是他们通过各种聪明才智和个人深厚的人文修养以及极高的道德判断做出来的决定。这才是受人尊重的决定。法官是有很强的自由裁量权的，这个自由裁量权取决于法官的品德。

至于法律方法和法律推理，这些都是必要的。尽管一个世纪以来普通法的法官都被看作受到遵循先例（Stare Decisis）的限制，不与先例为左，意思就是说好像有先例就可以判断了，但是实际上，事情并非完全如此，无论如何，法官是有自由裁量权的。一个有传统的法律制度会有很多不同的先例，一个后来的法官要在先例中找出他所需要的东西，靠什么来选择？还是靠他的品德（integrity），以及对整个法律制度的理解，包括法律制度是不是善的，是不是公正的，是不是有效率、自洽的。

五、法的品德和几个具体法律问题

法的品德不光和法律制度本身有关，它也与现实生活中的问题密切相关。在这里想提及三个问题。第一个是法的品德与死刑的存废；第二个是法的品德与权利保护的限度；第三个是法的品德与过渡时期的正义。

（一）法的品德与死刑的存废

一个好的、具有德性的法律制度，对死刑应该采取一种态度。这种态度，应该建立在一个信念上面，即谁也没有权利剥夺他人的生命。一般的说法是通过公权力可以剥夺别人的生命。事实上，很多学说、很多理论都证明了，能剥夺别人生命和权利的机构本身的合法性是有很大问题的。因为所有的法律制度，所有的案子，都存在于具体的时间和空间之中。在某一个阶段可以被认为是剥夺生命的理由，在另一个阶段有可能就不是了。在某一个国家被规定为可以剥夺生命的犯罪，在另一个国家可能就不是了。所以这里首先要考虑的是哪个体制有这样的权力，这种权力的渊源是什么。原则上，没有人可以剥夺别人的生命。凭什么来剥夺别人的生命，根据是什么？就具体法律制度的品德而言，可能死刑规定得越少，执行得越少，这个制度才会比较好。

这里就引出另一个问题，即什么样的罪行是不可饶恕的。人贩子是不是应该被处以死刑？拐骗贩卖人口是人神共愤的恶行。网上的讨论强烈要求把这些人判死刑的，多是年轻的母亲。这个是不是合适呢？这当然是可以讨论的。还有一种罪行是贩毒，该行为直接危害别人的身体和生命。像这样的罪行是不是不可饶恕？除此而外，还有什么样的罪行比这更严重？

（二）法的品德与权利保护的限度

还有一个问题是权利保护的限度，即如何保护权利，如何限制权利。尤其在网络时代，我们的生存已经不是单纯的生理性（physical）的、物理性的、实体性的存在。我们现在有一种“缺席的在场”（absent presence）、“在场的缺席”（present absence）。“缺席的在场”是说虽然你的道场在这里，但是人可能并不在这里。比如说你是作家，发表了很多东西，你在某一个地方出现了，可是你的影响和存在是在别的地方，同时存在于很多地方，就是所谓的同时性（simultaneous），这种状况现在越来越明显了。还有一种叫作“在场的缺席”，就是我不在某个地方，但是我的影响可能在那里。我今天跟大家一起交流，但至少很多人可能看过我的书，网上可能在讨论我写的东西，像这种情况也是存在的。所以，在网络时代，对权利的保护是很重要的。那么，如何来界定网络上的个人权利？

现在我们都关心网络世界的法律与秩序，但是很少谈到这里面的权利和自由问题。因为现在互联网的safety和security成为重要的关注论题，所以人们会讨论法律和秩序，而不是很多人说的网络存在的权利。事实上，所谓的virtual existence，虚拟的存在和物理的存在之间是不是能够达到一种平衡很难说。可能虚拟的存在（virtual existence）要比我们自身的存在还重要。到这个界限的时候，就要考虑权利保护的限度在什么地方。一个善的、有德性的法律制度，肯定会采取这么一种态度，这实际上已经在执行了，就是国际人权法院或者地区人权法院对人权保障的一些最新措施和态度。显然，关于人的权利保护越宽泛越好，对政府公权力的限制越窄越好。这是一个趋势，而我们的互联网控制就过头了。

（三）法的品德与过渡时期的正义

另外需要讨论的是过渡时期的正义。过渡时期的正义与稳定社会的正义是不一样的，稳定时期的正义已经经过了很多考验，也就是说有很多经验可以用，做过什么决定都是经过各种各样的深思熟虑、反复考量的。经过各种各样的制度限制，一个个关卡过了之后，才得出一个结论，这个结论就是可靠的结论。但是过渡时期的正义因为过渡时期环境、条件、制度在变化，很多东西都属于建设的过程中，这个时候公正一定要非常宽松，而不是采取非常严苛的管理。

举个例子，就是经济犯罪。我们为了维护经济制度，剥夺了一些人的生命，实际上是不应该做的事情。因为我们的经济制度，本身处于过渡时期。我们从计划经济走向市场经济，而且采取的各种各样引进来的措施、制度都是实验性的、尝试性的。今天成型的经济制度也许两三年以后就不要了，因为我们的改革在不断地进步，所以后面的改革可能改的就是前面改革的成果。在这种状态下，因为经济犯罪剥夺人的生命就是很不合适的，违背了过渡时期的正义观念。前不久大家还在讨论这个问题，有人被判了死刑，后来又被救下来了，但有的人判了死刑就被执行了。一个好的具有品德的法律制度会考虑这些问题，就是过渡时期的正义和平常时期的正义是不一样的。比如前面谈到的法律制度的污点，现在因为某个人经济犯罪而把他的生命剥夺了，若干年后发现是不应该这样做的，这就成了很大的遗憾，同时成为法律制度上的一个污点。