（二）案例
1．要约未经承诺，能否成立合同？
案情介绍
某商厦因建造大楼，急需钢材，遂向甲钢材厂、乙钢材厂及丙钢材厂发出函电，称：“我单位急需螺纹钢500吨，如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到函电后，都先后向商厦回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。丙钢材厂在发出函电的同时，派车给商厦送去500吨钢材。在该批钢材送到之前，商厦得知乙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向乙钢材厂发出函电，称：“我单位愿购买贵厂500吨钢材，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙钢材厂发函称已准备发货。下午，丙钢材厂将500吨钢材送到工地，而商厦却告知丙钢材厂，它已决定购买乙钢材厂的钢材，因此不能接收丙钢材厂送来的钢材。丙钢材厂认为，商厦对其发出的是要约，它发出函电并运送钢材的行为是承诺，合同因为承诺而生效。商厦拒收货物已构成违约，应当承担违约责任。双方协商不成，丙钢材厂遂向法院起诉，要求商厦履行合同，接收钢材，否则便承担违约责任。
审理结果
法院经审理认为：商厦对丙钢材厂的第一次发函行为属于要约邀请而不是要约，没有法律拘束力。丙钢材厂对商厦的发函行为属于要约，但没有得到商厦的承诺，合同并没有成立，商厦不存在承担违约责任的问题。丙钢材厂将500吨钢材送到商厦不是履行合同的行为，商厦没有接收钢材的义务。丙钢材厂因送货而受到的损失，只能自己承担。
评析
本案涉及对商厦与三家钢材厂之间的发函行为的性质认定问题。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约和承诺是合同订立的两个阶段。所谓要约，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生法律拘束力。因而，一项要约要发生法律效力，则必须具备一定的条件。《合同法》第14条规定了要约须具备的两个条件：一是内容具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人则难以作出承诺；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确要约人的真实意图，这样受要约人才能有针对性地进行承诺。二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
在实践中，要约往往与要约邀请相混淆。所谓要约邀请，是指一方向对方发出的希望其向自己提出要约的一种意思表示。要约邀请仅是一种提议，目的是引诱他人发出要约，它不能因相对人的同意而成立合同。要约邀请在性质上属于一种事实行为，不会产生法律拘束力，要约邀请人一般不承担法律责任。因此，区分要约和要约邀请具有重要的法律意义。根据我国司法实践和理论，要约和要约邀请可从以下几个方面区分：第一，依法律规定来区分。法律如果明确规定了某种行为属于要约或要约邀请的，即应按照法律的规定作出区分。例如，《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二，根据当事人提议的内容来区分。当事人的提议中是否包含了合同的主要条款是区分要约和要约邀请的主要标准。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。第三，根据交易习惯来区分。例如，询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。
在本案中，存在着三个意思表示：第一个是商厦分别向三家钢材厂发出的函电；第二个是三家钢材厂回复了商厦的函电，称它们备有现货，且告知了钢材价格，并且丙钢材厂派车给商厦送去了500吨钢材；第三个是商厦向乙钢材厂发出的第二封函电，表示购买乙的钢材。从三个意思表示来看，它们具有不同的性质，应区别对待。第一个意思表示即商厦向三家钢材厂分别发函的行为，应认定为要约邀请。因为在该意思表示中，商厦只是表达了一种想购买钢材的意思，这从“如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买”中便可以看出来，并且该意思表示中欠缺合同的有关主要条款。第二个意思表示中三家钢材厂回函的内容明确具体，包含了订立合同所需的标的物、规格、数量、价格条款，并且有特定的受要约人，因此，三家钢材厂的回函构成了要约，而非对商厦第一次意思表示的承诺。第三个意思表示即商厦向乙钢材厂发出的第二封函电因符合承诺的要件应属承诺。从案情可知，这封函件发出第二天乙钢材厂就发函表示准备发货，说明承诺通知已到达要约人，这样商厦与乙钢材厂之间的买卖合同成立。
通过以上分析，可以确定在丙钢材厂诉商厦违约一案中，商厦的第一次发函行为属于要约邀请而不是要约，没有拘束力。而丙钢材厂对商厦的发函行为不是承诺而是要约，由于没有得到商厦的承诺，合同并没有成立。因此，商厦不存在承担违约责任的问题。丙钢材厂将500吨钢材送到商厦并不是履行合同，商厦也没有义务接收。至于丙钢材厂因送货而受到的损失，只能由自己承担。
2．要约人的沉默能否使合同成立？
案情介绍
2002年6月8日某奶制品公司向某商店拍发了一份电报称：“今我处有一宗盒装纯牛奶，你方是否需要？”次日即收到对方回电：“需要，请详告货目、价款。”奶制品公司遂于6月13日发电详告：“盒装纯牛奶共1500箱，规格为半斤装，每箱24盒，每盒单价2.10元，质量符合国家标准，整批货物运输需要另加运杂费1000元。”商店接电后，考虑到市场需求的特点，回电请求改半斤装为一斤装，并要求8月中旬交货，见货即付款。6月17日，奶制品公司考虑到自己库存的一斤装的少，8月中旬交货有困难，不能满足商店的需要，便发电告诉该商店：“我方只有半斤装的纯牛奶，8月中旬能交货。如需要，请在6月27日以前答复，如未答复，视为承诺，我方即按期发货。”商店收到后，由于不是自己需要的一斤装的货物也就没有理睬，而是与其他的生产厂家进行联系购买。8月15日，商店突然收到来自奶制品公司的货物，便与奶制品公司联系，称其没有购买奶制品公司的货物。而奶制品公司认为，其已在函电中写明了“如未答复，视为承诺”的要求，对方没有在规定的时间内答复表示不要，即视为接受了要约，合同成立，商店应当接收货物。双方发生争议，商店拒付货款，奶制品公司诉至法院，要求商店付款。
审理结果
法院经审理认为：商店收到奶制品公司的要约后未作答复的默示行为，由于双方没有约定以该种方式进行承诺，这也不是法律认可的承诺方式，而仅是奶制品公司单方面的意思表示，故该种行为并不构成承诺。奶制品公司在要约中声明“如未答复，视为承诺”的意思表示没有效力。因此，合同没有成立，商店没有履行合同支付价款的义务。奶制品公司在没有得到对方承诺的前提下，擅自向对方交付货物，不是履行合同的行为，由此造成的损失由自己承担。因此，法院对于奶制品公司的诉讼请求不予支持。
评析
本案涉及的是承诺的方式问题，即要约人的默示能否成立合同？
合同的订立需要要约与承诺两个阶段。要约发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力，但这并不意味着合同的成立，还需要受要约人的承诺。所谓承诺，是指受要约人向要约人作出的同意按要约的内容订立合同的意思表示。承诺的法律效力在于，一经承诺并送达要约人后，合同即告成立。由于承诺意味着受要约人必须同意要约人提出的条件，因而，一项有效的承诺必须具备以下要件：（1）承诺须由受要约人向要约人作出，即只有受要约人具有承诺的资格。（2）承诺须在规定的期限内达到要约人。《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；要约没有规定承诺期限的，根据《合同法》第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理的期限内作出并到达要约人。如果超过了承诺期限而为承诺，视为向要约人发出新要约，不能产生承诺的效力。（3）承诺的内容须与要约的内容一致。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”（4）承诺的方式符合要约的要求。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”可见，《合同法》确立了承诺的明示方式与默示方式两种方式。明示方式是指受要约人以口头或书面方式表示承诺；默示方式是指受要约人没有采取口头或者书面形式表示承诺，而是通过一定的行为表示承诺。一般来讲，承诺原则上应采取通知方式，即应当以明示方式作出。只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下才能够使用默示方式。并且，单纯的沉默或者不作为不能视为承诺。
在本案中，6月8日，奶制品公司向某商店拍发的电报应属于要约邀请，商店次日的回电亦为要约邀请。6月13日，奶制品公司的发电由于明确了合同的主要条款，应属于要约。而商店回电请求改半斤装为一斤装改变了奶制品公司的要约的实质性内容，故属于一种新的要约。6月17日，奶制品公司向商店发出的函电又改变了商店要约的实质性内容，仍然属于一种要约。在该要约中，奶制品公司要求商店在6月27日以前答复；如果未答复，视为承诺。但是，商店收到该要约后并未作出答复。根据《合同法》的规定，商店的这种沉默并不构成承诺，其原因在于双方没有约定以该种方式进行承诺，这也不是法律认可的一种承诺方式。奶制品公司要求商店在6月27日以前答复，否则即视为承诺，这仅仅是奶制品公司单方面的意思表示，这种意思表示对于商店没有拘束力。因此，商店对该要约未承诺，合同没有成立，商店没有履行合同、支付价款的义务。
3．悬赏广告是否属于要约？
案情介绍
2002年6月6日，甲在电影院看电影，散场时将装有一张50万元的汇票、5000元现金等物品的一公文包遗忘在座位上。位于后排看电影的乙发现后，将公文包捡起，在现场等候良久，未见失主来寻，便将公文包带走，并予以保管。甲回去后，发现公文包丢失，便在当地晚报上刊登启事，称：“若有人将公文包在一周内归还，将予以重谢，并给付酬金2000元。”乙看到晚报上的启事后，便在规定的时间内与甲取得了联系，将公文包归还了甲，并向其索要酬金2000元。而此时甲声称寻包启事许诺给付酬金不是其真实意思，且公文包内有其本人的联系方式，乙应当主动寻找失包人，物归原主，乙没有这样做违背了将拾得物归还失主的义务。而乙表示，甲在报上刊登的启事是悬赏广告，属于要约，其在规定的时间内完成了归还行为，属于承诺，有权请求报酬。双方遂发生争议，乙将甲告上法庭。
审判结果
一审法院认为：根据包内物品的线索，可找到遗失人。依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第79条第2款的规定，乙应将拾得的遗失物归还失主。但乙不主动与失主联系，反而在家等待“寻包启事”中许诺的并非真实意思表示的酬金，因此，对乙的诉讼请求不予支持。
二审法院认为：甲称其在“寻包启事”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。悬赏广告系向社会不特定人发出的要约，只要行为人依法完成了所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。甲刊登的“寻包启事”，即为一种悬赏广告。上诉人乙在广告规定的“一周内”完成了广告指定的送还公文包的行为，即是对广告人的有效承诺。从而，在甲乙之间形成了债权债务关系。因此，乙的上诉理由成立，应予支持。一审判决不当，应予纠正。
评析
本案主要涉及悬赏广告的法律性质认定问题。
悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人给付报酬的意思表示。《合同法》对悬赏广告没有作出规定，但这种广告在实践中经常出现，而且往往与遗失物的归还相联系。由于遗失物的归还是法定义务，而悬赏广告则赋予了拾得人的报酬请求权，这样就涉及两者的冲突。因此，正确认识这一问题，有着一定的现实意义。
在学理上，对于悬赏广告性质的认识主要有两种观点：第一种观点是合同说，认为悬赏广告的性质是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告指定行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。第二种观点是单独行为说，认为悬赏广告的性质是单独行为，只要完成了广告中所指定的行为，广告人就须对完成一定行为的人负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出有效的承诺。比较这两种学说，单独行为说对于维护当事人的利益和交易安全更为有利，更符合公平正义的精神。其理由是：第一，采用单独行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束；如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬。第二，可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告中所指定的行为后，也可以对广告人享有报酬请求权。第三，任何人完成广告中所指定的行为都是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告中指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。第四，采用单方行为说可以避免行为人享有同时履行抗辩权，避免行为人在对方不履行给付报酬的时候，拒绝完成广告指定行为的弊端。
在本案中，甲在包丢失后，发出了悬赏广告，乙将包归还了甲，完成了悬赏广告中指定的行为，无论是依合同说还是单独行为说，乙都取得了报酬请求权，这在本案中没有什么区别。但是，如果是行为人在不知道悬赏广告的前提下或者是限制民事行为能力人和无民事行为能力人完成广告所指定的行为时就有必要区分这两种学说。本案争议的主要问题在于，按照《民法通则》的规定，乙拾得遗失物负有归还的义务，而乙按照悬赏广告归还拾得物后又要求取得报酬，这是否与乙的法定义务是否冲突呢？这正是本案在一审和二审中出现截然相反的两个判决之问题所在。应当说，这二者之间并不存在着冲突。首先，从广告人的意思来看，其意思表示真实，因其在遗失物与支付的报酬之间进行了利益衡量，其表现就是愿意支付一定的报酬以取回遗失物。其次，悬赏广告不会引发道德危机，而恰恰相反，它可以提高人们捡拾并归还他人遗忘物品的积极性，使得物归其主，物尽其用，避免资源的浪费。最后，虽然归还原物是法定义务，而支付报酬是约定义务，但在没有违背法律强行性规定的情况下，约定义务应优先于法定义务。因此，本案的二审判决是正确的。一审判决由于忽视了悬赏广告存在的合理性，仅注意到了当事人归还遗失物的法定义务，而没有注意到当事人的意思自治，从而否定了乙的报酬请求权。
4．假借订立合同，恶意进行磋商是否应承担赔偿责任？
案情介绍
李某因资金周转紧张，决定将其经营的一家效益较好的饭馆以1.5万元的价格转让，与同等条件的饭店相比，价格比较优惠。刘某得知情况后，意欲购买，并与李某进行了商谈。与此同时，陈某也有一饭馆急着转让，他得知李某转让自己的饭馆并与刘某进行了磋商这一消息后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以购买李某的饭馆为由向李某作出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某进行协商，并最后签订了饭馆转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订转让饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终不得不以低价卖给别人。后来，李某得知了陈某的所作所为，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到陈某的拒绝后，李某向法院提起诉讼，要求陈某赔偿其低价转让饭馆遭受的损失。
不同观点
第一种观点认为：订立合同以及与谁订立合同是陈某的自由，并且订立合同必须进行磋商，只有这样才能进行利益的衡量与选择，但磋商的结果并不必然导致合同的成立。因此，不能以陈某只进行磋商而未与李某订立合同为由，而要求陈某承担赔偿责任。
第二观点认为：陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三人协商未获得成功，遭受了不应有的损失，其违背了诚实信用原则。根据《合同法》第42条的规定，陈某应承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的期待利益损失进行赔偿。
评析
本案涉及缔约过失责任的认定问题。
缔约过失责任是指缔约一方当事人因违反了诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的赔偿责任。缔约过失责任是与侵权责任、违约责任不同的一种民事责任，其构成条件主要包括以下四项：（1）缔约人一方有违反先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的协助、告知、保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。（2）违反先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿责任。（3）违反先合同义务的一方在主观上必须存在过错。如果另一方的损失非因对方的过错而是由其他原因造成的，则不得向对方主张缔约过失责任。（4）缔约人一方违反先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。《合同法》第42条对缔约过失责任的类型作了明确的规定，主要有三种类型：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是有其他违背诚实信用原则的行为。如果当事人在订立合同过程中因这些行为给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。
在本案中，陈某假借订立合同之名，在没有订立合同的真实意思的情况下，恶意与李某进行磋商，致使李某与第三人未能订立合同，从而造成了李某的饭馆转让不出去的结果，使李某遭受了不应有的损失，而陈某自己却因此将饭馆卖了出去。陈某的行为违背了诚实信用原则，违反了先合同义务，具备了缔约过失责任的构成要件，因此，根据《合同法》第42条的规定，陈某应承担缔约过失责任，应当对李某所遭受的期待利益损失进行赔偿。
5．口头订立的合同是否具有法律效力？
案情介绍
张华与李勇是好朋友，二人在同一所大学就读，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，张华拿出一款新的MP3请大家欣赏，并称这是他爸爸从国外带回来的。当传到李勇手中的时候，李勇顿时被耳机中优美的音乐打动。由于李勇早就想买一部MP3，所以显得爱不释手。张华见此情形，便说：“李勇，你喜欢就便宜一点卖给你吧，你就给1000元吧，谁让咱们是好朋友呢！”李勇一听，非常高兴，因为该产品在国内的商场要卖接近2000块钱，便欣然答应，并说：“钱过一阵子再给你吧。”半个月后，李勇听够了，觉着MP3也不过如此，于是找到张华要将MP3还给他，张华一听不高兴了：“我不是已经卖给你了吗？你怎么反悔了？”李勇说：“那是咱们在宿舍说着玩的，不能算数，我只是想借着听一听。”为此，两人产生了争议，张华坚持要李勇付款。
评析
在本案中，李勇在口头答应张华购买其MP3后，能否以“说着玩”为由否认合同的存在而不履行其付款义务，这是本案的争议所在。
在本案中，张华与李勇之间存在一个口头约定，这种口头约定实际上是合同的一种形式，即口头合同。所谓口头合同，是指双方当事人只用谈话、电话等语言形式对合同内容达成一致的协议，无任何书面的或其他有形载体来表现合同内容。根据《合同法》第10条的规定，除法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同外，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。口头合同具有与书面合同一样的效力，只要口头合同符合合同的成立及有效要件，该合同即具有法律效力，受法律保护。在本案中，张华与李勇订立的口头合同是双方真实意思的体现，不属于应当采取书面形式订立合同的情况，因此，该合同有效成立，李勇不能以“说着玩”为借口否认合同的存在，应当履行自己的义务，向张华支付价款1000元。