第三节 中国立法60年：立法体制

一、中国的立法体制的历史与现状

立法体制是对立法权限进行划分的制度。按照宪法和立法法的有关规定，我国现行立法体制由法律、行政法规、地方法规和规章四个层次构成。

法律。在1954年9月召开第一届全国人民代表大会之前，由中国人民政治协商会议和中央人民政府制定法律和有关法律问题的决定，期间中国人民政治协商会议制定4件，中央人民政府制定25件，共计29件。1954年9月召开第一届全国人民代表大会，按照1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，有权制定法令。1975年和1978年宪法取消了全国人大是行使国家立法权的唯一机关的提法，而修改为全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令。1955年7月30日第一届全国人大第二次会议通过授权常务委员会制定单行法规的决议。1982年修改宪法后，取消了全国人大常委会制定法令的提法，赋予全国人大常委会有权制定除全国人大制定刑事的、民事的和有关国家机构方面的法律以外的其他法律。这样就把法律分为由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律之外的其他法律两类。1954年9月到2009年年底全国人大及其常委会共制定法律和有关法律问题的决定及法律解释679件，其中由全国人大制定的135件，占19.9%，全国人大常委会制定的544件，占80.1%。从发展趋势看，全国人大制定的法律所占比例越来越少，2008年和2009年全国人大没有制定一部法律，所有法律都是由全国人大常委会制定的。这种状况是由于全国人大每年只召开一次会议，不可能完成大量的立法任务，而全国人大常委会每两个月召开一次会议，主要的立法使命都由全国人大常委会承担。

行政法规。按照我国宪法，国务院有权制定行政法规。但制定行政法规的权力有一个演变过程。1954年宪法规定，国务院的权限限于根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，1975年和1978年宪法重申国务院的这一权力，只是在1982年宪法中才修改为“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，第一次明确国务院制定行政法规的权力。当然在此之前国务院也制定了大量的属于行政措施、决议、命令的规范性文件，虽然不称为“行政法规”，但实际上起着和行政法规一样的作用，在全国人大常委会和国务院法制办的立法统计中，实际上也把它们看作是行政法规。因此那种认为国务院只是在1982年以后才有了制定行政法规的权力的看法，是缺乏充分根据的。中央军委所制定的军事法规与国务院所制定的行政法规属于同一系列。据统计，改革开放以来到2009年年底，国务院所公布的行政法规共1140件，现行有效的行政法规689件。

部门规章。根据我国宪法，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。我国《立法法》规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”。国务院所属各部委制定部门规章的权力同样有一个演变过程。1954年宪法规定，各部部长和各委员会主任负责管理本部门的工作。各部部长和各委员会主任在本部门的权限内，根据法律，法令和国务院的决议，命令，可以发布命令和指示。1975年宪法和1978年宪法只有国务院职权的规定，没有关于部委职权的规定。中央军委的各总部、军种、各大军区所制定的军事规章和国务院所属的各部委所制定的部门规章都属于同一系列。到2009年年底，进入人大法律法规库的部门规章和规范性文件5025件，现行有效3631件。

地方法规。根据我国宪法，省、直辖市有权制定地方法规。我国制定地方法规的权力也有一个演变过程。1954年宪法没有规定这一权限，只是规定“地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议”。这里有两点不同于现行宪法，第一，地方各级人大可发布决议，没有用地方法规的用语；第二，发布决议的主体不限于省、直辖市，而包括地方各级人大。1975年宪法取消了地方人大通过和发布决议的规定，1978年宪法又恢复了这一规定。根据我国宪法、民族区域自治法和立法法的规定，民族自治地方，包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。较大的市，包括省会城市、经济特区和国务院规定的较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。省、直辖市、自治地方和较大的市的人民代表大会及其常委会所制定的规范性文件属于同一系列。截至2009年底，我国共制定地方法规17621件，现行有效的8600多件。

地方政府规章。按照我国宪法，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，发布决定和命令。按照我国立法法，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。也就是说，颁布地方政府规章的权力限于省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。截至2009年底，我国共制定地方政府规章12184件，现行有效的8156件。

此外，司法解释是我国相关立法的必要延伸，在司法实践中起着不可或缺的作用。

司法解释包括最高人民法院、最高人民检察院以及两高和其他机关联合发布的司法解释。最高人民法院的司法解释制度形成于20世纪50年代。在1954年《宪法》和《人民法院组织法》通过之后，最高人民法院的司法解释权，获得了相应的法律根据。1955年6月23日全国人民代表大会常务委员会通过《关于解释法律问题的决议》。该决议指出：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高法院审判委员会进行解释。”最高人民法院1958年9月19日《关于改进请示解答工作的函》提出，批复、解答是其司法解释权的重要部分，但并没有独自垄断这种批复解答权，也承认高级人民法院的批复解答权力。同时，更重要的是，这份函件还显示，在没有法律的情况下，解决司法审判案件中的问题，包括政策问题要请示当地党委解决。1964年9月11日最高人民法院办公厅发布《关于请示工作的新意见》，明确最高人民法院只接受高级人民法院的请示并予以解答，而对于中级法院或者基层法院的请示则一般不予解答。对关于涉及其他部门如公安部门、检察院等的业务问题需要请示的，需联合请示。按照1979年7月1日公布的《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这是首次通过法律的形式明确肯定了最高人民法院的司法解释权力。全国人大常委会1981年6月10日发布《关于加强法律解释工作的决议》。该决定是我国现行司法解释体制的基础性文件。通过这个决定，人民代表大会授予最高人民法院和最高人民检察院以司法解释权。该决议中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”1997年，最高人民法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》（法发 [1997]15号）。这是最高人民法院发布的第一个专门规范司法解释工作的重要文件。在此文件中，对最高法院司法解释的形式和制定程序作了规定。2007年3月9日，最高人民法院发布《关于司法解释工作的规定》。该规定在总结多年司法解释经验的基础上，对前一个规定作了大量的修改和完善。该文件是关于司法解释工作的最新也是最重要的指导文件。最高人民法院1997年和2007年的这两个关于法律解释工作的规定都明确了“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。由此，最高人民法院正式确认了司法解释的法律效力。全国人大常委会于2006年8月27日通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》中规定最高人民法院的司法解释应报全国人大常委会备案。这似乎表明立法机关实际上已经承认了最高人民法院司法解释的法律渊源地位。

二、中国立法体制的发展

从西方国家的立法情况来看，20世纪以来都出现了立法中心从议会立法向行政立法和地方立法的转移。1958年法国第五共和国宪法规定，“政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围内的措施。”特别值得注意的是，该宪法不仅明确规定了政府的授权立法，而且在此基础上又往前走了一步，使行政机构不是代行立法权，而是具有完全的立法权。该宪法第34条中把由议会立法的领域列举出来，而在第37条中规定，除了第34条所保留的议会立法领域之外，都属于行政立法领域。通过这一规定，议会的立法权成了例外，虽然它仍然包括最重要的领域，而行政机构的立法权则成了通例，从而直接抛弃了法国三权分立、立法至上的传统。在美国，行政立法的重要性也日益增大。许多学者认为，这一趋势同大陆法系行政立法、授权立法发展趋势相一致，各种行政立法，行政决定和行政裁决大有取代立法和普通法的主导地位之势。美国前任大法官杰克逊（Justice Jackson）指出：“行政机构的兴起或许是19世纪以来发生的最有意义的法律潮流，而今天除去对行政决定的审查之外，行政机构所作出的决定甚至比法院所作出的所有决定可能更有价值。”对人们日常生活影响最大的是行政立法，如税法、社会安全法、公共援助法、居住法、移民法等。普通法系国家授权立法同样是一个引人瞩目的现象。它往往涉及两个问题：一是行政部门根据议会授权制定的法规是否合法、有效。在英美两国普通法院都具有行使监督的权力；二是议会的授权本身是否有效，实质是对议会授权法施行审查，这在美国是最高法院行使违宪审查权的一个重要方面。它要求议会不应在很广泛的领域无保留地向政府部门授予立法权，要求在授权的目的、内容、范围等方面，都应由议会在授权法律中加以规定。同时，法院还要求被授权的行政部门也应该规定行使这些权力的确定的规则。

中国立法的发展与西方不同。西方立法中心的转移发生在国会立法已经基本完善的情况下，行政立法和地方立法是为了弥补国家立法的不足或者过时的问题，而中国改革开放以来的立法首当其冲的还是集中在全国人大的立法领域，在某种意义上中国30年的立法成就集中表现在全国人大及其常委会制定法律的领域。但是，尽管如此，我国行政立法和地方立法也发生了重要的变化，这些变化和世界其他国家的立法发展趋势是类似的。

首先，我国行政立法和地方立法的任务一般都包括两方面，一方面是执行法律，由国务院或地方国家机关制定实施性的法规，如实施细则、实施条例、实施办法等；另一方面则在法律所规定的职权范围内，根据行政管理权的特点和地方的特点，制定自主性、创制性的法规。从现有状况看，在行政法规和地方法规中实施性的法规占有相当大的比重。实际上，这种情况也发生在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中，司法解释实际是相关法律条文的细致化、精确化。出自国务院、地方国家权力机关和两高所制定的行政法规、地方法规和司法解释的数量远远超过由全国人大及其常委会制定的法律数量。

其次，全国人民代表大会及其常务委员会的立法实践中也曾广泛采取了授权立法的形式。这种授权立法包括三种形式：一种是全国人大授权其常委会，如1981年12月13日第五届全国人民代表大会第四次会议曾授权全国人民代表大会常务委员会颁布属于基本法律性质的《民事诉讼法（试行）》，在试行中总结经验，再作必要的修订，提交全国人民代表大会审议通过公布施行。第二种是全国人大及其常委会授权国务院，如1984年9月全国人大常委会授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制过程中拟制有关税收条例；1985年3月第六届全国人民代表大会第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》；第三种是全国人大常委会授权地方人大，如1981年11月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于授权广东省福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》,1988年4月全国人大授权海南省人大及其常委会，1992年7月授权广东省深圳市人大及其常委会，1994年3月授权福建省厦门市人大及其常委会，1996年3月授权广东省汕头市和珠海市人大及其常委会在各自的管辖范围内制定法规，则属于授权地方国家权力机关立法的范围。

2000年制定的《立法法》根据这些年来的立法实践，进一步对授权立法以法律的形式作出规定，即凡属全国人大及其常委会立法权限内的事项，“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。《立法法》还规定，授权决定应当明确授权的目的和范围。被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转让给其他机关。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。显然，《立法法》已经限制了过去一个阶段曾经采用的全国人大对其常委会的授权立法和全国人大及其常委会对地方人大的授权立法；对于全国人大立法事项中哪些不得授权的事项也作出了明确的规定。但应该看到，我国处在法制建设的初创阶段，虽然法律体系日臻完善，但是仍然有许多领域无法可依或者已有的法律已经过时了。在这种情况下，不可能等待一部完备的法律出台，只能边走边干，由处在第一线的国务院运用授权立法的形式。因此，在现阶段，我国授权立法的负担会相当大，如何搞好这项工作，使它既适合形势发展的要求，又能反映人民的整体利益，实在是一件很不容易的事。

当然，全国人大及其常委会的立法与国务院和地方国家权力机关立法的性质不同，法律往往涉及的是国家经济、政治和社会生活中具有重要影响的大问题，如根据宪法，全国人大制定有关刑事、民事和国家机构等方面的法律。而行政法规和地方性法规则是根据宪法和法律制定的。但是，尽管如此，也应该看到，即使是由全国人大及其常委会的立法，立法的起草机构大多数也是国务院，具有的材料的估计，大约有80%以上的全国人大及其常委会的立法是由国务院起草的。和其他国家的情况类似，国务院处在行政管理工作的第一线，最了解实际情况，对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权，由它们负责起草有关法律是自然而然的。

再次，除了法律、行政法规、地方法规和规章之外，省级以下的地方国家权力机关是否有制定相应法规、规章的权力，是一个值得考虑的问题。我国宪法和有关法律虽然没有规定这些机关可以制定地方性法规或政府规章，但是规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”，这里所说的决议当然也包括规范性的决议，应属于法的范畴。中国地域广大、人口众多，各地差别很大。现在我国的立法体系在地方立法中只把权限下放到较大的市的范围，对于应对各地的特点是不利的。目前的较大的市只包括省会城市、经济特区和国务院规定的较大的市，不属于这个范围的还包括很多规模和人口都很大的市。把地方立法的权限进一步下放，对于考虑地方特点，发挥地方立法的积极性是有好处的。只要做到这些地方立法不违背宪法、法律、行政法规和省一级（上一级）的地方法规即可避免由此带来的混乱和法制不统一。