论著作权法定许可声明制度的存与废

谢波

我国《著作权法》自1990年颁布到2001年和2010年修改，法定许可中著作权人均有声明的权利。著作权法定许可本身即是对著作权的强制限制，而权利人以单方声明来排除法定许可似乎是对其的否定。

一、问题的提出

法定许可使用是指特定的自然人、法人，或者其他组织根据法律的规定，可以不经著作权人许可而使用其版权作品，并应当按照规定支付报酬的制度。法定许可制度的作用在于：根据某些特定主体不仅使用作品的需求量大，而且特别强调时效性和紧迫性的特点，保证其使用作品时不增加一些不必要的成本，且不损害著作权人的合法利益。在我国《著作权法》中，规定了作者事先声明的声明制度，也就是指作品发表时或发表后，著作权人表明其作品未经其许可，除合理使用外他人不得使用其作品的一项制度。继而，有些学者在探讨著作权人声明制度的同时提出了与声明制度相对应的声明权。

我国《著作权法》第23条规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。上述情况下，作者事先声明不许使用，就不能对其作品进行法定许可使用，从而构成了我国著作权法上颇具特色的声明制度。但是，法定许可使用是一种法定“授权”，即是法律推定著作权人可能同意并应该同意将其作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可。被许可人的表意行为构成法定许可使用成立条件，即承认他人著作权存在，有使用作品和支付报酬的表示行为。那么声明制度使得权利人可以单方排除法定许可，这是否与法定“授权”相违背？我们该进一步权衡其利弊。

二、声明制度存在的合理性

我国《著作权法》规定了声明制度，当然具有其合理的一面。从国际层面来看，《伯尔尼公约》和其他国际公约并没有对此作强制性的规定。从表面上看，法定许可制度似乎是破坏了著作权人对其作品的专用权，任何人都可以以法律规定的方式使用著作权作品。但法律在设计法定许可制度的同时，不忘赋予著作权人对其作品的控制权。著作权人可以预先决定其作品是否同意他人未经授权再行传播，可以自主地排除法律推定其同意作品被再传播的可能，能够充分地保护著作权人的合法权利。声明制度使得法定许可在一定程度上可以称为“准默示许可”，这是一种对法定许可的限制制度，在保证法定许可制度得到适用的时候使得这种适用并不是任意的。这种制度又在个人利益的保护上更加周到，具有灵活性。在某些场合下，作者并不愿意其作品被转载或者被用作其他的使用，而声明制度使得作者可以对其已发表的作品在某种程度的控制。所以为了充分考虑到节省交易的成本，保护作者的利益，防止法定许可制度的滥用，声明制度是十分必要的。

三、声明制度的不合理性及废除理由

声明制度并非不可挑剔，即使是认为应该保留声明制度的学者也认为对此应进行有改进的保留。他们认为出于社会发展的需要，只有对容易造成垄断或有害公众知情权的，才不能允许其以声明的方式来排除法定许可使用。另外在实践中行使声明的主体具有模糊性，通常看到的报刊或其他主体对不许转载摘编等的声明是否能认为是作者的声明具有争议。有学者对声明的时间也提出了疑问，认为声明的时间也该得到限制，而不是无论何时都可以进行声明。笔者认为声明制度本身的问题导致了其遭到诸多的质疑，声明制度是应该被废除的。

（一）违反法定许可制度的本意

法定许可制度是一种对著作权的限制，是一种著作权制度中的特别制度，所以它的范围和使用方式是有限制的。同时这种制度又是鼓励作品的传播的。一般来说，法定许可的作品应该满足以下几个条件：（1）必须是已发表的作品；（2）必须支付合理报酬；（3）不得损害作者其他权利。由于被许可的作品都是已经发表的作品，所以法律先要推定作品是作者愿意传播的，但另一方面又要维护作者的利益。法定许可的本旨是在作者的排他性权利和公众的合理使用之间设置一种中间制度。从经济学的意义而言，是出于这样一种考虑：给予著作权人排他的权利可能会严重损害社会对该作品的重要使用，尤其是由当事人进行协商的成本将会过于高昂，同时，若把它定为合理使用，又会损害著作权人应得到的报酬。法定许可是一种法定的“授权”，其本身要求使用者不必经过著作权人许可而使用其作品，无论这种使用是否经由权利人同意，即使是在使用方式、报酬等无法达成一致的情况下，这种使用都是合法的。以法定许可制度来限制可能出现的传播垄断或其他的不正当竞争的产生。法定许可更大的意义在于它能更好地维护公众获取信息的权利，满足人民群众生产生活中的基本信息需要，维护公共利益。

声明制度使得是否能进行法定许可使用除了符合作品种类和使用人的表意行为，最重要的是有没有著作权人的声明。如果权利人声明不可使用，则无论什么样的情况下都不得进行法定许可使用。根据法律的规定，即使这种使用是具有某种“时效性”和“紧迫性”特点的，也必须征得同意。如果作者发表了某一作品，同时进行了声明，使用者必须进行成本巨大的一对一式的许可，这直接影响到了作品的传播，在绝大多数情况下也是不符合作者创作作品的本意。如果作品涉及传播的垄断以及影响公共信息的获取，那么这种声明将会直接影响到公共利益。显然，这跟法定许可使用制度的鼓励传播、减少交易成本设计本意是有矛盾的。有学者认为，如果实在需要使用著作权人的作品可以寻求其他的方式来使用，如合理使用或是强制使用等。这种观点恰恰没有明确一个逻辑前提，即法定许可自身存在的合理性基础。法定许可使用制度必然有它存在的必要性和优势，如果用这种制度本身内在的制度否定自己，这显然是荒谬的。

（二）不符合现有制度基础

法定许可制度的适用，法律规定了必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需要“意定”即一对一式的许可。这对使用人和权利人来说都是成本巨大的，所以必须建立集体管理制度以克服这个矛盾，而现实恰好没有建立起这个制度。当法定许可的情形出现而如果著作权人声明不得使用，就会出现著作权人拥有权利而无法实现利益而使用者却因为没有授权而不能合法使用作品的尴尬境地。其他配套制度的建立，同样会面对着成本巨大的问题，而且操作机制也难以建立，很可能依然效率低下。

随着网络技术的飞速发展，特别是数字图书馆、数据库等新兴资源的进步，整个著作权制度正面临网络时代的巨大考验。网络具有快速、便捷、广泛、多样化等特点，传统的著作权中的一对一式的许可显然不能满足现实的发展需要，这时法定许可制度在网络著作权的保护及应用中发挥着举足轻重的作用。包括远程教育、数字图书馆、网络转载摘编等层出不穷的新形式的网络应用，常常被学者讨论纳入到法定许可的范围中来。现实却是没有具体制度来规范，著作权人的声明制度此时形同虚设。随着网络技术的高速发展，复制、摘编等使用方法成本极小，而且异常便捷，同时这种应用通常都具有时效性和紧迫性。有学者认为，法定许可应当成为网上传播一般作品的新的国际惯例，将会建立全球性的网上传播一般作品的“法定许可”新国际惯例。缺乏相应的配套措施，以及执法的苍白无力，都使声明制度难以实行。即使著作权人声明，网络环境下的使用仍然不断，并且这种使用无一例外会陷入到侵权的范围，到最后可能这种声明根本起不了作用。

（三）难以与国际接轨

先应该明确的是这种声明制度并没有违反国际公约及其他相关的国际强制性规定，《伯尔尼公约》及TRIPs协定等并没有对此作出明确的规定，此项制度各成员国可以作出自己的规定。但是国际公约没有规定并不代表这项制度就有其合理的基础。不可否认我国著作权制度是借鉴于西方从而几乎一夜间从无到有，直到今天虽然发展迅速但和西方发达国家比仍具有一定差距。美国法定许可的范围总体上相当谨慎，最主要的许可对象是录音作品，而对其他则涉及较少，对电台公开节目的转播实行法定许可是美国版权法的特色。美国版权法不允许著作权人事先以声明来排除该制度的适用，美国重在传播领域的法定许可，其他情形下则较谨慎。通过对实施者的较多限制来平衡各权利人之间的关系，而不采用声明排除制度，在充分体现意思自治精神的基础上又注意对实施者的范围、方式及法定程序进行限制，没有声明制度，美国版权法在保护公共利益方面做得更好。《德国著作权法》规定有两种法定许可的情形：（1）为宗教、培训和教学目的而将已出版的短篇或单篇的语言作品、音乐作品、艺术作品等编入集体作品中，为此而复制或传播（第46条）。（2）复制或公开传播单篇广播评论和报纸文章等，其内容应为日常的政治、经济或宗教问题，且文中未注明不许转载（第49条第1款）。显然第2条中有关于声明的条款，但这和我国的声明制度是截然不同的。德国法中的这种声明仅限于对日常的政治、经济或宗教问题的转载，这类似于我国合理使用的相关规定。其他西方发达国家也无类似声明制度的规定。由此可见，一方面声明制度不是国际上的主要趋势，另一方面我国面临着国际公约中国民待遇的问题。我国国民在其他国家并不能适用我国的声明制度，而其他国家的国民在我国是可以适应这种制度的，这使得其他国家国民在我国具有一种“超国民待遇”。

结语

经过比较分析，笔者认为必须废除法定许可声明制度。废除这个制度，不是简单地去掉“除作者事先声明不许使用的外”这几个字，而是一个制度改变过程。法定许可的范围是有严格的限制的，当前我国法定许可的范围和美国等发达国家相比较宽泛，作者是难以控制的，而法定许可制度要更多地体现有利于社会文化的发展和传媒市场竞争秩序的维护。修订这个制度必须对作品的类别、实施者使用的方式、民事程序等方面都要作出严格的规定，以最谨慎的态度来调整私法领域的行为。某些丧失了现实基础的法定许可种类，如报刊的转载摘编等应脱离法定许可使用。随着社会客观形势的不断发展以及我国知识产权制度逐渐与国际接轨，对这一特定历史条件下的特定政策制度进行根本调整时现实选择。⑨此外更要尝试把广播电视转播、公共图书馆的收藏、复制出借和网络环境下的数字图书馆等形式纳入到法定许可中来，从而使整个法定许可制度更加科学严谨，具有现实意义。总之，应科学修订著作权法定许可在制度，废除著作权法定许可中的声明制度，使法定许可制度真正发挥其应有的作用。

参考文献

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[9]丛立先．转载摘编法定许可制度的困境与出路．法学，2010（1）

（作者学校：中南财经政法大学）