反垄断法应审慎适用于著作权拒绝许可行为

肖维

欧共体与美国对著作权拒绝许可的认定形成了自己特色的处理进路，双方的侧重点各不相同，但都以维护本国或本地区根本利益为主。欧共体严苛适用反垄断法，强调维护市场竞争。相反，美国强调保护知识产权。到目前为止，我国暂未出现著作权拒绝许可滥用的案例，我国反垄断法对非明显违法的著作权拒绝许可如何适用仍存在理论上的困惑。因而，为了便于将来反垄断法对非明显违法的著作权拒绝许可的实践，积极研究我国反垄断法对非明显违法的著作权拒绝许可的适用就成为一项重要的课题。

一、竞争优先或私权优先：西方国家反垄断法的两种态度

近年来，欧洲著作权拒绝许可领域几个重要的案件都反映出加强反垄断法的适用，限制著作权的垄断。从Magill案确立的消费者“新产品”需求作为认定拒绝许可滥用行为的一个条件，到MS案提出不断完善认定著作权滥用行为的几项具体判断标准，再到欧盟微软案以来，案件中非明显违法的著作权拒绝许可都无一例外地被认为是滥用行为。Magill案的判决也表明，“欧共体对著作权的保护与对共同体市场的保护，前者处于次要的地位。”欧洲法院审理非明显违法的著作权拒绝许可的几个典型案件的经验都表明了这样一个逻辑：反垄断法与知识产权法相冲突时，反垄断法优先适用。

与欧洲法院的做法相反，美国无论在反托拉斯法的立法上，还是在反托拉斯法的执法上，都更倾向于对知识产权的保护。《知识产权许可的反托拉斯指南》没有规定要求知识产权人须负担向他人许可知识产权的义务。另外，美国《版权法》即使有要求强制许可条款的例外规定，也没有将强制许可作为权利人的一般性义务。而且执法与立法的宽松保持如此一致性。近年来，虽然美国在反托拉斯与保护知识产权的协调方面作出了有益的探索，但仍然强调优先对知识产权的保护。反垄断法优先适用建立在严苛适用的基础之上。私人利益必须服从公共利益已成为人们先入为主的观念，于是公共利益优先保护的思维范式与对私人利益保护相比形成了压倒性优势。这一价值理念的预设使得人们在维护公共利益为主的反垄断法与维护私人利益为主的著作权法之间形成了潜移默化的为严格保护公共利益，须严苛适用反垄断法的惯性价值判断。而欧共体坚持这一理念更符合各成员国的共同利益。

然而，严苛适用反垄断法通常会带来消极的后果。如果严苛适用反垄断法，那么权利人研发著作权的成本很可能不能收回。这样将很难发挥著作权本身的激励效果，甚至会破坏创新。虽然欧共体坚持严苛适用反垄断法，但是不论是欧共体，还是美国，都会根据自身的情况在综合比较和权衡维护竞争与保护知识产权孰优孰劣的基础上作出选择，维护本国的国家利益或本区域的共同利益。

二、审慎适用于著作权拒绝许可行为：我国《反垄断法》的应有立场

判断占支配地位的公司滥用支配地位的行为，在美国历史上形成了本身违法原则与合理原则的分析思路。这里分析我国《反垄断法》对著作权拒绝许可审慎适用，也仅指依据合理原则对非明显违法的拒绝许可的认定存有模糊性时而判定为反竞争行为仍显牵强的情形。对明显违反反垄断法的行为可以径直确定其违法。

（一）著作权拒绝许可是正当行为

学者们认为经营者具有合法的垄断地位并不违法，而对该垄断地位的滥用行为则违法。可以说，反垄断法保护的是拥有垄断地位的著作权人的静态利益，规制的是不当利用静态利益损害社会利益的动态行为。如果把著作权人合法取得的著作权视为原初状态的静态利益，其他人要从事一项经营活动而必须依赖该利益，那么权利人拒绝许可该利益则可能构成滥用行为。

反垄断法追求的效果是维护市场竞争关系（手段）以及在此基础上提高社会效率和保障社会公平（目标）。在著作权人拒绝许可而保有垄断的前提下，著作权人提供的服务并不一定表明降低了社会整体效率以及损害了社会公平。判断拒绝许可是否构成滥用行为时，需要考虑著作权人继续保有的垄断地位是否危害了社会效率，破坏了社会公平。不能仅仅因为请求人的经营活动对著作权本身的依赖性，就得出这种依赖性是构成滥用行为的必要条件的结论。

假设依赖性这个条件成立，而请求人得到许可下提供的产品或者服务并没有提高社会整体效率，那么也不见得给社会增进了利益。将拒绝许可认定为滥用行为，与其说促进公平竞争，不如说是请求人为满足自己需要而借用公权力攫取、甚至架空对方已有的合法利益以侥幸分得权利人的一杯美羹。这无疑会在实质上破坏法律已确立和保护的公平。因而，他人从事一项经营活动对著作权本身具有依赖性时，著作权人仍然可以继续保有垄断权，这种垄断权仍属合法权利。著作权人拒绝许可行为恰是正当行使权利的表现。

（二）著作权垄断是合理合法的行为

著作权法保护付出智力劳动的权利人的智力成果。这种智力成果在市场经济环境下能够自由保有或买卖，正是因为这一功能给权利人带来了丰厚的物质报酬，所以才会不断激发人们创新超越前人的动力。从产权经济学角度而言，作为权利分配机制的著作权法，控制著作权的专有权并分配给权利人，以确保他们创造的知识成果不被他人随意占有，正体现著作权本身的激励效果和创新效果。

如果许可请求人分享著作权人的垄断利益，而请求人提供的服务或产品没有实质创新之处，那么这种许可可以被视为是以扼杀创新精神的不劳而获的行为。在市场竞争中，因为抱有不劳而获想法者利用法律漏洞途径获取权利人垄断利益可能存在，如果缺乏对创新利益的严格保护，那么创新成果便失去了激励的作用。面对这样的情况，法律的道德属性应当勇于作出著作权拒绝许可的合理合法性解释，并承认和保护著作权垄断，以防有人滥用权利，攫取著作权人的垄断利益。

判断拒绝许可属于滥用行为也要求著作权人拒绝许可的行为缺乏客观合理的理由。然而，这样的“理由”弹性很大而没有整齐划一的标准，从而增加了司法的不确定性和任意性。这一特征的后果客观上增加了侵犯著作权的可能性。从这个意义上说，要保护著作权的完整性，就更应当赋予著作权的垄断性。

有人认为，著作权垄断会消除二级市场所有的竞争行为，损害竞争关系，理应受到制裁。反垄断法追求的应是竞争关系背后深层次目的。法律保护竞争关系的目的不仅在于维护市场秩序，更在于减少重复浪费、增进社会福利。假如对许可前后双方提供产品或服务的质量与价格计算比较，如果双方相差不大，而原著作权人提供产品或服务价格合理，也符合质量标准，不妨允许独占状态存在。著作权法保护的就是垄断者利用垄断权获取垄断利益。

（三）私权观念薄弱是我国法治建设的基本国情

我国有对公权力崇拜、私权利观念淡薄的传统，历史上也一度达到公权力极端泛滥，私权利遭到蹂躏与践踏的地步。现阶段我国正处于由人治国向法治国的转型期，法治国建设的特征之一就是要普及私权本位，限制公权。然而，总体上，国民的私权观念依然有待加强。在某些领域，公权不仅没有受到限制，反而得到进一步膨胀，私权的保护仍然面临着威胁和挑战。

公权与私权本乃天平之两端，现天平已失衡。因而尊重并强调保护私权利，倡导私权本位观念是我国法治建设的重要任务，仍然任重道远。维护竞争与保护知识产权，都为法律所追求的目标。无论选择保护何种目标为主，都会顾此失彼、忍痛割爱。鉴于我国法治建设的基本国情，以及现阶段国家的知识产权战略，当下应鼓励著作权的发展壮大，注重保护私权利。

总之，法的模糊性以及法律价值本身的模糊性特征使得人们依据合理原则对拒绝许可性质的认定具有模糊性。模糊性的后果表现在拒绝许可既可认为是滥用行为，也可视为是合法行为。这样会导致反垄断法适用的不确定性与随意性，最终损害的是公正性。

追求公正也是反垄断法的价值目标，著作权拒绝许可具有合法合理性。借鉴美国反垄断法对著作权拒绝许可优先保护私权的态度，努力保护而不是打破法律已确立的公平，强调保护著作权，符合我国国家利益。因而，反垄断法对著作权拒绝许可的认定存有模糊性时应审慎适用，不应轻易判定其违法，重构法的秩序。

三、反垄断法审慎适用于著作权拒绝许可行为的具体操作

（一）立法上反垄断法对拒绝许可应从宽而非从严

相对于其他部门法而言，反垄断法具有很强的政策引导、调节功能，受国家产业政策和经济计划影响很大。不同国家不同时期的反垄断法对知识产权滥用行为规制的宽严程度并不一致。如何确定应该禁止的反竞争行为，这取决于一国根据其市场经济发展状态而制定的竞争政策。我国市场经济处于转轨时期，相当企业缺乏国际竞争力，关键是缺乏自主创新的知识产权。因而，当下推进国家知识产权战略、保护知识产权是一项重要任务，需要宽松的法律环境。

反垄断法应当服从并服务于国家利益。从整体上说，与美国法相比，欧共体竞争法对行使知识产权的控制采取了更为严厉的态度。美国与欧共体属于两个不同的市场，各自的竞争法规制各自的市场并为各自服务。欧共体成员国有统一的竞争法，但缺乏协调一致的著作权法。这样欧共体法院强调严格适用反垄断法以维护欧洲统一的市场和本区域的共同利益，避免不同成员国各自为政的局面。相反，美国是一个国家而非国家的联盟，在对维护竞争与保护著作权利弊轻重的权衡上，美国更强调保护知识产权国家利益的重要性。我国当前的国家利益应以保护知识产权为主，反垄断法适用应当从宽。

（二）执法上限制反垄断执法机关的自由裁量权

反垄断法关注有效竞争，也关注有效竞争下的社会总成本以及社会的整体效率。如果仅为追求有效竞争，而导致社会总成本的增加，社会整体效率的下降，不如保有原初的市场状态。著作权人的拒绝许可是否构成滥用支配地位的行为，要权衡市场上存在一个与多个经营者时，产品或服务的生产成本，社会资源消耗的边际成本以及带来的社会总体效率有无显著变化。反垄断法从其立法到实施的全过程，它的各种法律规范都贯彻着维护社会经济总体效率和社会总体利益优先的原则。因而，执法机关审查知识产权反竞争行为时，如果其带来的经济效益大于对竞争的限制，应被“视为合法”。

在著作权由指定的基层法院审理，以及我国《反垄断法》并未明确规定被指控滥用市场支配地位的企业享有客观合理理由的抗辩的现实环境下，如果赋予法官较大的自由裁量权，就会进一步加剧法律适用的不确定性与随意性。在一个历史上缺乏私权观念，而对公权力顶礼膜拜的国度，由公权力寻找各种借口恣意行使，那么将使侵害私权利的现象更为普遍。因著作权法本身存在的局限而无法克服某些反竞争行为，需要反垄断法的调整当属无可厚非，但当对拒绝许可的认定存有模糊性时，仍强调严苛适用反垄断法，我们是否同时应警惕反垄断法有不当扩张适用之嫌呢？

结语

法律乃平衡合法与合理之公器。对著作权拒绝许可是否属于合法性行为的认定更大程度上依赖于对其是否具有合理性的判断。而合理原则分析是一项综合性的系统工程。不同习俗的民族、不同文化的国家均有对合理原则不同理解之可能，但都以维护本国家利益为中心。对拒绝许可行为认定为滥用行为仍有模糊性时，我们认为应以保护作为私权利的著作权为主，不能轻率冒以救济尚未确定侵害的权利而牺牲既存合法权利之风险。我国反垄断法对著作权拒绝许可应审慎适用。

（作者学校：中南大学法学院）