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清末修律初探

（1983）

清朝政府在顺治三年（1646年）制定《大清律集解附例》，颁行天下。尔后，经过康熙九年、十八年、二十八年、四十六年和雍正三年、乾隆五年六度修订，定名《大清律例》（简称《大清律》），中国历史上最后一部封建法典才完全定型。此后至道光十五年，又修订近二十次。《大清律》虽迭经修订，前后历时二百年，但总的说来还仅仅是条文上的改动或附例的取舍，并未发生本质的变化。1840年（道光二十年）鸦片战争后，中国历史进入了一个新的时期，清朝统治者适应新形势，对原有的法律制度进行了修改。特别是1900年义和团运动后的十年间，进行了空前频繁的立法活动，对以大清律为代表的清朝封建专制主义法律制度作了一系列的改革。延续两千多年的中华法系从此解体，中国法制的历史也发展到一个新的阶段——半殖民地半封建阶段。清朝末年处在新旧递嬗的历史转折时期，“是故论有清代之刑法，亦古今绝续之交也。爰备志之，俾后有考焉”。本文试就清末修律作初步的探讨。

一、动因

首先，社会经济的遽变引起法制的遽变。马克思主义认为，法律是“……由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行”，“……都只是表明和记载经济关系的要求而已”。中国自从公元前约四世纪进入封建社会后，长期以来，经过广大人民的生产斗争和阶级斗争，推动了社会历史的发展，到明代后期，资本主义的萌芽依稀可辨，清代中叶又有了进一步发展。但总的说来，小农业和小手工业相结合的自给自足的自然经济依然居主导地位，社会发展情况处于相对停滞的迟缓状态。鸦片战争前半个世纪，中国仍处在清朝专制政权统治下的封建社会。但是，清王朝已经像一个虚乏多病的老人到了垂暮之年，无可挽回地走上了下坡路。特别是嘉庆以来，天灾人祸交相肆虐，“神圣”皇权极端发展，政治腐朽，刑狱宽滥，阶级矛盾激化，封建君主专制统治濒临危机。正当这个东方古老的封建帝国国势日衰、江河日下的时候，西方资本主义列强用鸦片和大炮轰开了闭关锁国的天朝大门，中国开始沦为半殖民地半封建社会。

鸦片战争后，海禁大开，资本主义列强凭借在中国攫取的一系列侵略特权，疯狂地向中国倾销商品、输出资本。据统计，1894年甲午战争前，各资本主义国家在中国的投资总共有两三亿美元，到1902年，上升到十五亿美元，增加五至八倍。外国资本主义的侵入，破坏了自给自足的自然经济基础，刺激了城乡资本主义的发展。特别是沿江海一带的通商口岸，新建的近代厂矿企业应时兴起。1895年设厂资本总额为二千四百二十一万四千元，到1911年，增加到一亿三千二百余万元，增长了三倍多。这种情况造成了中国社会经济结构的急剧变化，并引起了阶级关系的新变动，除原来对立的地主与农民这两个基本阶级外，新出现了资产阶级和无产阶级以及外国侵略者豢养和培植起来的买办阶级。新出现的对内、对外的社会经济关系，必须要有新的法律规范加以调整，以取代过时了的比较简单、落后的，以刑律为主、诸法合体的法律体系和法律规范。因此，可以说，清末社会经济关系的遽变和资本主义的产生发展，乃是清末修律的一个根本原因。

其次，中外反动势力政治上的需要，是清末修律的根本出发点。

鸦片战争后，作为上层建筑的清朝政治法律制度也发生了急遽的改变。特别是签订《辛丑条约》后，帝国主义的侵华政策由公开瓜分改而采取“保全主义”，即维持中国形式上的独立，保全清朝政府作为统治中国人民的工具。事实上，这时的清朝政府完全成了“洋人的朝廷”。清朝的法律制度也要根据帝国主义的意志和需要决定立废。鸦片战争后的清王朝虽然还维持着虚假的独立和专制帝国的躯壳，但实际上已经一步一步变成了帝国主义控制下的地主买办阶级专政，成为代表外国帝国主义和本国地主、买办阶级集中统治的半殖民地半封建政权。

清末统治者，是最反动、最保守、最腐朽的政治集团，他们竭力固守封建专制主义的政治法律制度，敌视任何进步，拒绝一切改革，甚至奉行“宁肯亡国，不可变法”、“宁赠友邦，勿予家奴”的反动卖国方针。为了维护封建专制，曾于1898年血腥镇压了资产阶级改良派的宪政运动。但是在新的形势下，内外交困的清王朝需要建立新的法网维持专制统治，帝国主义不断扩大的侵略权益需要得到法律上的认可。同时，在戊戌变法和义和团运动遭到残酷镇压后，资产阶级革命派已经把武装推翻清朝专制统治提上议事日程。为适应帝国主义的政策需要，消弥人民革命危机，粉饰卖国贼的嘴脸，以求苟延残喘，那拉氏用镇压改良派宪政运动的血手，接过了两年前维新派的旗帜，“乃举戊己两年初举之而复废之政”；宣布“变通政治”，实行“新政”。1901年1月29日，流亡西安的那拉氏下诏变法，称：“世有万古不易之常经！无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更……二法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”，并宣布预备立宪，实行官制改革，根本的宗旨仍然是继续维持专制主义统治。义和团运动“创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽”。两江总督刘坤一、湖广总督张之洞会衔连上名噪一时的《江楚会奏变法三折》，其中第二折提出了“恤刑狱”、“结民心”、改良法制的九项建议，即禁讼累，省文字，省刑责，重众证，修监羁，教工艺，恤相验，改罚缓，派专官；第三折提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。刘、张的建议适与清廷的“新政”欺骗相吻合，因而颇得那拉氏赞许，认为“一事多可行，即当按照所陈，随时设法，择要举办”。直隶总督袁世凯及刘坤一、张之洞“会保刑部左侍郎沈家本出使美国大臣伍廷芳，修订法律，兼取中西，旨如所请”，并发布修律上谕，称“待一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。历史事实表明，清政府适应帝国主义侵略政策的需要，阻止人民革命的发展，挽救清王朝垂危统治，乃是其修律的根本出发点。

再次，欧美资本主义法系的传入推动了清末法律的修订。

早在战争爆发前，以林则徐、龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派深感内忧外患的严重威胁，就已着手研究如何对付西方侵略的新课题。鸦片战争后，外国资本主义政治法律学说传入中国，在一潭死水的思想界犹如石破天惊，掀起起伏波澜，“忧时之士，咸谓非取法欧美，不足以图强”。林则徐，是近代开眼看世界的第一人，他最先开始对西方资本主义国家进行调查了解。他在广东任上就组织人“刺探西事，翻译西书”，主持编撰《四洲志》、《华事夷言》。战争失败后，林则徐等人认识到国家必须奋发图强，学习外国长处。魏源在其《海国图志》中首次提出了“师夷长技以制夷”的新思想，主张“师其所长，夺其所恃”。林、龚、魏等人在倡导了解和学习西方的同时，也接触到了资本主义政治法律知识。林则徐曾让人翻译了某些外国法律条文。魏源的《海国图志》主要是一部世界历史、地理的丛书，但其中也介绍了西方资本主义国家的政治法律制度。虽然他们仍然站在维护清朝封建统治的立场上，但作为地主阶级中开明的思想家、最早接触西方资本主义法律知识和最先提出“师夷制夷”思想的先进人物，他们对继起的资产阶级改良思潮可以说起了“创榛辟莽，前躯先路”的历史作用。

19世纪六七十年代的早期改良派，还只是泛论西学，学习西方富强之本，从经济要求方面对封建地主阶级的顽固保守思想进行斗争。1884年中法战争后形势的急剧变化，使早期资产阶级改良派开始认识到西方资本主义国家富强的主要原因，不在于船坚炮利，而在于先进的政治制度，即资产阶级的议会制。1895年中日甲午战争失败后，资产阶级改良思潮进一步发展成为一次具有一定群众规模的戊戌变法运动。资产阶级改良派向国内输入了西方的《天演论》、天赋人权论以及资产阶级自由平等的民主思想。资产阶级启蒙思想家严复在翻译孟德斯鸠《法意》一书所加的按语中比较全面地阐发了资产阶级的法律思想，批判了封建专制主义法制的弊害，指出：“天子之一身，兼宪法、国家、王者三大物，其家亡，则一切与之俱亡，而民人特奴婢之易主耳，乌有所谓长存者乎！”又说：“惟专制之国家，其立法也，塞奸之事九，而善国利民之事一，此可即吾国一切之法度，而征此言之不诬。顾用如是之法度，其国必不进也，不进而进者邻，殆也！”特别是清朝官员沈家本，是中国近代史上通晓中外法律的著名代表人物，是一位资产阶级改良主义的法学家。自1902年被任命为清朝政府修订法律大臣，到1910年因守旧派的攻讦而去职，在近十年的时间内，他主持翻译了资本主义国家的大量法典，传播并阐述了资本主义的法律思想，修订了大清律例，制定了一系列新律，力图把中国的传统封建法系纳入“世界化”法律发展的轨道。事实上，鸦片战争以来的几十年，特别是最后的十年，正是中国延续几千年的封建法系在欧美法系和资本主义法律思想影响下发生急剧演变的历史转折时期。

最后，帝国主义关于放弃领事裁判权的虚伪许诺，是促使清末修律的催化剂。

帝国主义把清政府变成统治中国人民的工具，为使这条走狗能够胜任“以华治华”的职责，向清政府提出“革新内治，实为要求之第一要义”,1901年《辛丑条约》签订后不久又缔结了《中英续议通商行船条约》，其中第十二条规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”1902年张之洞以兼办通商大臣身份与各国修订商约时，英、日，美、葡四国分别签订《中日通商行船条约》或《中国续议通商行船条约》，为了给彻底投降的清政府以支持，假惺惺地表示：在清政府改良司法现状以后，可以放弃领事裁判权。清政府为帝国主义故作的姿态所迷惑，受宠若惊，充满幻想，随即发布了修律上谕，并建立了修订法律馆。沈家本也轻信了帝国主义的虚伪许诺，在《奏请变通现行律例内重法数端折》中说，“综而论之，中重而西轻者为多……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，“法权渐挽回”。帝国主义的欺骗伎俩，成了加速清末修律的直接原因和催化剂。

二、宗旨

清末修订法律的宗旨和指导思想，概括说来就是：仿效外国资本主义法律，固守中国封建法制传统。

1902年清政府在修律上谕中提出了“务期中外通行”的修律方针。上谕说：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律、悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”修律大臣沈家本据此又提出了“参考古今、博稽中外”，“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”。在立法实践中，“以中国法律与各国参考互证”，“我法之不善者当去之”。所谓“中外通行”、“模范列强”，从输入西方法律法学、删减中国封建旧律中野蛮落后的规范这方面说来，在客观上有一定进步作用；但也表现了对帝国主义意志的屈从和迎合。

为贯彻“中外通行”、“模范列强”的方针，清政府修订法律馆“参酌各国法律，首重翻译”，大力翻译各资本主义国家的法律。十年间，先后译出的有：法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本海洋刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判所构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱法、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制、立法论，总共二十六种。又已译、未完者有：德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑事之立法规，共十种。翻译外国法典法规，为修律提供了蓝本。此外，设立了法律学堂，聘请了日本大审院判事法学士松岗义正，法学博士冈田朝太郎、志田钾太郎等外国法学家为修律顾问和法律学堂教习；并于1906年派刑部候补郎中董康等赴日本考察法律。上述措施为仿效资产阶级的法律创造了条件。此谓之修律宗旨的一个方面。

另外，清政府又强调修律要“本礼教”，“重纲常”，“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”，“方能融会贯通，一无扦格”。1907年《大清新刑律》草成后，由宪政编查馆咨交各省签注意见，从而触发了“礼治”派与“法理”派、封建法学与资产阶级法律思想之间的激烈冲突。首先发难的是军机大臣兼掌学部的张之洞，他以“内乱罪无统一死刑”、“无夫奸之无罪”的问题攻击新刑律“蔑弃礼教”，“其签注奏稿，语涉弹劾，且指为勾结革党”。“各省疆吏亦希旨排击。”江苏提学使劳乃宣攻击最烈，他提出：“干名犯义”、“存留养亲”，“亲属相奸”、相殴、相盗、发冢、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等款，《大清律》皆有特别规定，而新刑律一笔抹杀，大失明刑弼教之意，应逐一修入刑律正文。他攻击沈家本“专以摹仿外国为事”，而不以偏常为重，“狃于一时之偏见”，“不可不履图补救”。劳乃宣还将其论说写成说帖遍示家外，以壮声势。面对张、劳等人的攻击，沈家本奋起反击，写出了《书劳提学新刑草律草案说帖后》、《答戴尚书书》等文，据理反驳，得到宪政编查馆、修订法律馆诸人的支持。为此，清廷于宣统元年（1909年）正月二十七日发布上谕，称“惟是刑法之源、本乎礼教。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本……凡新旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民葬于不敝”，要“将旧律与新律详慎互校，再行妥订，以维伦纪，而保治安”。最后在体现资产阶级法律精神的新刑律后面附上了充满封建法制内容的五条《暂行章程》，其中规定，对于“加害皇室罪”以及“内乱”、“外患”罪行加重处刑；对无夫奸处刑；对尊亲属有犯不得适用正当防卫。这些都仍然是《大清律》的那一套货色。

上述修律宗旨和指导思想中贯穿着一条线——“中学为体，西学为用”。张之洞在1898年发表的《劝学篇》提出：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事，不必尽索之于经义，而必无悖乎经义。”这就是构成洋务派理论纲领的“中体西用”，其实质是抱着封建主义的僵尸不放。清政府宪政编查馆规定的立法原则是“兼采列邦之良规，无违中国之礼数”。这可以说是“中体西用”的具体化。清末修律，就是在遵循以“三纲五常”为精神支柱，以封建君主专制统治为政治支柱的封建法律传统的前提下，仿效西方资本主义法律，改革清王朝的法律制度。这种“中体西用”的修律，是清政府进行预备立宪骗局的需要，是帝国主义侵华政策的需要。固守封建法制的传统精神，同样也是中外反动势力的需要，因为这种封建法制传统对稳定和维护帝国主义及其走狗清王朝在中国的统治是大有用处的。清末修律的宗旨和指导思想充分显示了它所处的半殖民地半封建社会的历史特点。

三、梗概

清末修律包括删改旧律与制定新律两个方面。从时间上着，大致可分为前后两个时期：前期自1840年鸦片战争至1900年义和团运动，共六十年；后期自1901年义和团运动被镇压至1911年辛亥革命爆发，共十年。

前期修律及法律制度的变化如下：

一是修订《大清律》。清王朝在道光二十年（1840年）、二十五年（1845年），咸丰二年（1852年）和同治九年（1870年），前后三十年的时间内，共对《大清律》进行了四次增、删、改、并的修订活动。最后一次纂修《大清律》，是于同治二年（1863年）五月开馆的，至同治九年（1870年）二月完成，并颁印成书，律、例共一八九二条。同治九年后，历久停修。

二是确定领事裁判权制度。这是外国侵略者强迫清朝政府缔结的不平等条约中所规定的一项侵略特权，主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，它在中国的侨民不受中国法律管辖，如其成为民刑诉讼的当事人，中国法庭无权裁判，而由该国领事按照其本国法律裁判。领事裁判权制度开始于1843年英国侵略者强迫清朝政府签订的《中英五口通商章程及税则》和《通商附则善后条款》（即《虎门条约》）。这两个“附约”是《江宁条约》（即《南京条约》）的补充，规定：“英人华民……倘遇有交涉词讼”，英国领事有权“查察”、“听诉”，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官（即领事——引者注）照办”。对于有犯罪行为的英国侨民，也只能“交英国管事官依情处罪”，中国人“不得擅自殴打伤害，致伤和好”。1844年订立的中美《五口贸易章程》（即《望厦条约》）把领事裁判权的范围由中英《江宁条约》中规定的“五口”扩大到各个港口，同时，不仅在中国的美国侨民与中国人之间或美国侨民之间的民刑案件要由美国领事审讯，甚至美国侨民与其他外国侨民在中国发生诉讼，也“应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问”。法国与沙皇俄国通过同年的《中法五口贸易章程》及1858年的《中俄天津条约》，也在中国取得了领事裁判权。此后，德国、日本等十九个国家相继取得了这项特权。总之，依照不平等条约，不论中外混合案件或一国侨民之间的案件或多国侨民之间的混合案件，都由被告所属国的领事法院受理裁判。1854年小刀会起义群众占领上海城，英、美、法等国驻上海领事又乘机攫取了对于租界内纯属于中国人诉讼案件的审判权。1858年在第二次鸦片战争中，俄、美、英、法各国强迫清朝政府分别订立《天津条约》，规定了中国官员与外国领事的“会审制度”：对于中国人与外国侨民之间的争讼，在调解不成时，即由中国地方官与领事官“会同审办”。1864年清朝政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立会审公廨，并于1868年订立《上海洋泾浜设官会审章程》。以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。名义上这属于中国的司法机关，规定华洋互控的混合案件，由“华官”与外国领事会审，纯属华人之间的诉讼案件，“即听中国委员自行讯断，各国领事官，毋容干预”，但事实上，在租界内，不仅直接与外国人有关的华洋案件，外国领事有权参加会审，就是无约国侨民之间的诉讼以及为外国人雇佣的中国人的诉讼，外国领事也得参与会审，名为“会审”，实则完全由外国领事一手把持，任意断案。

总之，领事裁判权制度完全是外国资本主义、帝国主义干涉中国内政，操纵中国司法，镇压中国人民革命运动的工具，也是庇护外国侵略者在中国逞凶肆暴、走私贩毒的护身符。但是，对于外国资本帝国主义这种恣意破坏中国司法独立主权，严重损害中国人民利益的制度，颟顸腐朽的清政府竟然在起草的新法中加以肯定。1906年编成的《大清刑事民事诉讼法》规定了“中外交涉案件处理规则”，确认：“凡关涉外国人案件具依现行条约审讯。”外国人在中国犯罪，一律由其本国领事按各该国的法律审理。显然，领事裁判权制度的确立及在清末立法中的确认，乃是清王朝法律制度半殖民地化的一个重要标志。

后期修律以光绪二十八年（1902年）清政府发布关于修订现行律例的上谕为契机，次年下令设立修订法律馆，派沈家本、伍廷芳（后由英瑞、俞廉三相继接任）为修订法律大臣。1907年，改考察政治馆为宪政编查馆，负责编订宪法草案，并考核修订法律馆所订法律草案及各部院、各省所订各项单行法及行政法规，提请资政院（1910年成立）审议，奏准皇帝谕令颁行。修订法律馆成立后的近十年，是清王朝修律活动空前频繁、清末法律制度变化明显的时期，在此期间，编订、颁行了一系列中国法制史上前所未有的新的专门法典和法规。

（1）宪法。在君主专制统治下的中国，向来无所谓宪法，二十世纪初叶，清政府慑于革命的压力，同时也为了拉拢立宪派，“俯从多数希望立宪之人心，以弥少数鼓动排满之乱党”，遂于1908年颁布了宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》。

《钦定宪法大纲》包括“君上大权”和“臣民权利义务”两部分。“君上大权”是正文，“臣民权利义务”是附录。这种结构形式本身及其“钦定”的立法程序就是对民主宪政的反动，说明它的重心是维护君上大权。“君上大权”部分，抄自日本宪法，但比起日本天皇的权力，更加漫无限制，规定：“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。”皇帝享有不受任何限制的绝对权力，遇有紧急情况可以发布“代法律之诏令”以及用诏令限制臣民之自由；甚至规定：“法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者，不能见诸实行。”显而易见，《钦定宪法大纲》只不过是用法律的形式把封建时代专制皇帝的绝对权力加以确认而已。

1911年10月10日武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立。清政府为抢救濒临覆灭的专制统治，命令资政院仅用三天时间匆匆拼凑了一个宪法文件，11月3日正式颁布，名曰《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》）。《十九信条》在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的权力，但是其基本精神和《钦定宪法大纲》一脉相承，妄图在君主立宪形式下继续确保清王朝的封建专制皇权，仍然把“大清帝国皇统万世不易”（第一条）和“皇帝神圣不可侵犯”（第二条）列在首位，而对人民的权利只字未提，这就充分暴露了清政府立宪的欺骗性和反动性。

（2）刑律。清政府于宣统二年（1910年）四月七日在修改大清律例的基础上颁行《大清现行刑律》，作为新刑律颁布前的过渡形式。

《大清现行刑律》共三十六卷，并附《禁烟条例》十二条和《秋审条款》五门一百六十五条。基本内容和大清律例相似，主要修改是：取消了以前按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目；确定旧律例中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等属于民事的条款，不再科刑，以区别于旧律例中的民刑不分；删除了凌迟、袅首、戮尸、缘坐、刺字等残酷刑罚手段，笞杖改为罚金和杂工；改订刑罚分为死刑（绞、斩）、遣刑、流刑、徒刑、罚金五种；增加新的罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪以及关于破坏交通电讯罪等。

公布《大清现行刑律》，清政府又于同年十二月二十五日正式颁布《大清新刑律》。这是旧中国第一部专门的刑法典，预定宣统五年（1913年）施行。

《大清新刑律》分两编、五十三章，共四百一十一条，并附有暂行章程五条。新刑律抄袭了日本、德国等资产阶级国家的刑法，在形式和内容上都比大清律和现行刑律有较大的改动。在体例结构上，仿效资产阶级国家的刑法，分为总则和分则。更定刑名为主刑和从刑两种，主刑包括死刑（绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金，从刑包括禠夺公权和没收。采用资产阶级罪刑法定主义原则，删除比附。对幼年犯罪，改用惩治教育。但是“附录”依然保持了旧律的封建性传统。

（3）民律。1907年开始起草民律，由日本人松岗义正起草总则、债权、物权三编，修订法律馆会同礼学馆起草亲属、继承两编。宣统三年（1911年）八月完成了旧中国第一部专门的民法典——《大清民律草案》。

民律草案分五编、三十三章，结构和内容大体仿效德国、日本民法，精神本着“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”和“求最适于中国民情之法则”，“期于改进上最有利益之原则”。也就是说既要抄袭资产阶级的一般法律原则，又必须符合中国的封建法统，以便更有效地维护封建地主买办阶级的利益。这部民法典，由于清王朝的迅速崩溃未及正式颁行。

（4）商律。光绪二十九年（1903年）三月二十五日，清朝政府派载振、伍廷芳、袁世凯拟定商律。同年七月十六日设立商部，于十二月五日颁行了《商人通例》、《公司律》，光绪三十二年（1906年）四月又颁布《破产律》。修订法律馆聘请日人志田钾太郎等起草《大清商律草案》，分总则、商行为、公司法、海船法、票据法五种。1910年，农工商部又采取各商会所编成的商法调查案修订为《大清商律草案》，共分为二编：商法总则，公司律。此为旧中国编订商法典的开始。虽经资政院核议，但未及颁行。

（5）诉讼律。1906年修订法律大臣沈家本编成《大清刑事、民事诉讼法》，分为总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则等五章，采用了陪审制度和律师制度，因遭到各省督抚的反对而未颁行。后于宣统二年（1910年）十二月又先后编成了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，这两个法典几乎完全是抄袭德国民事诉讼法，实际上也都未及颁行。

（6）法院编制法。清朝政府于1906年宣布预备立宪之后，也拟订颁行了有关改革司法体制的法规。1906年大理寺改为大理院成为全国最高审判机关以后，清政府即颁布了《大理院审判编制法》，确定设大理院、高等审判厅、地方审判厅、城（乡）谳局，实行四级三审制。次年颁行《各级审判厅试办章程》，规定第一审级置初级审判厅取代原来的城（乡）谳局。1910年2月1日，又抄袭日本的《裁判所构成法》，编订颁行了《法院编制法》，标榜资产阶级的所谓“司法独立”，并采用资产阶级的诉讼原则，如辩护制度、公开审判、合议制度以及由大理院执行复判的制度。

四、特点

清末一系列的变法修律活动，标志着中国延续两千多年的封建法系逐渐解体，中国封建的法律制度开始转变为半殖民地半封建的法律制度。概括起来，清末开始半殖民地半封建化的法律制度，具有以下五个方面的特点：

1．它在本质上是地主、买办阶级和外国资本帝国主义意志的体现，是外国侵略者和封建势力统治中国人民的工具。鸦片战争以前的清王朝是地主阶级政权。鸦片战争后，中外反动势力逐步结成同盟，清王朝日益成为“洋人的朝廷”，清朝的法律制度也由地主阶级的工具演变成为帝国主义、封建阶级、买办阶级三位一体的统治工具。

2．它主要渊源于外国资本主义的法律体系，同时也继承了中华法系，是两种法系的混合体。在删改旧律的阶段，主要是继承封建法律，如《大清现行刑律》，是在《大清律》的基础上，参照资本主义法律的精神作了枝节上的改动。但所制定的新的法典、条例，则主要渊源于外国资本主义的法律。例如，主要法典都是由日本等外国资产阶级法学家参加起草的；结构、形式、内容和大部条款大都来自德国、日本等国家的法律，各类法典也大都采用了资产阶级性质的法律原则，如，刑法中采用了罪刑法定主义原则，民律草案中采用了契约自由原则，诉讼法上采被告人的辩护权以及在法律面前人人平等的原则。因为清末政权是外国资本帝国主义的附庸，清末半殖民地半封建的法律制度，从体系上说应视为资本主义法律制度的变种。之所以说它是“变种”，不仅在于法律中保存了不少封建性法律规范，更重要的是清末法制的立足点是固守封建的纲常名教，维护封建专制主义统治。新刑律后附加《暂行章程》五条，非常典型地体现了这个特点。

3．它的编纂形式是诸法分立。传统封建法制在编纂形式上的重要特点就是诸法合体，刑、民不分，民、商不分，实体法与程序法无别。从战国李悝《法经》六篇、汉朝九章律、唐律十二篇，直到明、清时代按六部名称划分六律总目，都是以刑律为主，而民事、商事、军事、诉讼等项错综其间。造成这种现象的原因是多方面的，如以自然经济为基础的封建社会，商品经济不发达，社会关系比较简单，宗法族权对民事纠纷的实际调节作用；封建专制的愚民政策、禁锢主义造成了法理学的极端落后等等。1910年4月颁布《大清现行刑律》，只是对纯属于民事的不再科刑。直到1910年12月颁布新刑律后，才逐渐有了独立的各种法典，分门别类，诸法分立。

4．它确立的司法体制是司法与行政分立、审判与检察分立。在封建制时代，司法与行政合一，审判权受行政权的干涉。皇帝总揽司法权，中央虽有专门的司法机关，但其活动为皇帝所左右，受宰相牵制，清代除有“三法司”会审外，还有“九卿”会审制度，司法审判机关是极少有可能独立行使职权的。在地方上，司法机关与行政机关直接结合，更成为行政机关的附庸。明、清时代在各省设提刑按察使，掌一省刑名，但他要受督抚的监督和节制。省以下府、州（县），都是行政长官兼理司法。直到1906年清政府官制改革，按照资产阶级三权分立的原则，把刑部改为法部，专掌司法行政，把大理寺改为大理院，为全国最高审判机关，从此废除了“三法司”会审和“九卿”会审制度。1909布颁布《法院编制法》，标榜“司法独立”，强调审判衙门“独立执法”，行政各官“不准违法干涉”；并决定在京师和各省设高等审判厅，在府设地方审判厅，在州县设初级审判厅，民刑分科，实行四级三审制，同时，在大理院内设总检察厅，在各级审判厅也设立相应的检察厅。当然它们是不可能实行真正的司法独立的。

5．它的内容具有封建性与买办性。清末法律继承了封建性的法律传统，在形式和内容上都继承并保留了许多封建性的法律规范和特征。

第一，在经济上确认和维护地主与买办资产阶级的私有财产，特别是封建地主的土地所有权。首先，民律草案肯定了保护地主的土地所有权，规定土地所有权的范围“及于地上地下”，承担地主土地的佃农，虽因不可抗力的灾害，致“使用土地受妨碍”或“收益受损失”时，也不得请求免除或减少租额，从而保证了地主对农民的剥削。其次，以法律的强制力严格保护债权人和高利贷者的利益。在“债权”编中，强调债务人必须偿还债务，否则债权人依法“得向债务人请求给付”。根据《现行刑律》，凡盗卖、换易、冒认及白占他人田宅者，田一亩、屋一间以下处五等罚；田五亩、屋三间，加一等；如系官田、宅，各加二等。盗耕他人田，一亩以下，处三等罚，每五亩加一等；盗耕官田则加重处罚。在新刑律中也有关于惩处各种侵犯私有财产罪的规定（如“盗窃罪”、“强盗罪”、“欺诈罪”、“侵占罪”等），以确保地主买办阶级的经济利益不受侵犯。

第二，在政治上严厉镇压人民革命运动，极力维护君主专制统治。修订法律馆在奏请批准新刑律分则的解释中，直言不讳地说，新刑律分则第一章“侵犯皇室罪”相当于“旧律之大逆大不敬”，第二章“内乱罪”亦即《大清律》“十恶”中的“谋反”罪。可见，新刑律和封建性旧律是一脉相承的。清末极端专制主义统治造成了空前的危机，清政府通过刑事立法严格维护以皇权为核心的专制制度，抵制全国各族人民反对专制、争取民主的革命斗争，在现行刑律和新刑律中都规定凡“加害于乘舆、车驾或将加者，处死刑”。即使加害皇帝缌麻以上亲属，也要分别处死刑、无期徒刑或有期徒刑。为加强对人民的镇压与钳制，又颁布了许多单行法规，如《结社集会律》、《违警律》、《户口管理规则》、《各学堂管理规则》等，“凡秘密结社，一律禁止”。“政论集会，巡警或地方官署，得派遣人员临场监察”。“若其宗旨不正，违犯规则，或有滋生事端，妨害风俗之虞者，均责成该管衙门，认真稽察。轻则解散，重则惩罚。”《各学堂管理通则》规定了十个“不准”，如：“凡不干己事，一概不准预闻”；“不准干预国家政治及本学堂事务，妄上条陈”；“不准离经叛道，妄发犯言怪论，以及著书妄谈，刊布报章”；“不准联盟纠众，立会演说及潜附他人党会”，等等。广大人民的民主自由权利悉被剥夺。

第三，严格维护封建的纲常礼教和伦理道德关系。修订法律馆在奏进修正刑律草案告成的奏折中明确指出：封建纲常礼教乃“数千年相传之国粹，立国之大本”。为此在新刑律中规定了许多关于卑幼对亲属有犯杀伤、暴行、胁迫、侮辱等罪行的惩罚，规定杀害尊亲属者要处死刑，而杀害卑亲属则可不处死。此外，在民律草案中也肯定了维护封建夫权和封建婚姻、继承关系。如规定未成年的男子（不满三十岁）、女子（不满二十五岁）结婚、离婚必须经过父母同意，否则法律不予承认。

第四，清末法律确认和维护资本帝国主义侵华权益，带有浓厚的买办性。镇压义和团运动后，以那拉氏为首的清王朝奉行“量中华之物力，结与国之欢心”的卖国方针。《辛丑条约》规定虐杀外人的城市，停止科举考试五年；永禁组织或加入排外团体，违者处死；各省督抚及文武官吏均须切实保护外人，遇有侮辱外人事件，不能立时弹压者，革职永不叙用。新刑律还新增了“妨碍国交罪”。《刑事民事诉讼法草案》确认不平等条约中关于领事裁判权等侵略特权。民律草案确认外国社团法人的特殊地位，并极力加以保护。这些法律规范的制定，表明清朝的法律制度已经成为帝国主义统治中国人民的工具，从而暴露了清王朝媚外压内的投降主义可耻面目，也说明了清末法律制度半殖民地半封建的性质。

（原载《法律史论丛》，第3卷，北京，中国社会科学出版社，1983）

中国法制史学的十年回顾与前瞻

（1990）

一、中国法制史学科的历史回顾

（一）前学科的中国法制史研究

在我国古代，法制史研究是传统史学的一个重要部分。在向以文官治天下的文化传统之下，前代的立法、司法以及政治与法制的成败得失，受到了无论在朝修律的股肱重臣或是闭户著书的士大夫们的高度重视。周代和春秋战国时期，对于前代典章文物包括法律制度的研究已经兴盛起来。特别是春秋战国时期诸子百家竞相鸣放，形成了中国历史上的第一次学术高潮。从先秦诸子的政论中，都可以看到有关法律的记载和涉及法理学的论点。汉代中期以降，史学研究开始被纳入儒学经世致用的轨道，以解释法律为主要宗旨的律学亦开始兴起。如果说在明代以前，法制史的研究仍属史学的附庸的话，那么从清代开始，专门有意识地从事法制史的研究者已经开始出现。薛允升所著《唐明律合编》，用比较的方法，将明律、唐律按体例合编，并加以分析评述，可以说是中国历史上第一部有意识地专门研究前代法制的著作。清末变法，沈家本受命担任修律大臣，他按照“参酌中外，会通古今”的立法意图，在大量翻译、吸收西方国家法律制度的同时，第一次全面、系统地对中国自传说中的唐虞时代直到明代几千年立法、司法的各个方面进行了认真的考察，对近代学科形成以前中国法制历史研究作了总结。无论在中国法制史学科发展史上，还是在中国法律近代化的过程中，沈家本都是一个承先启后的先驱者。

（二）近代中国法制史学科的初步形成

近代中国法制史学科是在1919年五四运动后初步形成的。五四运动后，中国的社会科学研究结束了传统的学术研究模式，从“六经皆史”、“经世致用”、“微言大义”等传统国学的樊篱中走了出来，中国法制史学科正是在这一文化洪流中产生的。同时，中国法制史学科在中国的形成，应该说在一定程度上也曾受到日本的中国法制史学研究的影响，这种影响包括“中国法制史”这一学科名称的确立。1906年孙荣所撰《古今法制表》十六卷出版的同时，日本东京古今图书局出版了邵修文、王用宾所译日本浅井虎夫著作《中国历代法制史》。此后，“中国法制史”作为一种含义广泛的学科名称而渐为中国学者所接受。1920年，朝阳大学出版了适用于法科学生的讲义《中国法制史》和《中国法制史法学通论》。从1925年到1945年的二十年，乃是新中国成立前中国法制史研究成果最为丰富、学科发展最为迅速的时期。一些重要的法制史著作，如程树德的《中国法制史》、《九朝律考》，丁元普的《中国法制史》，杨鸿烈的《中国法律发达史》，陈顾远的《中国法制史》，徐朝阳的《中国刑法溯源》、《中国诉讼法溯源》，丘汉平的《历代刑法志》，谢冠生的《历代刑法书存亡考》，杨幼炯的《中国近代立法电》，徐圭式的《中国大赦考》等，皆相继问世，一些优秀的法制史学者渐渐成熟起来，从而形成了中国法制史研究的初步规模，奠定了学科的基础。

（三）新中国的中国法制史学的曲折历程

1949年以后，随着马克思列宁主义成为各个领域的指导思想，法学教育和法学研究工作逐渐展开，新型的中国法制史学体系开始形成。首先在中国人民大学法律系，尔后又在北京大学法律系、北京政法学院等法学教育单位相继开设了以介绍中国历史上法律制度为主要内容的法制史课程，以新的理论、方法分析研究中国历史上的法律制度的学术研究活动亦渐开展。

1952年以后，中国人民大学法律系等政法院系曾仿照苏联法学教育体制，相继设置了“国家与法权历史教研室”，并参照苏联“国家与法权通史”的体例编写了部分教学讲义。中国人民大学（1963—1965年）编写出版了全三册《中国国家与法权历史讲义》，开展了以国家制度与法律制度为主要内容的法制史教学和科研活动。法制史学者还就中国历史上的宪政、选举、政权性质以及“清官”等问题发表了一些文章。经过初期的基础研究和探索，1956年中国政治法律学会曾邀请在京法学界人士举行了一次关于中国法制史的座谈会，围绕着研究中国法制史的意义、学科研究对象、学科名称（“法制史”或“国家与法权历史”）等问题进行了讨论。这时，中国法制史的学科研究正在逐渐深入。1957年以后，随着国家政治生活中“左”的气氛越来越浓，研究课题越来越多地集中在一些同政治理论联系紧密的问题上。总的看来，在1966年以前国家政治生活、社会生活基本正常的时期，以马列主义为指导的中国法制史学科从无到有，逐步深化，基本上完成了它的初步建立过程。1966年开始了“文化大革命”，全国一些重要的政法院系被撤销，正规的法学教育中断，新中国成立以后一度兴旺起来的中国法制史学研究日渐稀落，直至被非科学的纯粹政治宣传和“影射史学”取代，出现了社会科学研究包括中国法制史学研究的一次倒退。

二、中国法制史学十年研究缘述

（一）十年中国法制史学的中兴与发展

1．学科十年成就和学会活动

1976年10月以后，随着国家社会生活的正常化，法学教育和法学研究工作逐渐复兴，被撤销的政法院系及研究机构相继恢复或重建，中国法制史学科的教学、科研工作随着形势的好转而愈趋活跃。据粗略统计，自“文化大革命”结束至1990年，全国出版的法制史著作有百部以上，发表论文不下千篇，大大超过1949—1976年近三十年间发表、出版论著的总和。

中国法律史学会已有十多年的历史，迄今共召开过四届年会，每届年会恰好成为学科发展的阶段性标志。1979年9月，全国政法院系、科研单位的法律史学者在长春召开了新中国成立以来首次全国法律史学术讨论会。与会者就法制史学科和法律思想史学科研究工作中面临的一些问题展开了讨论，基本上确定了中国法制史学术研究的中国特色，逐渐消除了苏联模式对中国学术的消极影响。本学科的名称定为“中国法制史”已得到普遍的承认。在此次会议上，成立了全国性的法律史学术机构——中国法律史学会。

1983年8月，在古都西安举行了第二届年会。会上着重讨论了中华法系的特点，以及如何建立具有中国特色的社会主义法律体系等问题，选举产生了中国法律史学会第二届理事会。

1986年8月在合肥举行了第三届年会。这次会议显示出，法律文化、法制史研究在现实社会主义法制建设中的作用、法制史学研究的方法论等更深层次的问题，业已成为中国法制史学科研究的热门课题。在此次年会上，除选举产生了中国法律史学会第三届理事会外，还成立了全国性的中国法制史学术研究机构——中国法制史研究会，使中国法制史学科向正规化又迈出了一大步。1987年7月在昆明召开了中国法制史研究会首次学术讨论会，会议以两个方面的改革为主题：一是中国历史上的体制改革与法制建设，二是中国法制史教学的深化与改革。

1990年3月在长沙举行了第四届年会。中国法制史研究会就本学科如何加强学术交流、沟通科研信息、借助相关学科的学术成果，以及如何对待目前史学的困境等问题进行了讨论。这次会议上又新成立了几个研究会，现在中国法律史学会共辖六个研究会，即：中国法制史研究会，中国法律思想史研究会，外国法制史研究会，外国法律思想史研究会，法律古籍文献研究会，儒学及中国传统法律文化研究会。

2．学术队伍和学位点情况

1979年在长春召开中国法律史学界首次学术会议后十年来，中国法制史学科业已形成了以近百名教授、副教授、研究员、副研究员为学术带头人和学术骨干，教学、研究人员总数达三百名左右的规模可观的学术队伍，其中相当一批学者在国内外学术界具有一定影响。

自1981年以来，国务院学位委员会先后批准了中国法制史专业的硕士学位授予单位12个、博士学位授予单位2个。硕士点有：中国人民大学法律系，北京大学法律系，中国政法大学，中国社科院研究生院，西南政法学院，复旦大学法律系，华东政法学院，安徽大学法律系，西南政法学院，吉林大学法律系，武汉大学法律系，中山大学法律系。博士点有：中国政法大学，中国人民大学法律系。

（二）中国法制史通论研究

1．关于法的继承性问题。关于法的继承性的讨论曾有两次高潮。第一次高潮是在1956—1957年，主要形成了三种观点：第一种观点认为，法是阶级意志的体现，是阶级专政的工具，新旧法律之间根本没有什么继承性可言。第二种观点则认为，法律本身是一种工具，可以拿过来“为我所有”。第三种观点认为，法的阶级性并不排除其可继承性，旧法之中也有某些“进步成分”或是“技术性”的东西仍可当作材料使用，如同拆掉旧房的砖瓦，可以用来盖新房，此即所谓“砖瓦论”。第二次高潮是1979年前后，正值“拨乱反正”、提出“解放思想”的时期。最后形成比较一致的意见，认为对剥削阶级建立的旧法制中体现其阶级本质的东西必须加以批判，予以彻底否定，同时还应注意将属于文化遗产的合理部分加以保留，通过批判鉴别予以继承和发展。

2．关于中国法制史学科的研究对象、范围及方法问题。1949年以前，中国法制史的研究主要限于“法制”方面，涉及立法、律令、刑制、司法等内容。像日本浅井虎夫《支那法制史》那样把国家制度、政治制度融合在一起的研究方式，似乎并没有被中国学者接受。从研究方法和研究深度上看，史料考证、积累、分析的功夫较为突出，而理论分析则往往阙如。（20世纪）50年代受苏联模式的影响，形成了“中国国家与法权历史”的体系。1979年在长春举行的全国法制史、法律思想史学术讨论会上，对“中国国家与法权历史”的名称和体系提出了异议，认为法制史的研究对象只能以法律制度的产生、发展、变化、消亡为主线，并提出法制史研究必须运用历史唯物主义原理，坚持马克思主义的方法论，即必须坚持阶级分析与历史分析的统一，坚持从历史事实出发，科学对待法学遗产，反对片面化。1982年以后出版的中国法制史著作，基本上纠正了把国家制度的内容杂糅于其中的偏差。

3．关于中华法系问题。对中华法系问题探讨的第一个时期是20年代末至40年代末的二十年。据初步统计，从1929年至1949年，发表了专门论述中华法系问题的论文近二十篇，文中对中华法系的起讫年代、中华法系的特点、中华法系的评价及中华法系与现实法律制度的关系等问题的看法基本一致。一般都认为，中华法系在时间上囊括了自唐虞时代直到当前几千年的中国法律制度。有些论文从儒家思想影响、家族观念以及礼刑关系等方面系统地阐述了中华法系的主要特点。有的则从中国传统道德精神的角度论证了中华法系区别于罗马法系及其他法系的特征：第一个特征是“法律和道德非常接近”，第二个特征是“刑罚非常繁重”。关于中华法系问题讨论的第二个时期是1980年以后。陈朝璧在《法学研究》1980年第1期发表《中华法系特点初探》一文，把半个世纪以前的中华法系问题再次提到法制史研究日程上来。经过认真的探讨和争论，对于中华法系问题中各个课题的研究进一步深化，尤其是对中华法系的断限、内涵、特点和成因等基本理论问题，有了比较清楚的认识。例如，对中华法系的断限问题，就提出了三种主要看法：第一，广义的中华法系应包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，后来居上的社会主义法制；第二，中华法系指中国封建法制；第三，关于中华法系的消亡，辛亥革命基本上打破了中华法系的古老传统，但直到新中国成立后，旧的中华法系才不复存在了。再如中华法系的成因问题，有人提出要从三个方面分析：第一，中国所处的自然地理环境；第二，中国封建生产方式的特点；第三，宗法制的长期统治。有的则指出，中华法系的特点，是由中国古代东方社会的基本特征决定的：第一，中国古代社会长期保存着家族、氏族、公社或其他形式的宗法血缘关系的社会“脐带”，把家与国、政权与族权、君权与父权纽结在一起，从而使作为道德规范的“礼”与国家法律形式纵横交错地联系在一起，形成了一个适应中国封建专制主义统治的“和谐的法体系”。第二，中国古代社会长期存在着小农业和家庭手工业牢固结合的自然经济基础，父权家长制大家庭、家族和宗族集团是封建社会的基础组织细胞，族法、家规、乡规民约不仅包涵伦理道德的家庭法，而且也包含国家法律的部分规范，具有相当的稳定性和权威性。第三，中国古代实行的是东方专制制度的统治形式，为了保证封建等级秩序的稳定，在国家法律规范中明确规定了伦理上的尊卑长幼、政治上的贵贱大小和社会上良贱不同的法律地位与特权。关于中华法系问题的讨论，从一个侧面丰富了中国法制史研究的内容。同时，对于从宏观整体上把握中国古代法律的基本特征和基本线索，也是大有裨益的。

（三）关于先秦法制史研究

在先秦法制史研究中，有显著进展的是中国法律起源和西周法制这两个方面。

1．中国法律起源问题研究。新中国成立后，历史学和考古学的发展均已证明，中国的夏朝已是国家的既定形态，中国的法律起源于夏的观点得到了普遍承认。

（20世纪）80年代初，随着法学研究的逐渐深入，关于中国法的起源问题引起了法学界更为深入的思考。有的学者提出了原始社会末期“法的胚芽”说，这是比较新颖、比较切合实际的观点。另有论者从分析、考证《尚书·尧典》入手，提出中国法律在唐虞时代即已存在的观点，并论证了虞舜时代的法律思想、法律制度。这种观点，虽然同新中国成立以来关于中国法律起源的大部分看法不同，其依据的基本史料的可靠性尚有疑义，但也有助于对中国法律起源问题的深入探讨。

2．西周法制研究的进展。金文（青铜器铭文）的故乡——陕西西北政法学院的学者利用得天独厚的条件，以金文作为重要史料，系统整理，精心考辨，十年来陆续发表了多篇论文，并出版了第一本专著《西周法制》以及《长安文物与古代法制》，从而开拓了新的领域。

（四）关于秦汉法制史研究

相比较而言，新中国法制研究成就最大的领域之一，应该说是十年来对于秦代法制的全面研究。究其原因，一方面是新中国成立以后的学术研究在对待历史人物和历史事件的评价上有了更客观、更科学的态度和方法；另一方面，1975年湖北省云梦县睡虎地秦墓竹简的发现，为秦代法制研究提供了翔实的资料。据自1977年至1987年十年的统计，中国法制学界共发表秦代法制研究论文一百五十余篇，并出版了《秦律通论》等学术专著。

（五）关于魏晋隋唐法制史研究

十年来在这一断代法制史的研究中，成绩显著者当推隋唐律（特别是唐律）的研究。

1987年法律出版社出版了《隋律研究》，这是多年来第一部关于隋代法制的专门著作。该书对学术界关于隋律“因北齐而不袭北周”的传统观点作了较有说服力的辨正。

对唐律的研究仍然是各个时期历史学和法制史学术研究的热门课题。关于流传至今的《唐律疏议》的制作年代问题，在早期法制史学界和日本的中国法制史研究中一直存在着争论。1979年以后，中国法制史学界发表的论文对过去中外学术界存在的几种观点作了详细、严密的辨正，再次申明了中国学术界关于《唐律疏议》即为《永徽律疏》的传统说法，基本澄清了几十年悬而未决的一件公案。特别要指出的是，中华书局出版的北京大学历史系刘俊文副教授在其导师王永兴教授指导下点校的《唐律疏议》，得到了国内外学术界的高度评价。另外，《唐律初探》、《唐律研究》以及编译的《唐令拾遗》等著作的出版，均对唐代法制的研究起了积极作用。

（六）关于宋元明清法制史研究

在中国法制史上，宋代是一个具有特色的王朝。近年来发表的有关宋代法制研究的学术论文有四十余篇，对宋代编敕、宋代刑事特别法规、宋代财政、民事法规以及“折杖法”、神宗变法改革等问题进行了比较深入的研究。

明代是继唐以后又一个国力比较强盛、文化比较发达的朝代。无论在政治体制或法律制度上，明代在唐、宋的基础上又都有所发展和进化，在封建社会后期占有比较重要的地位，并对清代产生了相当重要的影响。十年来先后出版了《明初重典考》、《明大诰研究》，是国内法制史学界先行出版的专门研究明初法制的专门性著作；同时还发表了有关明代法制的论文八十余篇，内容主要涉及明初重典治国、明大诰、宦官特务统治、明清封建法制对资本主义萌芽的摧残问题。

清朝是中国历史上最后一个封建王朝，形成了寓汉化传统和满族特色于其中的一代法制。由于时间上相去未久，清代法制资料大多得以流传至今。不仅清代各个时期制定的律令条例大都尚流传于世，清代的大量诉讼档案也为更深入地研究清代法制提供了方便。十年来，除出版了《清代司法制度》等著作外，还发表了近五十篇论文，使得清律研究日益成为中国法制史研究的重要领域。

（七）关于近代及民国时期法制史研究

1．清末法制变革研究。1840年到1911年的七十年，是中国历史上空前复杂而微妙的时期。此前的中国社会，没有任何一个时代像这七十年那样充满复杂的矛盾和苦涩。就法律制度而言，在这七十年中也经历了一个由旧体系、旧结构向新体系、新结构的重大历史转折。1979年以后，清末法制研究着眼于清末预备立宪、法制改革、宪法、刑法和民法法典的修订、司法制度的改革、外国在华领事裁判权、西方法学的输入以及官制改革等各个方面的变革，学术界发表的论文有七十余篇。

2．中华民国法制研究。1911年的辛亥革命，拉开了中国近现代文明发展的序幕。此后的几十年中，中国社会在封建传统与近代文明的双向拉力下艰难迈步。就法律制度而言，不仅自清末以来东西方法律文化冲突的余波仍存于其中，而且这个时期的法制在更大程度上依附于政治，在法律条文背后往往还有着更为复杂的因素。十年来对民国法制史的研究逐步拓展、深化，发表了近百篇论文。其中关于南京临时政府的《中华民国临时约法》等重要法规的考证和评价，关于北洋政府的《中华民国暂行新刑律》的辨正，关于广州、武汉国民政府政权和法制的性质、特点的探讨，关于国民党政府《六法全书》的渊源、体系、特点等方面的论著，都有一定的新意和学术价值。

3．革命根据地法制研究。十年来，关于革命根据地法制史的研究和资料整理出版工作取得了可喜的成果。新中国成立以来这方面的论文有一百一十多篇，其中1980年以后发表的占80%以上，还出版了一套《革命根据法制文献选编》及几部专著，特别是列入“六五”国家重点研究课题的《中国革命法制史》的出版，对革命根据地新民主主义法制史的教学和研究工作有重要价值。

（八）关于台湾法研究

海峡两岸由于历史的原因隔绝了四十年。近年来，海峡两岸关系出现了缓和、松动的新势头，同时也衍生出越来越多的法律问题亟须研究解决。1987年有关单位曾联合举办了港台法研讨会，与会者提交了三十余篇关于台湾法问题的论文，具体讨论了台湾地区现行立法、司法体制以及刑法、民法、公司法、破产法等法律制度对旧中国法制的承袭与近来的变迁。中国人民大学等高等院校和科研单位陆续建立了几个台湾法律问题研究机构，开展海峡两岸法律界的学术交流活动，承担了国家研究项目，出版了几部专著，发表了一批论文。中国人民大学还在法制史专业的硕士学位点和博士学位点中设置了“台湾法”研究方向，招收硕士研究生和博士研究生。台湾法研究的进展，给法制史专业注入了新的活力。

三、中国法制史学科研究的前瞻

纵观八十年来的历史，中国法制史学科经历了一个漫长而曲折的发展历程。20世纪初的艰难起步，三四十年代的畸形发展，新中国成立以后的一度繁荣，“文化大革命”时期的十年凋零，以及70年代以来的中兴，充分说明学术研究是同社会的进步共繁荣、共进退的。社会的安定、政治的民主化，将为中国法制史学科研究提供良好的社会文化环境，中国法制史学科应该利用自己的历史学、法学优势，总结出中国各个历史时期的迷惘、失落和进步，不断献出新的研究成果，给建设有中国特色的社会主义以历史的启迪。因此，中国法制史研究在范围上的扩展、深度上的精进、方法上的更新，不仅是学科不断发展的必然趋势，而且也是时代和社会不断发展的要求。

（一）全力完成国家科研项目

1．关于《中国法制通史》（多卷本）。早在1979年9月在长春召开的全国法制史、法律思想史学术讨论会上，就提出了编写《中国法制通史》（多卷本）的建议和设想。1987年7月在中国法制史研究会昆明年会上，又重新提出并正式决议编写《中国法制通史》（多卷本），于1987年11月经全国社会科学规划领导小组批准列为“七五”国家重点研究项目。该书计划编写12卷共500万字。这将是对中国法制史学科研究成果和研究水平的历史性总结和检阅。

2．关于《台湾法律制度及发展对台关系法律问题研究》。这是1988年秋全国哲学社会科学规划领导小组、国家社会科学基金会批准给中国人民大学的重点项目，现已部分完成，出版了一部著作、一部教材，尚有一部专著正在完成中。

（二）拓展研究范围

在过去的几十年中，中国法制史的学科研究取得了相当的成就。特别是近十年来，无论在研究的涉及面还是在研究的深度上，都是令人瞩目的。但是中国法制史学科在过去几十年中，真正以科学的理论作指导并有全国性总体布局和设计的正常研究毕竟只有十年左右的时间，因此不可能将中国四千年法制的广博内容都在较深的研究层次上囊括无余。在过去的研究中，尚存在着许多薄弱环节甚至空白，有待今后的研究去填补和加强。

第一，在中国法制史研究中，除法制通史外，部门法制史和专门法史的研究及法制史完整体系的形成，应是今后一个时期内法制史学科的一个重要课题。

第二，比较法制的研究有待深入进行。法律制度作为一种强制性规范，其阶级性十分突出。同时，法律制度还表现出自己的民族属性和文化属性。正因为如此，世界上许多相同阶级类型的法律制度表现出形式上和具体内容上迥然不同的特色。而且，即使在相同的文化背景下，由于社会情况的不同，法律制度也往往表现出不同的特点。因此，比较法制史的研究，也应在中国法制史研究领域中占据一席之地。

（三）更新研究方法

在过去的中国法制史研究成果中，曾不乏很有功力、颇具代表性的力作。但总的看来，在研究的方法、角度上，偏重于史学的较多。在研究重心上，往往偏重于单一法律制度的研究。因此，今后应加重研究成果中的法学比重和文化比重，注意法律制度与法律思想的结合研究，注意静态、宏观的法制内容与动态、微观情况的结合研究。

[原载《法律学习与研究》,1990（6）]

海峡两岸法律界学术交流的回顾与展望

（1992）

一、良好的开端

自1979年全国人民代表大会常务委员会发表《告台湾同胞书》以来，海峡两岸之间关系发生了很大的变化，已由长期以来的直接对抗走向缓和。1987年11月，台湾当局开放台湾民众赴大陆探亲，海峡两岸之间长期完全隔绝的状况终告结束，两岸各种交往的大门亦由此渐次开启。在隔绝40年后重新打开封闭的大门，必然引发一系列重大而敏感、复杂而微妙的问题。众所周知，无论是宏观上的国家统一问题，还是两岸交往中衍生的诸多具体事务，最终都归结到法律问题上来。可以说，自两岸交往大门打开伊始，各种潜在的法律问题即越来越清楚地显现出来，这些法律问题的存在，迫切地要求两岸法学界人士，包括各方面的法律专家、学者、律师等走到一起，充分进行协调与交流。在过去几年中，两岸的法学界人士从不同方面为促进两岸的正常交往，为保护两岸人民的合法权益做了不懈的努力，在法律与法学的研究和交流方面获得了可喜的成果。

（一）建立了一批专门研究机构

早在1984年就成立了“中国社会科学院台湾研究所”,1986年又成立了“厦门大学台湾研究所”，这些最先出现的研究所以及尔后的南京大学和海南省合建的“南南台湾研究会暨研究所”和南京大学、浙江大学、天津社会科学园建立的台湾研究所及北京师范学院台湾研究室等都属于综合性（而非专门法学）的研究机构。

1987年以后，才陆续成立了从事研究台湾法律问题的专门机构，其中，主要是高等院校和科研单位成立的研究所或研究室；亦有地方上建立的研究机构，和全国性的学术团体。“中国人民大学台湾法律问题研究所”（以下简称人大台法所）是高等学校中较早成立的一家从事台湾法和发展对台关系法律问题的研究机构。中国社会科学院法学研究所和武汉大学法学院成立了“港澳台法律研究室”，“中国管理科学研究院”建立了“台湾法律研究所”。在地方上，有较大影响的是“福建省政法管理学院台湾研究所”、“福建省台湾法研究中心”，上海市法学会亦成立了类似机构。

在全国研究台湾法律问题热潮的推动下，于1990年7月在北京成立了全国性的学术研究团体——“中国法学会海峡两岸法律问题研究会”。

现在，全国一些高等院校（北京大学、中国政法大学、西北政法学院、西南政法学院等）也有教学、科研人员结合本人从事的专业进行台湾法律研究工作。中国人民大学法学院正式开设了“台湾法概论”、“海峡两岸法律问题研究”两门课程，并招收了以“台湾法”为研究方向（在法制史专业内）的硕士研究生和博士研究生。

在台湾，较早开设大陆法律课程的是王志文教授主持的文化大学法律系和法律研究所，由他本人和他聘请的校内外教授、律师讲授大陆法制。据了解，台湾大学、政治大学以及东海大学、辅仁大学等高校也都有学者研究和讲授大陆法制。

（二）开展了人员交往

几年来，在海峡两岸法律界的共同努力下，两岸法律学者、律师之间开展了经常性的友好接触和学术交流。近几年来，中华全国台湾同胞联谊会（简称全国台联会）、中国法学会海峡两岸法律问题研究会、中国人民大学台湾法律问题研究所和其他一些高等院校，同台湾大学、台湾政治大学、中国文化大学、万国法律事务所，以及东海大学、辅仁大学的学者、律师建立起了经常性的学术联系，增进了了解，加深了友谊。

1987年台湾地方当局开放探亲后，两岸法律界人士在香港1988年举行的“民法学国际研讨会”和“海峡两岸法律适用之理论与实务国际学术研讨会”期间开始了接触。会后，台湾“蔚理法律事务所”律师吕荣海先行进入大陆，同中国人民大学佟柔教授等进行了学术联系，随后又成立了“福州海峡两岸联合律师事务所”。1989年，全国台联会和人大台法所热情接待了自台湾来大陆访问的王志文教授夫妇。此后，中国法学会、全国台联会等单位分别或联合接待过多批来自台湾的律师、教授和访问团。特别是1990年4月下旬至5月初全国台联会和人大台法所联合接待了第一个台湾法学家大陆访问团，并成功地举行了首次“海峡两岸法律学者学术研讨会”，产生了较大影响。

但是，应当不无遗憾地指出，台湾地区法律学界的许多朋友虽曾极力争取大陆法学家入台访问，大陆的法学家迄今尚无一人被正式邀请进入台湾。

（三）举行了多次专班研讨

1987年10月，中国社科院法学研究所和武汉大学法学院首先在北京联合举办了“港台法律研讨会”。

自1989年年初以降，人大台法所同全国台联会就台湾当局推出的“台湾地区人民与大陆地区人民关系暂行条例草案”以及“七二一”渔事纠纷和“鹰王号”走私船案件等重大问题联合或分别举办了五次研讨会。中国法学会海峡两岸法律问题研究会亦就某些重要问题组织过多次专题研讨。

在地方上，福建省政法管理干部学院台湾法研究所和研究中心，举办过多次研讨会。汕头大学在1991年3月邀请外地学者和香港学者举行了“海峡两岸关系法律问题研讨会”。

此外，1991年6月，最高人民法院还在深圳举办了有全国部分地方法院负责人参加的“涉港澳台经济法律研讨班”。

几年来，大陆方面的许多单位举办了各种不同层次、不同形式的学术研讨，反映了大陆法律界的专家、学者对两岸关系的广泛关注。但就参加人员之广、规模之大、影响之深而言，当属1990年春举行的首次“海峡两岸法律学者学术研讨会”。

（四）发表、出版了一批学术论著

大陆方面，1988年，“国家哲学社会科学规划领导小组”和“国家社会科学基金会”正式批准将中国人民大学曾宪义教授主持的课题“台湾法律制度及发展对台关系法律问题研究”定为国家重点项目。现已完成的专著有：《台湾律师制度》（曾宪义主编）、《海峡两岸交往中的法律问题》（全国台联会和人大台法所联合组织编辑，曾宪义、郭平坦主编）。正在着手进行的有“台湾法律制度和海峡两岸关系法律问题”系列著作。同时在中国人民大学法学院的期刊《法律学习与研究》上专门开辟了“台港澳法律问题研究”专栏。特别值得指出的是1989年11月台湾蔚理法律出版社出版的《大陆法律学者论海峡两岸关系暂行条例》一书，该书是由人大台法所约请北京及京外的35名学者撰写的，全书包括“继承与婚姻”、“经济、投资”、“智慧财产权”、“民事（一般）”、“刑事法律”、“区际法律冲突之解决”、“立法评析”、“两岸法律服务·中介团体”共八个部分，较全面地论述了两岸关系中的法律问题。这是首次在台湾地区正式出版的大陆法学家著作。其他出版的专著还有谢怀栻教授主编的台湾法著作，王克衷主编的《台湾与祖国大陆法人制度比较》，青年学者朱勇、李青编写的《台湾司法制度》等。

福建省政法管理干部学院台湾法研究所和福建省台湾法研究中心除出版了期刊《台湾法研究学刊》外，还曾编写出版了关于台湾公司法、关于“两岸关系暂行条例”等方面的著述。汕头大学、西北政法学院、汕头经济特区的部分教学、科研人员编写了《台湾现行法律概述》。

此外，大陆学者还曾就台湾当局的“两岸关系暂行条例”以及各个重大的法律事件撰写、发表了数量可观的论文，表明了观点，维护了两岸同胞的合法权益。

台湾方面，多年来在研究大陆法制方面颇有造诣的学者刘清波、王泽鉴、蔡墩铭、王志文、林山田、许玉秀等诸位教授和范光群、陈传岳、吕荣海律师等，都不断有关于研究大陆法制及研究海峡两岸关系中法律问题的论著问世。台湾地区法律界的朋友也曾就“两岸关系暂行条例”及某些事件，仗义执言，主持公道，批评当局的错误行为，为推动两岸关系的发展、维护两岸同胞的合法权益辛苦奔走。

二、面临的课题

两岸关系的发展，已给两岸之间的法学交流提出了更高、更深层次的要求。可以说，两岸法律界人士间的协商、讨论、合作比以前任何时候更为迫切和重要。我们认为，这种交流协商和合作所应包括以下几个层次：

（一）在宏观理论方面

国家民族统一问题是两岸关系中最重要的问题之一。实现祖国统一，是中华民族根本利益所在，是全国人民包括台湾同胞的共同愿望，也是两岸法律界团结合作的基础和前提。按照“一国两制”的构想，在国家统一之后，将有一系列法律问题需要解决：第一，统一后中央政府与各特别行政区的权限分割问题；第二，各特别行政区之间的行政及法律关系问题；第三，国家统一以后不同法域之间的法律冲突、法律协调、法律适用问题。而在现阶段，如何从法律层面促进两岸关系的健康发展，则是更为现实的问题。

（二）在两岸交往的具体事务方面

基于目前在大陆和台湾各自适用不同的法律制度的客观现实，在两岸交往中各种具体事务的处理必然存在着法律适用上的冲突。如何在保证两岸关系健康发展、避免消极负面影响、维护两岸同胞合法权益的前提下解决这些冲突，也是我们目前面临的重要课题。这些问题主要包括：第一，两岸交往中法律适用，目前需要一种能为海峡两岸各方面接受的准则。这种准则如何确定，需要在法律理论和技术上进行充分的协商。第二，两岸的婚姻关系的处理。如两岸人民间婚姻关系成立的手续、婚姻关系存在的证明、双方因婚姻而产生的财产处理、婚姻一方到另一方所在地定居的规定等。此外，与婚姻问题相关的认领、收养、承嗣等问题如何公平处理，也需要两岸法律界人士充分协商。第三，继承问题。在以前台湾当局推出的“两岸关系暂行条例草案”中，关于继承问题的若干规定已引起很大的争议。究竟应如何更公平处理继承人顺序、继承份额、继承财产总额、继承人申请继承的期限等，也需要重新讨论。第四，关于经贸往来和投资问题。随着近年来双方贸易、投资的不断增加，诸如贸易纠纷的处理、商务仲裁、投资双方利益的合理保护等法律问题也亟待商讨。第五，关于知识产权的保护问题。究竟如何用双方都能接受的法律方案实现对于知识产权人利益的保护，也需要认真地找出具体的方案。第六，刑事犯罪处理的问题。在两岸之间发生的刑事犯罪的认定、追诉、罪犯的“引渡”，如何协同打击海上抢劫、走私、贩毒等海上犯罪，等等，需要研究具体的方案。第七，司法管辖问题。由于目前在法律管辖权上的冲突，避开敏感的政治问题，在双方之间达成一种案件管辖的具体协议，以避免给两岸关系的发展带来不利影响，也是目前亟待解决的重要问题。第八，关于文书的公证、认证及司法协助问题。如何认定双方的公证、文书及诉讼文件，如何传递有关法律文书、通过何种途径协助对完成诉讼所需之证据等，都需要双方有一具体、明确的协议。虽然这些问题的解决最终决定于两岸的官方机构，但两岸法律界人士在充分讨论、协商的基础上形成一定的腹案，对于此类问题的公正、合理解决将有所裨益。

（三）在两岸交往中的律师业务方面

在目前的条件下，许多具体事务，诸如一方人民在另一方地域内发生的诉讼和非讼事件，将有赖于对方的律师的帮助，很显然，在一个很长的时间内，律师将在两岸民间交往中起着十分重要的作用。两岸律师界在相互协作问题上，也有很多尚在进一步协商解决的具体问题，如两岸律师间将以何种方式合作、在哪些具体范围内合作等，都有待两岸律师界的进一步具体协商。

（四）在法学研究和法学教育领域

虽然海峡两岸的现行法律制度在性质、具体内容上有很大的不同，但两者均以成文法典作为基本法律渊源，在一些外部特征、纯法律技术层面也有相似之处。因此，在法学研究和法学教育领域，两岸法律也存在着一些有待进一步讨论和交流的问题，主要包括：第一，法学研究成果的交换；第二，法学研究人员的双向交流；第三，法学和教育机构的定向、正式学术联系；第四，法学研究项目的合作；第五，图书资料、学术讯息的交换等。

诚然，两岸关系中的诸多法律问题的解决并不是一蹴可就的。无论是祖国统一问题，还是两岸交往中的具体法律问题的解决，都需要全体中国人的智慧。两岸法律界同仁更肩负着重要责任，我们真诚地希望两岸的法律界同仁们能够以诚心、信心和责任心，运用我们的专业知识、专业技能和我们的社会影响，充分协商、讨论和交流，为两岸关系的顺利、健康发展，为祖国的统一大业，为两岸人民和我们的子孙后代，作出共同的努力和应有的贡献。

[原载《法学家》,1992（1）]

中国的法学教育体制及改革

（1998）

法学教育是国民教育体系中的重要组成部分，也是中国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”伟大工程中的重要一环。在当今中国，人民政府及全社会对于法学教育一直给予了相当的关注与重视，一个跨世纪的法学教育发展蓝图正在构建之中。

一、中国法学教育的历史发展

中国是世界著名的文明古国。中国文化数千年来薪火相传，连绵不绝。重视法律、重视法学教育的精神，也一直是中国传统文化的基本内容之一。早在距今三千年前的西周王朝，就有对基层官吏进行法律教育的制度。在战国时代（公元前475—前221年），有名的法家人物邓析开始私家授徒，传授法律知识，开启了私家法学教育的先河。此后，中国官方、民间均致力于法律的教育与传播。在实行“以法治国、厉行法治”的秦王朝（公元前221—前206年），在政府内设置“律博士”一职，隶属于最高司法审判机构，职掌法学研究与法学教育事宜。在秦朝以后，亦官亦教的“律博士”一职在中国历史上存在相当长一段时间，至东汉王朝（公元25—220年）后期，随着学术上的注释学派的兴盛，私家注律、私家设馆授徒传授律学知识亦蔚然成风。当时，许多学术名门望族纷纷将注释律典、研究法律技能作为家传世业，代代相传，甚至官至“廷尉”（政府最高法律官员）者亦收徒讲学，学生常有数百人之多，以致形成了许多“律学世家”。据史书记载，当时律学世家有数十家，每家律学著述有数百万言。其中一些最为优良者得到了皇帝的承认，其法律著作也成为经官方认可、具有法律效力的一种法律渊源。三国两晋南北朝时期（公元220—581年），中国古代的律学进一步发展，促进了中国古代法律理论、立法技术的进步。隋、唐之际（公元581—907年），中国全面推行“科举考试”，采用全国考试的办法选拔官吏。唐朝即在科举考试中正式设立“明法”一科，以律典、断案及律学为考试内容，考核、选拔政府官吏。

在19世纪末以前的中国古代社会中，法学知识的传播与法学教育一直存在官方、民间双轨并行的体制。这两种教育体制是相互补充的，对于发展中国古代的律学，完善传统的法律文化起到了重要作用。进入20世纪以后，随着中国的大门被西方列强敲开，西方近现代法律体系、法学教育体制也“欧风东渐”，开始影响到中国，中国的法律教育体制随之迈开近现代化的步伐：1906年，中国近代第一所正规化的法学教育机构——京师法律学堂由清朝政府设立。在此之后，各省亦纷纷成立法政学堂。至1910年，各类法律学堂的师生人数达到1万人。进入民国时代，随着中国高等教育体制的建立，各大学法学院系及公立、私立法律专门学校亦相继建立起来，法学教育的师资、办学规模及课程设置等都有了较大的发展。此间，法律院校的毕业生达到2万多人。

中华人民共和国成立以后，中央人民政府投入较多的精力创办新中国的教育事业，发展、完善新中国的法学教育体制。1950年，国家创办了中国人民大学法律系，这是新中国建立的第一个，也是最早的正规的高等法学教育机构。随后，北京大学法律系、北京政法学院（现名为中国政法大学）、复旦大学法律系等高等政法院系次第建立，新中国法学教育无论在体系、方式及教育内容上，均有了较大的发展。虽然由于各种原因，在“文化大革命”期间（1966—1976年），中国的法学教育受到很大冲击，但自70年代末以后，又获得重新发展的大好机会。经过近二十年的努力，中国法学教育的面貌已有很大的改观，在形式、内容上都有了质的飞跃。

1997年1月，我国正式成立了“国家教委全国高等学校法学学科教育指导委员会”，该指导委员会是在国家教委领导下，对全国高等学校法学学科教育工作进行研究、咨询和指导的专家组织。它的主要任务是：受国家教委委托，对我国高等学校法学教育建设与发展全局性的方针、政策、规划和措施进行研究，并对国家教委的决策提出咨询意见和建议；研究、推动和指导法学教育改革工作；审议法学学科教学文件，制订高等学校法学学科专业人才培养规格和要求，研究和参与教学工作的评价工作，监督教学质量；协助国家教委做好本学科的师资培养工作，促进高等学校的师资队伍建设；研究教材工作，组织制订教材和教学大纲编选计划，组织编写教材和教学大纲，审议教材等。指导委员会由国家教委聘请的37名著名法学教授组成，中国人民大学法学院院长曾宪义教授担任指导委员会主任，指导委员会秘书处亦设在中国人民大学法学院。

二、当代中国的法学教育体制

（一）中国法学教育的结构体系及发展规模

经过长期努力，在当代中国，已经基本建立起了由普通高等法学教育、成人法学教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次的法学教育、培训体系。就办学渠道而言，既有国家教委及国家司法部所属的法律校、院、系，也有地方教育部门、司法行政部门所办的法律校、院、系。另外，国务院各部委及地方政府部门所办的大学、学院中，也有不少设置了法律系或法律专业。到1996年底，全国有三百多所院校设置了法律专业，在校学生已达到6万余人，占全国普通高等学校在校学生总人数的2.2%。

从办学形式上看，中国的法学教育可分为高等法学教育和成人高等教育及中等法律职业教育。其中，普通高等法学教育一直是中国法学教育的主体和最高层次，成人高等教育包括法律类管理干部学院、法律培训中心及普通高校中的成人教育学院等；而中等法律职业教育则是重要补充。近年来，中国已建立成人高等政法院校、系（专业）一百五十多所，形成了比较完善的三级成人法学教育培训网络，培养成人本科、专科学员10万余名，培训司法人员一百多万人次。目前，全国成人高校在校法科学生约为8.6万人，占成人高校在校学生总数的4.6%。目前，中国中等法律职业教育也得到了很大的发展，在校中专法科学生有2.2万人左右。

如果按学生学习时间来划分，中国的法学教育又可分为全日制法学教育和业余法学教育。前者包括普通高等学校及管理干部学院、中等法律专业学校等，学生入校后完全脱离工作，在学校内全日学习。后者则是由学生利用业余时间参加课程学习，这类学校有广播电视大学、职业大学、函授大学、夜大学、自修大学。一般而言，在普通高等学校中是全日制学习，而业余法学教育绝大多数属成人学校。

经过不断努力，中国已经建立了比较完整、层次齐全的法学专门人才培养体系，在学历教育中，已经可以培养中专生、大专生、本科生、硕士研究生、博士研究生等各种专业法律人才，以适应社会的不同需要。在发展学历教育的同时，又有各种专业证书、岗位证书、职业资格证书等非学历教育作为重要补充。特别需要指出的是，中国近年来还逐渐形成了高级法官、高级检察官的培训、培养制度。

（二）中国法学教育中的招生制度与学制

中国普通高等院校本科、专科生直接从高中毕业生中招收，实行全国统一命题、统一考试、统一录取。考生在考试前要填报个人入学志愿，选择自己属意的学校和专业，并进行身体检查。政府每年根据情况确定招生名额，由各学校根据考生志愿和考试分数决定录取：一般而言，中国人民大学、北京大学等国家重点院校先行选录，其后再由其他普通法律院校、专科学校依次录取。法律类本科学制为4年，专科为3年，中专为2年。

在中国，硕士研究生的招生实行全国统一考试与学校考试相结合的制度。考生的外语课程、政治理论课程实行全国统考，即全国统一命题、统一考试，而法律专业课程则由法律院校、系自行命题考试，此后由学校根据政府下达的招生名额择优录取，学制亦为3年。至于成人法学教育，招生、录取方式多种多样。录取者一般不脱离工作岗位，学制为5年、3年不等。中等法律职业教育，一般从中学毕业生或高中毕业生中录取，学制一般为2年。

（三）法学专业设置

70年代以前，中国高等法律院系的专业设置比较单一，一般只设法学专业。改革开放以后，根据国家经济建设和法制建设发展的需要，多次进行专业设置调整。目前，中国高等法律院系本科、专科设置的专业主要有法律学、经济法、国际法、国际经济法、律师学、知识产权法、环境法、犯罪学、涉外法、监狱法学等。各学校的专业设置不一，侧重点也不尽相同。近年来，国家教委按照“宽口径”、“厚基础”，提高综合文化素质、培养治国人才的要求，组织著名专家学者对全国高等学校本科专业目录进行调减修订。1997年10月在广东举行的法律教育指导委员会工作会议，决定自1999年起只按一个法学专业招收本科学生（可在高年级设置若干专业方向）；并决定了全国各高等学校法学本科专业都必须开设的14门核心课程，增加学生自由选修课程。法学硕士、博士研究生的专业有10个。此外，为了加快培养应用型的高层次的法律人才（法官、检察官、律师），也为了吸引更多地非法律专业的本科毕业生，国务院学位委员会和教育部及司法部，参照美国培养J.D.（Juris Doctor，中国译为法律职业博士）人才的模式，决定自1996年起招收和培养“法律硕士专业学位研究生”（Juris Master，简称J.M.），到现在已经开始招收第三届。为了加强对“法律硕士专业学位研究生”工作的领导，国务院学位委员会、教育部和司法部于1998年1月成立了“全国法律硕士专业学位教育指导委员会”，肖扬（时任司法部部长，现任最高人民法院院长）为主任委员，曾宪义（中国人民大学法学院院长）、顾海良（国务院学位委员会办公室副主任）、怀效锋（司法部法学教育司司长）为副主任委员。

（四）学位制度

中国高等法学教育学位制度包括法学学士、法学硕士、法学博士三个层次。目前，中国所有设置法学本科专业的学校均有权授予法学学士学位。硕士学位、博士学位的授予权，则由具备条件的学校提出资格申请，经中央各部委或地方各省级学位办核准后推荐，最后由国务院学位委员会审核，经三分之二以上绝对多数票通过。国务院学位委员会法学学科评议组是中国评审法学硕士学位、法学博士学位授予权的最高权威性学术机构，到目前为止，中国有43所法律校、系有法学硕士学位授予权，其中大多数学校只有一两个专业可以授予硕士学位，中国人民大学、北京大学等重点学校有8个以上专业可以授予硕士学位。目前，全国有8所法律院系有法学博士学位授予权。

（五）学生管理制度

新中国成立以后，国家和政府在法学教育中一直扮演主导角色，即国家和政府是法学教育的经费承担者、教育设计者和管理者。长期以来，中国法律本科、专科和研究生学生上学，全部费用由国家承担，包括住宿、教育、医疗等费用，均由国家财政支出。近年来，对本科生的收费制度略作了一些调整。从1987年起，中国高等学校停止了本科生助学金制度，全面实行奖学金和贷学金制度，30%左右的优秀学生可以获得奖学金，其他学生则可以向校方申请贷款以完成学业，毕业后由其所在工作单位垫还。硕士研究生、博士研究生则由国家提供生活费用。

在中国，普通高等学校的学生绝大多数为全日制住宿生，学生入学后住在校内学生宿舍，原来一律免费，近年实行公寓制管理，学生须交纳学费和少量的住宿费用。学生入学后，根据其专业统一编班，实行自治管理，由学生选举班委会，系、校学生会及研究生会，自主管理学习、生活诸事务。同时，学校每班配备一名班主任老师，帮助解决学习、生活等方面的问题。硕士研究生和博士研究生除自治管理外，在学业上实行导师制，确定每个学生的指导教师，指导研究生学习和从事学术研究活动。

（六）毕业分配制度

长期以来，中国对高等学校毕业生实行“统包统分”的毕业分配制度，即是说，学生毕业时，由国家按计划统一分配工作。这一制度，从积极方面看，可以完全解决毕业生就业问题，使学生不存在失业之虑；从消极方面看，学生由于原则上要服从分配，做政府指定的工作，不能任意选择，在实际上也会造成人才浪费和结构不合理。近年来，实行了“双向选择”制度，即允许毕业生和用人单位相互自由选择，协商确定毕业生毕业后的就业方向和单位。

（七）博士后制度

自1985年开始，中国试行博士后制度。1992年，国务院又组织全国专家学者评议审定，在全国人文社会科学领域建立16个博士后流动站。当年，中国人民大学法学院被批准设立并开设了中国第一个法学博士后流动站。武汉大学法学院、中国社会科学院法学研究所亦次第陆续开办了法学博士后流动站；此后第二批又批准北京大学法律学系设立博士后流动站。

（八）教师工作制度

在中国，按《教师法》的规定，担任高等院校本科、专科学生教学职务的老师，必须具备本科以上的学历；教师的职称，则分助教、讲师、副教授、教授四级。教师依据本人的教学业绩、科研水平及科研成果情况，提出晋升学术职称的申请，由著名教授组成专家评审、评定职称，决定晋升与否。职称评定后，由相关学校聘任。目前，中国普通高等法律院校均有权评定助教、讲师职称，部分院校有权评定副教授职称，中国人民大学、北京大学等具有评定教授职称的权力。其他院校，则在初审后经中央及各省市教育部门审批。在中国高等院校中，教师在从事法学教学工作的同时，还进行大量的学术研究工作。教学工作有一定的组织形式，各法律院系均按相关专业、课程划分为若干个教学研究室，共同完成教学工作。在科研方面，除教研室或院、系组织的较大的研究项目可共同合作外，教师亦可依个人兴趣、专业进行自己的研究活动。

在中国，教师一直实行退休制度，女士满55岁，男士满60岁退休；教授和副教授则不分性别，一般是60岁退休。有的院校规定教授满65岁退休，教师退休后可享受原薪金85%至100%的待遇，并可享受公费医疗等项福利待遇。

三、中国法学教育的发展构想

近二十年来，中国的变化是巨大而深刻的，这些变化，对中国的未来走向及中国的法学教育都产生了重要影响。近年来，国家的发展、社会的进步已对法学教育提出了更高的要求。“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为国家的基本目标和全民的共识与要求，因此，我们完全有理由对中国法学教育的发展充满乐观的态度。根据司法部《法学教育“九五”发展规划和2010年发展设想》，在“九五”期间和今后15年内，中国法学教育体制改革和发展的目标是：调整教育层次、结构，扩大教育培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；到2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制法制化、规范化，法律人才的培养规模和培养质量基本满足社会的需要。具体说来，我们将在以下几个方面倾注更多的精力，努力达到我们的目标：

第一，在管理体制上，将逐步转变职能，建立起由政府宏观调控、行业与社会监督服务和学校自主办学相结合的新型管理方式与体制；

第二，在办学模式方面，逐步树立动态、开放、多元化的新型办学观念，积极扩大社会参与，形成以政府办学为主体、社会多方参与、多元投入的办学体制，以构建开放、竞争、自律和调控机制为特征的现代法学教育制度；

第三，在层次结构上，将以专科为起点，重点发展本科法学教育，大力发展研究生教育，加快培养社会急需的高层次复合型、外向型法律人才；

第四，在学科建设上，将积极促进法学学科和其他学科之间的相互渗透、交叉和融合，逐步建立起以法科为主、多种相关学科并存的综合性学科体系和专业结构；

第五，在发展规模上，将坚持内涵发展为主的道路，扩大法学教育培养规模，到2000年，法科学生占普通高校在校学生的比例将提高到3%，到2010年，这个比例争取达到4.5%。

第六，积极改革教学方法，更新教学内容，提高教学质量，并进一步加强国家间在法学教育方面的合作与交流，扩大国际视野与国际参与，培养高素质的法律专门人才，为21世纪的中国与世界作出贡献。

[原载《法学家》,1998（5）]

十一届三中全会与中国法学20年

（1999）

一、“解放思想，实事求是”与中国法学20年的发展

在20年前召开的党的十一届三中全会上，中共中央作出了把党和国家的工作重点转移到经济建设上来的战略决策，提出了健全社会主义民主与法制的方针。20年来，以邓小平、江泽民同志为核心的党的第二代、第三代领导人带领全党、全国人民，不断实践、充实和完善十一届三中全会确立的基本方针，在国家政治、经济、文化等各个领域进行全方位的改革，取得了举世瞩目的伟大成就，使中国的面貌发生了巨大变化。在这20年中，作为国家建设的一个重要组成部分，中国的法制、法学和法学教育经历了从恢复到发展、从借鉴到创造的过程，一个生机勃勃、不断走向繁荣的可喜局面已经展现在我们面前。回顾十一届三中全会以来中国法学走过的历程，可以说，这20年是中国法学发展最快、成就最辉煌的20年。

法学是研究法和如何更好地运用法律手段为社会服务的科学。千百年来，人类社会发展的历史已经充分地证明，法学的昌隆与国家、民族的命运紧密相连。一百多年来，中国人民一直在追求建立一个独立、富强的现代法治国家，无数仁人志士为此付出了心力。但是，在内忧外患不断的情况下，我们追求法治国的理想一再破灭，中国的法学也与整个国家一起走过了漫长、曲折和艰辛的历程。

直到20世纪70年代末，中国人民从政治动荡的阴影中走出来，开始用更深邃的目光审视我们周围的世界，用更理性的态度思考我们国家和民族的未来。

回顾20年来中国国家和社会所走过的道路，我们深刻地体会到“解放思想，实事求是”八字方针的历史价值及对中国社会变革所起到的巨大推动作用。“解放思想”，使得我们能够打破旧体制、旧观念的束缚，从而有利于发挥蕴藏在国家和人民中的巨大创造力；“实事求是”，则使我们能够摆脱“左”倾、盲动，告别愚昧和幼稚，以科学的态度、科学的方法进行国家各方面的建设。应该说，过去20年中国法学的发展，正是十一届三中全会以后发动的思想解放运动的直接成果。从宏观上看，中国法学及法学教育过去20年的发展，大致可以分为三个阶段：

首先是清理、反思，逐渐打破法学禁区，全方位开展法学研究。十一届三中全会以后至20年代前半期，配合全国范围的“拨乱反正”工作，法学领域也率先开展了关于法的阶级性与继承性、关于法治与人治等一系列根本性问题的大讨论。广大法学工作者纷纷撰文，对“法律虚无主义”、“人治”观念、片面强调法的阶级性等“左”倾观念及其危害进行深刻的清理、反思，并在此基础上，以极大的热情全面开展学术研究，宣传社会主义民主和法制意识，使十一届三中全会确立的“健全社会主义民主、加强社会主义法制”的方针在理论上得到充分阐发。

其次是恢复、借鉴，初步建立起有中国特色的法学体系。（20世纪）20年代中期以后，随着改革开放的逐渐深入，我国的法学研究也进入一个由恢复、借鉴，到吸收、消化的过程。在这一时期，通过法学工作者的不断努力，新中国成立后奠定的马克思主义法学的基本原理、原则得以恢复。同时，法学界也以更开放的态度对待外国的特别是西方国家的法律制度和法学理论，采用“派出去”和“请进来”的办法，扩大和国外同行的交流与合作，扩大了我们的视野，也增强了信心。这一时期的法学研究活跃，数以千计的法学著作和众多的学术论文问世，我国的法学事业由此奠定了扎实的基础。

最后是发展、创造。进入90年代，特别是邓小平同志南方谈话发表以后，以江泽民同志为核心的党中央以更开阔的视野、更恢宏的气势，加大力度推进改革，使中国开始进入国家和社会发展的“快车道”。法学界也适应形势发展的需要，针对改革开放环境下国家、社会发展的一些重大课题，从法的角度开展更深入的研究，为国家的重大政策提供理论上的论证和支持。同时，法学学科在这一时期内，也以更开放的姿态进行内部体制的调整和改革，并全方位地展开对外交流和合作。经过不懈的努力，到目前，一个具有中国特色的、生机勃勃的社会主义法学业已展现在世人面前。

20年改革开放，造就了开放且充满生机的中国法学，法学工作者一直以极大的责任心服务于现代国家建设和社会发展。20年中，在国家和社会每一个重大转折点上，法学工作者的前瞻性研究都发挥了重要的作用。从最初关于人治和法治、法的阶级性和社会性、中外合营企业和经济特区、家庭联产承包责任制、加强经济法制的讨论，到呼吁公民、企事业组织尤其是国有企业的独立民事主体地位及其财产权保护；从以人权保护为契机而强调无罪推定、法无明文不为罪，到依法行政、致力于司法公正，把依法治国作为党和国家的基本方略，乃至最终实现有中国特色的民主宪政，在这些国家和社会的历史性进步之中，都留下了法学家们的印迹。法学在中国新时期的改革和发展中，起到了不可或缺的促进作用。

二、社会主义法学体系的建立

党的十一届三中全会是新中国法学复兴、繁荣的转折点。新中国成立以后，我国的社会主义法学虽然一度有了一定的发展，但由于受国家政治生活中存在的“左”倾思想和“法律虚无主义”的影响，法学研究和法学教育都存在不少欠缺。在法学研究方面，不仅受苏联法学体系、观念的影响较大，而且泛政治化乃至“左”倾也比较明显。在法学教育方面，规模较小。至“文化大革命”爆发，中国的法学事业很快被动乱的狂涛摧残殆尽。党的十一届三中全会以后，民主和法制建设被置于国家政治生活的重要位置，我国的法学研究和法学教育事业获得了新的生机。

（一）学科体系逐渐完备

法学学科体系完善与否，是衡量一个国家法学发展水平的重要标志之一。经过20年的实践和探索，我国法学学科体系在不断调整和适应中走向完善和成熟。目前，我国已经形成了比较完整、科学和稳定的法学学科分类布局，理论法学、应用法学、国际法学门类齐全。在理论法学中，包括法理学、法律史学、宪法与行政法学。在应用法学中，除传统的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等部门外，还适应国家和社会发展的需要，逐渐形成了经济法学、知识产权、行政诉讼、环境与资源保护、物证技术、军事法学等新的学科，与市场经济紧密相关的商法也从民法中相对分离出来。同时，法哲学、法社会学、法律经济学、比较法学、传统法律文化、法制系统工程、科技法学等法学子学科、边缘学科也渐次成型，而且大多成为学术研究的新热点。1997年，国家教育部根据法学学科发展的情况，对原有学科专业目录进行了适当调整，使法学各学科的布局更加合理和科学。同时，教育部经过充分论证，已经确定了法学专业本科教学的14门核心课程，包括法理学、中国法制史、中国宪法、行政法与行政诉讼法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、环境与资源保护法等，加上其他必修、选修课程的配合，形成了一个传统与革新并重，既吸收人类优秀文化遗产又具有中国特色，能够适应国家和社会发展需要的完整的学科体系。在法学研究不断发展的同时，我国法学研究的队伍也在不断地壮大，研究水平有了很大的提高。在许多领域，我国的研究者已经完全具备了与世界接轨的水平和实力。

（二）法学教育事业空前发展

法制建设的基础在于法律人才的培养。作为国民教育重要组成部分的法学教育，在十一届三中全会以后的良好社会环境中得到了空前的发展，一个以培养“以法治国，建设社会主义法治国家”所需人才为宗旨，符合建立社会主义市场经济和发展社会主义民主政治的时代要求，具有中国特色的现代法学教育体系已经初步形成。

（1）法学教育规模迅速扩大

1958年以后，特别是“文化大革命”长达十年的浩劫，使我国的法学教育受到毁灭性的冲击，法学教育机构纷纷被撤销，法学教师大部分被下放劳动，法律人才的培养实际上被迫终止。“文化大革命”结束以后，法律人才青黄不接，一度成为制约国家法制建设的一个重要问题。邓小平同志在1980年1月16日举行的中央干部会议上就曾指出：“干部构成不合理，缺乏专业知识、专业能力的干部太多。具有专业知识、专业能力的干部太少。比如现在我们能担任司法工作的干部，包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察，起码缺一百万。可以当律师的，当法官的，学过法律，懂得法律，而且执法公正、品德合格的专业干部很少。”江泽民同志也多次在重要文件和重要讲话中强调法学教育和人才培养的重要性。所以加速培养法律人才是拨乱反正后一项紧迫的工作。自70年代末以来，在以邓小平、江泽民为代表的党和政府的高度重视与直接关怀下，我国法学教育的规模以空前的速度扩大。目前全国有330余所普通高等院校设置了法律院系或法律专业，在校生达6万余人，占全国普通高校在校生总数的2.2%；已建成成人高等政法院校、系（专业）150多所，全国成人高校在校法科学生约为8.6万人，占成人高校在校学生总数的4.6%。中等法律职业教育也得到了较大的发展，目前在校中专法科学生约有2.2万人。

（2）法学教育的层次日趋齐全，结构亦日臻完善

自70年代末恢复法学教育以来，经过长期的努力，我国法学教育结构失衡、层次欠缺、形式单一的状况有了根本性的改观。目前，我们已经基本建立了由普通高等法学教育、成人法学教育、法律职业教育构成的多渠道、多形式、多层次的法学教育体系。通过这种层次齐全、结构合理、形式多样的法学教育体系，我们不仅可以以培养中专生、大专生、本科生、第二学士学位生、硕士研究生、博士研究生乃至博士后研究人员等非常完整的正规学历教育为主渠道，而且还有各种专业证书、岗位证书、职业资格证书等非学历教育作为补充。同时，近年来还形成了高级法官、高级检察官的培训、培养制度，以及上自高层领导、下至普通百姓的法律知识普及、教育制度。

（3）法学学科学位制度从无到有，成效显著

十一届三中全会以前，我国法学教育领域虽有学历教育，但没有正规的学位制度。自1981年开始，逐渐形成了一套既与国际惯例接轨又具中国特色的正规的法学学科学位制度，包括法学学士、法律硕士专业学位、法学硕士和法学博士学位制度。目前，所有设置法学本科专业的学校均有权授予法学学士学位，43所法律院校具有法学硕士学位授予权，共有硕士学位点201个，9所院校可以授予法学博士学位（另有中国社会科学院），共有博士点36个。与此同时，与学位制度相衔接的法学学科博士后制度的发展也初具规模，全国已经建立起4个法学博士后科研流动站。据初步统计，全国已有6572人获得法学硕士学位，333人获得法学博士学位。此外，为加速培养应用型高层次法律人才（法官、检察官、律师等），我国已于1996年开始参照美国法学院培养JD的模式，增设了法律硕士专业学位，招收和培养“法律硕士专业学位研究生”，从而进一步丰富和完善了我国的法学学科学位制度，推进了加速培养应用型、复合型高层次法律人才的进程。

（4）法学教育的内容不断更新，教学质量明显提高

在十一届三中全会以前的近三十年时间内，由于受“法律虚无主义”的影响，以及国家缺乏完备立法等状况的制约，我国的法学教育在内容上曾长期沿用苏联的体系、内容和观点，讲授诸如“苏维埃国家法”、“苏维埃刑法”、“苏维埃民法”、“国家与法权通史”等课程，不仅形式单一，而且与我国的具体情况、实际问题脱节。党的十一届三中全会以后，在邓小平法制思想的指导下，我国法学界以改革的精神、探索的勇气对旧的法学体系和内容进行了根本性的改造。经过一段时间的努力，我国法学教育的内容有了根本性的改观：一方面，经济法、行政法与行政诉讼法、知识产权法、国际经济法、商法等与国家经济发展密切相关的新学科迅速形成并得到快速发展；另一方面，在刑法、民法等传统学科中，教学的内容也得到不断的充实和提高。此外，随着教学改革不断取得成效，法学学科的教学方式愈来愈生动活泼，模拟法庭、案例讨论、课堂辩论等灵活多样的教学方式被越来越多地运用到课堂教学中。与20年前相比，当前我国法学教育的规模、质量、水平、效益都发生了根本性的变化。

三、法学全面为国家建设和社会发展服务

十一届三中全会以来的20年中，我国社会主义法学的复兴、繁荣和发展，始终坚持了一个正确的方向，即全面为国家建设和社会发展服务，为社会主义建设不断提供理论论证和法律支持。这是由我国社会主义法学自身的性质和历史赋予的重大使命所决定的，也是我国法学得以不断繁荣的内在动力和根本保证。从宏观上看，中国法学过去20年来服务于国家建设和社会发展，主要体现在三个方面：

（一）服务于社会主义市场经济，努力建立市场经济法律秩序

十一届三中全会以后，以邓小平、江泽民为核心的党中央确立了建立社会主义市场经济体制的方针。建立市场经济体系，要求有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，而这些法律又必须符合和表现市场经济规律的要求；在市场经济活动中，法律必须具有崇高的权威，国家必须严格依法治理经济。这两方面的有机结合，构成了社会主义市场经济法治建设的基本内涵。近年来，法学界围绕着建立社会主义市场经济这一中心议题，就“政企分开”、“宏观调控”、“市场经济就是法治经济”、“产权制度”、“国有企业问题”等与市场经济密切相关的一系列重大理论和实践问题进行了积极、深入、富有成效的讨论和宣传，树立了适合于社会主义市场经济的平等、自由、等价、利益的新观念，推动了社会主义市场经济法律体制的建立和完善。在充分吸纳法学界研究成果的基础上，近年来我国立法机关制定了数以百计的适用于社会主义市场经济的法律、法规，其中包括确立市场主体资格的法律，如公司法、中外合资企业法等；有关维护市场秩序、规范市场行为的法律，如反不正当竞争法、消费者权益保护法等等。实践证明，社会主义市场经济法律体系的初步建立，对于我国近年来经济的快速发展和社会的稳定，发挥了不可低估的作用。

（二）服务于国家政治建设，促进社会主义民主政治

社会主义民主政治的建立和完善，是与社会主义市场经济建设同等重要的问题，是社会主义制度的基本内容之一。我党对这一问题一直极为关注，邓小平、江泽民同志都曾针对这个问题发表过重要讲话。法学界关于这一问题的持续和深入的讨论，对于社会主义民主政治的发展，也发挥了积极而深刻的影响。

第一，在民主制度方面，法学界提出了关于民主权的概念，由强调民主的内容，进而也注重民主的形式，具体探讨了我国社会主义国家的国体、政体等问题，为近年来的政治体制改革提供了可靠的理论支持。特别是基层民主的提出，直接推动了基层直接选举制度的展开和推广。

第二，在法治方面，十一届三中全会以后，法学界展开了一场关于“人治”和“法治”的大讨论，最终确立了以法治国的观念。经过长时间的讨论和宣传，以法治国已经成为全国人民的共识和要求。党的十五大正式明确地提出了建设社会主义法治国家的构想。为实现这一理想，国家立法机关近年来制定了大量的法律、法规，加强对政府行为的规范，强化对公民权益的保护，使“以法治国”有了基本的保障。

第三，提出了依法行政的观念。政府是国家社会的日常管理机构，政府的工作是否廉洁、有效，直接关系到社会生活的每一个方面。为克服计划经济下的种种弊端，法学界曾就政府机关必须依法行政的理论与实践问题进行了热烈的讨论，逐渐在全民中树立了依法行政的共识。为实现这一政治改革的目标，国家立法机关制定了行政处罚法、行政诉讼法、国家赔偿法等一系列法律、法规，规范政府行为，将政府行为纳入合理、有序、公正和有效的轨道，切实保障公民和法人的合法权益。

第四，建立法律监督机制。对拥有国家权力的机关和人员进行有效的法律监督，是社会主义民主和法治的基本要求与重要内容，也是过去20年来我国法学界一直关注的一个重大课题。由于法学界和全社会的共同努力，我国逐渐建立起了具有中国特色的法律监督机制，这一机制体现为在中国共产党领导下，以全国人民代表大会及其常务委员会为主体，以合理分权、相互制约为内容的国家权力监督机制。

第五，加强人权保障。人权问题是社会主义民主政治中的一个基本问题。由于种种原因，这个问题一度在国际交往中引人注目。近年来，中国法学界逐渐打破这一禁区，就与人权相关的一系列理论和实践问题进行了深入而有成效的研究讨论，取得了可观的研究成果。这些研究上的进展，对于我国法律体系中的人权保障制度的完善发挥了重要的推动作用。经过一段时间的努力，目前我国除对一般公民权利的保障有了重大改善外，在刑事立法、司法领域中人权保障制度所取得的进展，更令世人瞩目。如修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的核心内容，规定任何人未经人民法院的审判，不得被认为是犯罪；犯罪嫌疑人第一次被审讯后即可聘请律师提供法律帮助；刑事诉讼采用抗辩式审控模式等比较先进的制度，以充分保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的权利。在新的刑法典中，也首次确立了罪刑法定原则，取消了原刑法中规定的类推制度。这些成就的取得，是与我国法学界的长期努力分不开的。

（三）促进社会主义精神文明建设

社会主义精神文明是社会主义精神生产和生活的成果，它主要表现为全体人民的思想道德素质和科学文化素质逐渐提高，国家的教育、科学、文化事业不断发展。在过去20年中，中国法学的发展也在国家的精神文明建设中起到了特殊的、重要的作用，主要表现为：第一，用法律的形式树立市场经济条件下的社会主义道德意识，促进社会主义市场经济沿着健康的道路发展；第二，打击各种社会丑恶现象，清除道德污染，为国家经济的健康发展提供一个良好的环境；第三，惩治各种腐败现象，发展廉明政治；第四，规范社会主义文化教育事业，提高全民族的文化素质；第五，普及法律知识，健全全民的法律意识，促进整个社会法治意识的提高和法治文明的发展。同时，法学研究的发展、法律理论和法律知识的传播，对社会主义精神文明建设的其他方面，也起着直接或间接的推动作用。

四、中国法学面临的挑战和前景

在过去的20年中，中国所发生的变化是巨大而深刻的。这些变化，必将对中国的未来走向，包括中国法学的未来产生重要影响。回顾十一届三中全会以来中国法学所取得的巨大进步，我们完全有理由感到自豪和振奋。因为我们仅用了20年的时间，就走过了别的时代、别的国家需要百来年时间才走过的道路。这些成就的取得，无疑应该首先归功于党的十一届三中全会以来所确立的正确方针和邓小平理论，归功于以江泽民为核心的党中央的正确领导。但是，如果以更长远的眼光看，我们也应该清醒地认识到，过去20年的努力，仅仅是为国家的发展打下了一个比较好的基础，近年来国家、社会的进步已经清楚地说明，更艰巨、更复杂的任务正在等待着我们。近年来，以江泽民同志为核心的党中央全面总结了国家改革开放以来的成功经验，审时度势，为国家的发展、社会的进步规划了更宏伟的蓝图。江泽民同志在党的十五大报告中明确提出，把“以法治国，建设社会主义法治国家”作为基本的治国方略。这将是一项前所未有的宏伟社会工程，中国的法学将面临更繁重的任务。

首先，中国法学界将继续坚持实事求是、理论联系实际的良好作风，以科学的态度，面对国家建设和社会发展的需要，进行扎实的理论研究，用大量的、优秀的科研成果继续为国家建设、社会发展提供理论的论证和支持。过去的经验证明，在国家建设、社会发展的一些重要关头，法学界的理论论证和宣传往往能够发挥重要的作用。以法治国、建设社会主义法治国家，涉及的问题复杂，许多问题是以前没有遇到过的，因此，理论的突破有时是关键的因素。这就需要法学研究者们以科学的态度、探索的勇气，研究新问题，提出新方案，为法治国家的建设提供理论上的建议、支持。

其次，在法学领域内部，也将面临一系列的改革和挑战。经过20年的发展，中国的法学研究和法学教育的面貌发生了很大变化，但也应该承认，在许多层面，还存在着旧体制留下的弊端。因此，法学领域内部的改革，包括管理体制、思想观念，法学教育的规模、人才培养的层次以及学科建设等各个方面的改革，将是中国法学面临的重要课题。

最后，进一步加强国际交流和合作，与世界法学接轨，将是中国法学事业的一个紧迫的课题。即将到来的21世纪，将是一个高度信息化、高度开放的世界。对于中国法学来说，只有民族的，才是国际的；只有开放的，才是现代的。在过去20年中，随着国家的改革开放，中国的法学已经有了对外开放的基础。但就整体而言，在人才、学术水平、开放程度等方面，还存在一些问题。提升整体水平，扩大对外开放，参与国际竞争，将是21世纪中国法学的一个重点课题。

值此世纪之交，回顾中国百年来的强国之路，回首十一届三中全会以后20年中国法学所走过的辉煌历程，我们有理由为中国法学所取得的成就感到欣慰和自豪。展望即将到来的21世纪，我们也完全有理由对中国法学的未来充满信心。

[原载《法学家》,1999（2）]

新中国法治五十年论略

（1999）

新中国法治建设大致可以分为四个阶段。从1949年10月至1957年5月，为创立时期。在此期间，新中国的立法、司法、法学教育与法学研究都有巨大的发展，但也存在“左”倾思想及法律虚无主义的因素。1957年“反右”开始至1966年“文化大革命”爆发，是曲折发展时期。法制建设的消极表现是：党的“政策”取代国家法律，法制建设停滞不前，法律理论与现实矛盾。1966年至1976年，是中国法制遭到全面破坏时期。1976年以后，特别是改革开放以后的20年，是中国社会主义法治建设的辉煌时期。在此期间，国家立法工作获得突破性发展，社会主义法学教育和法学研究亦成绩斐然。

健全的法制是现代社会文明的基石。千百年来，人类社会发展的历史已经充分证明，法制建设的完善、法学的昌隆与一个国家、一个民族的命运紧密相连。一百多年来，中国人民一直在追求建立一个独立、富强的现代法治国家，无数仁人志士为此付出了心力。但是，在内忧外患不断的情况下，我们追求依法治国的理想一再破灭，包括法学研究、法学教育等重要内容在内的法治建设事业也与整个国家一起走过了漫长、曲折和艰辛的历程。直到本世纪70年代末，中国人民从政治动荡的阴影中走出来，开始用更深邃的目光审视我们周围的世界，用更理性的态度思考我们国家和民族的未来，我国的社会主义法治建设，包括立法、司法、法学研究和法学教育，也由此进入一个全新的、充满希望的境界。在喜庆伟大的中华人民共和国50华诞之际，对新中国法治50年作一总体回顾，有着特殊的意义。

一、新中国法治的创立时期（1949年10月至1957年5月）

在新中国成立以后的最初几年，全国人民以饱满的政治激情投身于人民共和国的各项建设中，一种崭新的社会主义的新中国法治，也在蓬勃兴旺的建设浪潮中逐渐成形。这种开创性的建设，其意义是非常巨大的。所以，在创立时期的种种创造，往往最让人难以忘怀。

为适应社会主义改造和经济建设发展的需要，中央人民政府在新中国成立伊始就相继制定颁布了《中华人民共和国婚姻法》（1950年4月13日）、《中华人民共和国工会法》（1950年6月29日）、《中华人民共和国土地改革法》（1950年6月30日）、《中华人民共和国惩治反革命条例》（1951年2月20日）、《中华人民共和国惩治贪污条例》（1952年4月18日），以及禁毒禁烟、战犯和罪犯改造等重要法规，初步建立了社会主义的法治秩序，促进了各项事业的顺利发展。

1954年9月20日新中国第一部《宪法》诞生，为新中国的法治建设奠定了基础。同时还颁布了《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》与《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》，将国家机构和司法机关纳入法治化的轨道。

在司法领域，这一时期的成就也是巨大的。到1950年6月，除解放较晚的西南地区，全国5大区连同老解放区，共建立人民法院1566个，占应建数的四分之三强。同年3月首先在天津建立区人民法院，受理一审案件，便利人民诉讼。1951年4月，成立了最高人民法院及其6个分院，50个省级人民法院，加上新建的891个地方人民法院，共有2458个。尚未建立人民法院的县还有124个。随之设立了各级检察机关，大行政区检察署5个，省级行署、市级检察署50个，专区检察分署51个，县（市）检察署352个。从1954年到1956年，全国共成立法律顾问处八百多个，设立律师协会19个，从业律师近三千人。并在各地建立了人民调解委员会制度和公证机关。在总结这一时期司法机关工作的基础上，于1951年和1953年成功地召开了两次全国司法工作会议，进一步促进了全国司法工作的健康发展。

随着国家各项工作逐渐走上正常轨道，新中国的法学教育、法学研究工作也次第展开。1950年，新中国创办的第一所正规的高等法学教育机构中国人民大学法律系正式招生。自1954年，一些政法院系经过重新组合以后也陆续开展工作。但由于受国家政治生活中存在的“左”倾思想和“法律虚无主义”的影响，当时的法治建设与法学研究、法学教育也存在不少欠缺。例如在法学研究方面，不仅受苏联的法学体系、观念的影响较大，泛政治化乃至“左”倾的痕迹也比较明显。在法学教育方面，不仅规模小，在人才培养体系方面也受苏联模式的影响至深。中国人民大学法律系成为当时有代表性的高等法学教育单位。

二、新中国法治的曲折发展时期（1957年6月至1966年4月）

由于种种原因，从1957年“反右”扩大化开始，党内“左”倾错误和个人崇拜等不良因素逐渐膨胀，开始给包括法治建设在内的各项社会主义事业带来巨大的损害。在党内，从中央政治局、中央委员会到基层的民主生活遭到严重损害。个人专断和个人崇拜的不良倾向日益发展起来。这些不良因素对当时法治建设也产生严重的侵蚀，主要表现在：

（一）党的“政策”取代国家法律

新中国成立以后，中国共产党是执政党，是领导社会主义建设事业的核心力量。某项决议或计划在党的中央委员会全体会议上讨论通过后，由国务院将其具体化以后或直接提请全国人民代表大会审议，审议通过后作为国家意志在全国推行。这是正常的、正当的程序。新中国成立初期关于国民经济发展计划和国家的财政预算多是采用这种程序来完成的。但是，在1957年以后，由于党内民主生活开始不正常，许多法律的程序被有意无意地扔到一边，党的某项政策往往仅经党的中央委员会或中央政治局扩大会议形成决议后，未经最高国家权力机关的批准或确认便作为国家意志向全国推行。如1957年的“反右”斗争，1958年的“大跃进”运动和人民公社化运动，以及1963年冬到1964年春进行的“四清”、“五反”运动，都是全国范围内的大规模的群众运动，而关于进行这些运动的决议又都是在中国共产党的中央委员会全体会议以及中央政治局扩大会议上形成的。

更有甚者，有些政策仅是在党的一般工作会议上形成决议后，便作为全党、全国的方针、政策加以贯彻。如1958年3月9日至26日在成都召开的有少数中央领导和部分省市的负责同志参加的工作会议，该会议通过了《关于1958年计划和预算第二本帐的意见》和《关于把小型农业合作社适当地合并为大社的意见》。这次工作会议虽然不具备决定党和国家重大事项的资格，但通过的决议同样在全国得到了贯彻。

党的政策是制定国家法律的依据，党领导人民制定法律并领导人民执行法律。由于我党历史上习惯于用政策来指导革命，而这段时间进行的接二连三的群众运动又使政策比法律显出更多的优越性，而领袖个人与党在人们心目中的崇高地位使人们更容易产生“政策至上”的观念，政策从背后直接走到前台便是理所当然的，政策向法律转化的程序性规定便是多余的了。

（二）法治建设的停滞不前

对法治建设的忽视首先是因为党的指导思想发生了严重的失误。“反右”斗争开始后，毛泽东同志不断修正党的八大关于我国社会主要矛盾的认识，将社会的主要矛盾归结为无产阶级和资产阶级的矛盾以及社会主义道路和资本主义道路的矛盾，并把阶级矛盾扩大化和绝对化。关于法治建设的基本指导思想也随之发生了变化。毛泽东在1958年曾说过：不能靠法律治多数人，多数人要靠养成习惯，一搞“大跃进”就没时间犯法了。对于人民内部的矛盾，一般都应采取整风的办法来解决。在当时党内高层，认为法治的功能仅仅限于对敌专政、惩罚犯罪分子。受这种思想的影响，即使在对敌专政领域，《宪法》和《人民法院组织法》中规定的一些民主原则和法治原则，也被当作“右派错误”而加以批判。

1957年“反右”运动开始，“大跃进”、人民公社化运动、“四清”等新的社会改革运动仍然采用大规模群众运动的形式，政策依然是各种运动的主要行动指南。重政策、轻法律的观念不但没有改变，反而有了进一步的发展，长期以政策代替法律，政策成为最高的思想和行为标准，法律始终处于次要的地位。1959年5月确定的政法工作路线是“服从党委领导，依靠人民群众，参加生产劳动，为全党全国中心工作服务”。这在客观上极大地损害了国家司法机关的地位，直接导致了法律虚无主义的进一步蔓延，国家的法律、法规往往被束之高阁。在立法方面，1957年10月至1963年，全国人大共制定了四百六十多件法律、法令和其他法规，只相当于1951年一年的立法数量。

在司法制度方面，则表现为初步正规化的，比较合理的司法组织机构被不正常地合并、精简或取代。继1957年8月铁路与水上运输法院被撤销之后，1959年4月，司法部、监察部也被撤销。1960年11月，最高人民法院、最高人民检察院和国务院公安部合署办公，由公安部党组统一领导，从而在最高层次上进一步削弱了司法体制。1954年《宪法》规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”以及其他法律和法规共同确立的司法独立原则，被批判为“右派分子借口审判独立，反对党的领导，以法抗党”。检察机关的“垂直领导”制度也被改为“双重领导”。伴随“忽视法治的群众性”的声讨，一度形成国家司法机关和人民群众共同“办司法”的超常格局。1957年7月，中央规定地方司法机关向地方党委负责。辩护制度、律师制度被批判为“替坏人说话，敌我不分，为阶级敌人开脱、掩护”；“公民在法律面前一律平等”被指责为“抹杀法律的阶级性，同反革命讲平等”；强调依法办事和司法独立被批判为“法律至上”的资产阶级观点，是“不要党的政策，搞法律孤立主义”。

（三）法律理论与现实的矛盾

从1957年“反右”斗争开始，对基本的法律理论和原则，先是理论上作为“反党，反社会主义”言论加以批判，继而在实践中放弃乃至公开违反，使现实与法律理论产生了严重的矛盾。

如1954年《宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”。全国人民代表大会的职权之一便是“监督宪法的实施”。而实际上，宪法理论与现实的矛盾首先便表现在这一监督宪法实施的机关上。第一、二、三届全国人大的任期都超过了法定期限，在1957年至1965年这段时间，全国人大共召开了六次会议，包括一届第五次会议，二届第一、二、三、四次会议和三届第一次会议。六次会议都没有严格地完成听取和审议有关工作报告和决定重大事项的职责，其中二届第三、四次会议还被严重推延。人民代表大会的地位和作用被严重削弱。

公民的权利在现实中也受到了侵害，连宪法规定的基本权利都难以得到保障。宪法规定公民的人身自由不受侵犯，非经人民法院决定或者人民检察院批准不受逮捕。而实际上，在大规模群众运动中，有的公社、工厂（场）随便捕人，有的单位还自己搞拘留、劳教。60年代中期，从捕人到审判均由党委或政法党组决定。司法过程中的基本程序和诉讼制度大都不同程度地被否定。1954年《宪法》还规定“公民有居住和迁徙的自由”，但1961年11月31日内务部、公安部党组提出了《关于坚决制止人口自由流动问题的报告》。同日，公安部提出《关于十项治安措施的报告》。公民的这一权利实际上成为空文。

总之，在这段时期里，宪法及其规定的一些基本制度及公民的基本权利都还在，但部分由于“左”倾思想的错误和群众运动的事实，部分由于现实物质条件的欠缺，许多宪法规定在现实中得不到实现。宪法在现实中的状况，使人们对宪法由崇拜、满怀希望而变为失望乃至不信任。同时，对宪法态度的改变又助长了“法律虚无主义”的思想。无法可依和有法不依的实际情况，再加上对一系列正确的法治原则的错误批判，使我国社会主义法治建设过程中断，并开始了对民主法治的严重破坏，而且愈演愈烈，最终导致“文化大革命”10年中社会的动荡和混乱。

三、新中国法治的全面破坏时期（1966年5月至1976年10月）

1966年，“文化大革命”爆发，中国的法治建设和法学事业很快被动乱的狂涛淹没。中国人民在新中国成立以后取得的各项政治成果，包括尚未成熟的法治事业，在长达10年的动乱中被破坏殆尽。

（一）立法工作陷于停顿，司法依据混乱

“文化大革命”10年中，作为唯一享有国家立法权的全国人大除1975年1月通过了一部充满浓厚“左”倾色彩的《宪法》外，未制定任何法律。1966年7月，第三届全国人大常委会第33次会议决议无限期地延期召开全国人大三届第二次会议。从1967年年初开始，随着各地革命委员会的成立，地方人大的法定地位和权力也被取代。“文化大革命”中作为司法依据适用的，除个别从“文化大革命”前沿用下来的法规外，主要是“文化大革命”中制定的政策性“文件”。如1967年1月13日中共中央、国务院发布的《公安六条》等，这些“文件”数量多、内容杂，大多是随着运动的进展，按照各个时期的需要制定的，因而时间性十分明显，同类内容的文件往往集中在同一时期。由于“文化大革命”期间整个国家处于波动状态，各方面情况容易发生变化，而这类文件又大多是针对特定情况下的特定事项而发的，所以有效期一般较短，且常有昨是今非、彼此抵触的情况。严格地讲，这些文件都不具备作为法律所必须具备的要素，其中多数也不是由有立法权的机关制定或授权制定的。但在“文化大革命”时期的中国，它们确实具有类似法律，甚至超越法律的效力。公安司法机关处理案件，所依据的首先是这些文件的规定，其次才是国家常规法律，这些文件实际上成了“文化大革命”时期的“特别法”。

（二）司法系统遭到破坏，工作质量降低

由于公、检、法系统曾因被否定而受到冲击批判，再加上大环境的影响，司法系统受到很大破坏。不仅在机构和人员方面元气大伤，本来就不十分健全的制度也被冲得零落不堪，办案效率和质量都比“文化大革命”前下降，不能正常发挥其应有的职能。社会秩序的混乱，也给司法工作造成种种困难。在这样的社会环境中，即便是有完备的法律，也很难正常实施。民事司法进一步萎缩，刑事司法因上述原因，造成了大量的冤、假、错案。

从1967年开始，全国出现了一股“砸烂公、检、法”的潮流，有些省报还专为此发表社论。一时间，司法系统的许多人员被戴上了“特务”、“反革命”等反动分子的帽子，如北京市公安局有1693人被戴上“特务”和“反革命”的帽子，其中72人被隔离审查；而广东省有22%的法院人员被隔离审查；陕西省281个公安部门、111个检察机关、61个法院受到冲击。直到1971年才相对有所恢复。

四、新中国法治的恢复和发展时期（1976年10月至1999年）

1976年，给国家和民族带来深重灾难的“文化大革命”基本结束。中国人民开始用清醒的头脑思考国家、民族的未来，一场极为深刻的社会变革的时机开始到来。1978年5月1日《光明日报》发表特约评论员文章《实践是检验真理的唯一标准》，标志着一场深刻的、意义深远的思想解放运动的开始。这种思想解放，为新时期法治建设的蓬勃发展奠定了重要的思想基础。4个月后，《人民日报》发表特约评论员文章《民主与法治》，指出：“当前，我们十分需要这样的社会主义的《刑法》和《民法》，以便司法部门量刑有准，执法有据。同时，我们也十分需要社会主义的诉讼法，使人民有冤能申，有理能辩，有权根据法律的规定，进行诉讼，以保卫自己的合法权利。”1978年12月13日邓小平同志在中共中央工作会议闭幕会上的讲话——《解放思想，实事求是，团结一致向前看》中，进一步强调了社会主义法治问题。他指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等，经过一定的民主程序讨论通过，并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”邓小平同志的讲话，为此后20年社会主义法治理论的建设，为加强社会主义法治指明了道路。

（一）“解放思想，实事求是”与中国法治建设20年的新发展

20年来，以邓小平、江泽民同志为核心的党的第二代、第三代领导人带领全党、全国人民，不断实践，充实和完善党的十一届三中全会确立的基本方针，在国家政治、经济、文化等各个领域进行全方位的改革，取得了举世瞩目的伟大成就。在这20年中，作为国家建设的一个重要组成部分——中国的法治建设和法学教育经历了从恢复到发展、从借鉴到创新的过程，一个生机勃勃、不断走向繁荣的可喜局面已经展现在我们面前。回顾十一届三中全会以来中国法治建设走过的历程，可以说，这20年是中国法治建设发展最快、成就最辉煌的20年。

回顾20年来中国国家和社会所走过的道路，我们深刻地体会到“解放思想，实事求是”八字方针的历史价值，以及其对中国社会变革所起到的巨大推动作用。“解放思想”使得我们能够打破旧体制、旧观念的束缚，从而有利于发挥蕴藏在国家和人民中的巨大创造力；“实事求是”则使我们能够摆脱“左”倾、盲动，告别愚昧和幼稚，用科学的态度、科学的方法进行国家各方面的建设。应该说，过去20年中国法治建设的发展，正是党的十一届三中全会以后思想解放运动的直接成果。

1．清理、反思，逐渐打破法学禁区，全方位开展立法和法学研究

党的十一届三中全会以后至80年代前半期，配合全国范围的“拨乱反正”工作，法学领域也率先开展了关于法的阶级性与继承性、关于法治与人治等一系列根本性问题的大讨论。广大法学工作者纷纷撰文，对“法律虚无主义”、“人治”观念、片面强调法的阶级性等“左”倾观念及其危害进行深刻的清理、反思，并在此基础上，以极大的热情全面开展学术研究，宣传社会主义民主和法治意识，使党的十一届三中全会确立的“健全社会主义民主，加强社会主义法治”的方针在理论上得到充分阐发，为这一时期的频繁立法工作奠定了思想理论基础。在思想问题解决以后，中国人民追求法治的热情极大地迸发出来，国家的各种法律、法规以前所未有的速度和规模被制定出来。据初步统计，从1978年11月至1999年4月以来的20年中，我国经全国人大及其常委会制定的基本法律、国务院颁布或批准颁布的行政法规和法规性文件即有1119件之多。其中，现行有效的宪法类法律、法规102件，刑事类法律、法规10件，民商类法律、法规89件，行政类668件，经济类235件，诉讼类15件，这些立法涵盖宪政及国家机构组织、行政、刑事、民商、经济、诉讼、环境保护、社会保障及对外关系等国家生活、社会生活的各个领域。通过制定这些基本法律、法规，我国的政治、经济和公民个人生活都被纳入正常轨道，国家的“长治久安”有了基本的保障。

2．服务于社会主义市场经济，努力建立市场经济法律秩序

党的十一届三中全会以后，以邓小平、江泽民为核心的党中央确立了建立社会主义市场经济体制的方针。建立市场经济体系，要求有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，而这些法律又必须符合和表现市场经济规律的要求；在市场经济活动中，法律必须具有崇高的权威，国家必须严格依法治理经济。这两方面的有机结合，构成了社会主义市场经济法治建设的基本内涵。在充分吸纳法学界研究成果的基础上，近年来我国立法机关制定了数以百计的适用于社会主义市场经济的法律、法规，其中包括确立市场主体资格的法律，如《民法通则》、《公司法》、《中外合资企业法》等；有关维护市场秩序，规范市场行为的法律，如《合同法》、《票据法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等等。从1993年3月到1998年2月，八届全国人大及其常委会通过了四十多个有关市场经济的法律，其中的宪法修正案明确规定：“国家实行社会主义市场经济。”实践证明，社会主义市场经济法律体系的初步建立，对于我国近年来经济的快速发展和社会的稳定，发挥了不可低估的作用。

3．初步建立起有中国特色的“依法治国”的法律制度和法学体系

80年代中期以后，随着改革开放的逐渐深入，我国的法学研究也进入一个由恢复、借鉴到吸收、消化的过程。在这一时期，通过法学工作者的不断努力，新中国成立后奠定的马克思主义法学的基本原理、原则得以恢复；同时，法学界也以更开放的态度对待外国的，特别是西方国家的法律制度和法学理论；采用“派出去”和“请进来”的办法，扩大和国外同行的交流与合作，扩大了我们的视野，也增强了信心。这一时期的法学研究活跃，数以千计的法学著作和众多的学术论文问世，为新时期法治建设和法学事业的发展奠定了扎实的基础。进入90年代，特别是邓小平同志南方谈话发表以后，以江泽民同志为核心的党中央以更开阔的视野、更恢宏的气势，加大力度推进改革，使中国开始进入国家和社会发展的“快车道”。

第一，在民主制度方面，法学界提出了关于民主权的概念，由强调民主的内容，进而也注重民主的形式，具体探讨了我国社会主义国家的国体、政体等问题，为近年来的政治体制改革提供了可靠的理论支持。特别是基层民主的提出，直接推动了基层直接选举制度的展开和推广。经过长期的理论探讨和社会实践，在过去20年中，我国先后对《宪法》进行了四次修正，逐步完善国家的政治制度和基本经济制度，为国家经济的持续发展提供了有力的宪法保障。

第二，在法治方面，党的十一届三中全会以后，法学界展开了一场关于“人治”和“法治”的大讨论，最终确立了以法治国的观念，经过长时间的讨论和宣传，以法治国已经成为全国人民的共识和要求。1982年12月4日，五届全国人大通过新《宪法》，重新确认了“法律面前人人平等”的原则，特别强调“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。党的十五大正式明确地提出了建设社会主义法治国家的构想。为实现这一理想，国家立法机关近年来制定了大量的法律、法规，加强对政府行为的规范，强化对公民权益的保护，使“依法治国”有了基本的保障。1999年3月，九届全国人大常委会作出的宪法修正案明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”

第三，提出了依法行政的观念。政府是国家社会的日常管理机构，政府的工作是否廉洁、有效，直接关系到社会生活的每一个方面。为克服计划经济下的种种弊端，法学界曾就政府机关必须依法行政的理论与实践问题进行了热烈的讨论，逐渐在全民中树立了依法行政的共识。为实现这一政治改革的目标，1992年以后，国家立法机关制定了《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等一系列法律、法规，以规范政府行为，将政府行为纳入合理、有序、公正和有效的轨道，切实保障公民和法人的合法权益。

第四，完善司法体制，建立法律监督机制。改革开放以后，国家和政府迅速恢复了为“十年动乱”所破坏的正常司法体系，并逐渐完善了人民法院的审判制度，加强了人民检察院的建设。为适应国家经济发展的需要，人民法院在原有的刑事审判庭、民事审判庭的基础上，逐渐增设了经济审判庭、知识产权审判庭、控申庭、执行庭等机构，并设立了铁路法院、海事法院、军事法院等专门法院，与普通法院系统相配套。在各级人民检察院中，也增设了反贪污贿赂局等重要机构，进一步完善了人民检察院的职能。随着改革开放的逐渐深入，国家司法机关在不断加强建设的同时，也在不断转变观念，努力提高司法质量与水平。与此同时，具有中国特色的法律监督机制也逐渐建立起来，这一机制体现为在中国共产党领导下，以全国人大及其常委会为主体，以合理分权、相互制约为内容的国家权力监督机制。从1993年到1999年全国人大常委会共检查了二十多部法律的实施情况。同时，还先后制定了《法官法》、《检察官法》、《律师法》，进一步强化对司法人员的规范与监督。

第五，加强人权保障。人权问题是社会主义民主政治中的一个基本问题。由于种种原因，这个问题一度在国际交往中引人注目。近年来，中国法学界逐渐打破这一禁区，就与人权相关的一系列理论和实际问题进行了深入而有成效的研究讨论，取得了可观的研究成果。这些研究，对于我国法律体系中的人权保障制度的完善发挥了重要的推动作用。经过一段时间努力，目前我国除对一般公民权利的保障有了重大改善外，在刑事立法、司法领域中人权保障制度所取得的进展，更令世人瞩目。如重新制定了《民事诉讼法》，大规模地修订了《刑法》。经修改后的《刑事诉讼法》吸收了“无罪推定”的核心内容，规定：任何人未经人民法院的审判，不得被认为是犯罪；犯罪嫌疑人第一次被审讯后即可聘请律师提供法律帮助；刑事诉讼采用抗辩式审理模式等比较先进的制度，以充分保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的权利。在新的《刑法》中，也首次确立了“罪刑法定原则”，取消了原刑法中规定的类推制度。这些成就的取得，是与我国法学界的长期努力分不开的。

4．促进社会主义精神文明建设

社会主义精神文明是社会主义精神生产和生活的成果，它主要表现为全体人民的思想道德素质和科学文化素质逐渐提高，国家的教育、科学、文化事业不断发展。在过去20年中，法治建设在国家的精神文明建设中起到了特殊的、重要的作用。

第一，用法律的形式树立市场经济条件下的社会主义道德意识，促进社会主义市场经济沿着健康的道路发展；

第二，通过制定和修改刑法及各种刑事、行政法规，打击各种社会丑恶现象，清除道德污染，为国家经济的健康发展提供一个良好的环境；

第三，不断加重打击力度，惩治各种腐败现象，发展廉明政治；

第四，规范社会主义文化教育事业，提高全民族的文化素质；

第五，普及法律知识，健全全民的法律意识，促进整个社会法治意识的提高和法治文明的发展。从1985年开始，开展了全国的“普法教育”，同时，法学研究的发展、法律理论和法律知识的传播，对社会主义精神文明建设的其他方面，也起着直接或间接的推动作用。

（二）社会主义法学体系的建立

20年改革开放，造就了开放且充满生机的中国法学，法学工作者一直以极大的责任心服务于现代国家建设和社会发展。20年中，在国家和社会每一个重大转折点上，法学工作者的前瞻性研究都发挥了重要的作用。从最初关于人治和法治、法的阶段性和社会性、中外合资企业和经济特区、家庭联产承包责任制、加强经济法治的讨论，到呼吁公民、企事业组织尤其是国有企业的独立民事主体地位及其财产权保护；从以人权保护为契机而强调无罪推定、法无明文不为罪，到依法行政、致力于司法公正，把依法治国作为党和国家的基本方略，乃至最终实现有中国特色的“民主宪政”。在这些国家和社会的历史性进步之中，都留下了法学家们的足迹。法学在中国新时期的改革和发展中，起到了不可或缺的促进作用。

法学界也适应形势发展的需要，针对改革开放环境下国家、社会发展的一些重大课题，从法的角度开展更深入的研究，为国家的重大政策提供理论上的论证和支持。同时，法学学科在这一时期内，也以更开放的姿态进行内部体制的调整和改革，并全方位地展开对外交流和合作。经过不懈的努力，一个具有中国特色的、生机勃勃的社会主义法学业已展现在世人面前。

1．法学学科体系逐渐完备

法学学科体系完善与否，是衡量一个国家法学发展水平的重要标志之一。经过20年的实践和探索，我国法学学科体系在不断调整和适应中走向完善和成熟，1997年国家教委根据法学学科发展情况，对原有学科专业目录进行了适当调整，使法学各学科的布局更加合理和科学。同时，国家教委经过充分论证，已经确定了法学专业本科教学的14门核心课程，包括法理学、中国法制史、中国宪法、行政法与行政诉讼法、民商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、环境与资源保护法等；加上其他必修、选修课程的配合，形成了一个传统与革新并重，既吸收人类优秀文化遗产又具有中国特色，能够适应国家和社会发展需要的完整的学科体系。在法学研究不断发展的同时，我国法学研究的队伍也在不断地壮大，研究水平有了很大的提高。在许多领域，我国的研究者已经完全具备了与世界接轨的水平和实力。

2．法学教育事业空前发展

法治建设的基础在于法律人才的培养。作为国民教育重要组成部分的法学教育，在党的十一届三中全会以后的良好社会环境中得到了空前的发展，一个以培养“依法治国，建设社会主义法治国家”所需人才为宗旨，符合建立社会主义市场经济体制和发展社会主义民主政治的时代要求，具有中国特色的现代法学教育体系已经初步形成。

（1）法学教育规模迅速扩大

邓小平同志在1980年1月16日举行的中央干部会议上就曾指出：“干部构成不合理，缺乏专业知识、专业能力的干部太多，具有专业知识、专业能力的干部太少。比如现在我们能担任司法工作的干部，包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察，起码缺一百万。可以当律师的，当法官的，学过法律，懂得法律，而且执法公正、品德合格的专业干部很少。”江泽民同志也多次在重要文件和重要讲话中强调法学教育和人才培养的重要性。所以，加速培养法律人才是拨乱反正后的一项紧迫的工作。自70年代末以来，在以邓小平、江泽民为代表的党和政府的高度重视与直接关怀下，我国法学教育的规模以空前未有的速度扩大。目前全国有330余所普通高等院校设置了法律院系或法律专业，在校生达6万余人，占全国普通高校在校生总数的2.2%；已建成成人高等政法院校、系（专业）150多个，全国成人高校在校法学专业学生约为8.6万人，占成人高校在校学生总数的4.6%。中等法律职业教育也得到了较大的发展，目前在校中专法学专业学生约有2.2万人。

（2）法学教育的层次日趋齐全，结构亦日臻完善

自70年代末恢复法学教育以来，经过长期的努力，我国法学教育结构失衡、层次欠缺、形式单一的状况有了根本性的改观。目前，我国已经基本建立了由普通高等法学教育、成人法学教育、法律职业教育构成的多渠道、多形式、多层次的法学教育体系。通过这种层次齐全、结构合理、形式多样的法学教育体系，我们不仅可以以培养中专生、大专生、本科生、第二学士学位生、硕士研究生、博士研究生乃至博士后研究人员等非常完整的正规学历教育为主渠道，而且还有各种专业证书、岗位证书、职业资格证书等非学历教育作为补充。同时，近年来还形成了高级法官、高级检察官的培训、培养制度，以及上自高层领导、下至普通百姓的法律知识普及、教育制度。

（3）法学学科学位制度从无到有，成效显著

党的十一届三中全会以前，我国法学教育领域虽有学历教育，但没有正规的学位制度，自1981年开始，逐渐形成了一套既与国际惯例接轨又具中国特色的正规的法学学科学位制度，包括法学学士、法律硕士专业学位、法学硕士和法学博士学位制度。目前，所有设置法学本科专业的学校均有权授予法学学士学位，43所法律院校具有法学硕士学位授予权，共有硕士学位点201个，9所院校可以授予法学博士学位（另有中国社会科学院），共有博士点36个。与此同时，与学位制度相衔接的法学学科博士后制度的发展也初具规模，全国已经建立起4个法学博士后科研流动站。据初步统计，全国已有6572人获得法学硕士学位，333人获得法学博士学位。此外，为加速培养应用型高层次法律人才（法官、检察官，律师等），我国已于1996年开始参照美国法学院培养JD的模式，增设了法律硕士专业学位，招收和培养“法律硕士专业学位研究生”，从而进一步丰富和完善了我国的法学学科学位制度，推进了加速培养应用型、复合型高层次法律人才的进程，使法学教育的内容不断更新，教学质量明显提高。此外，随着教学改革不断取得成效，法学学科的教学方式愈来愈生动、活泼，模拟法庭、案例讨论、课堂辩论等灵活多样的教学方式被越来越多地运用到课堂教学中。与20年前相比，当前我国法学教育的规模、质量、水平、效益都发生了根本性的变化。

3．中国法学面临的挑战和前景

在过去的20年中，中国所发生的变化是巨大而深刻的，这些变化必将对中国的未来走向，包括中国法学的未来，产生重要影响。回顾党的十一届三中全会以来中国法学所取得的巨大进步，我们完全有理由感到自豪和振奋。因为我们仅用了20年的时间，就走过了别的时代、别的国家需要百来年时间才走过的道路。这些成就的取得，无疑应该首先归功于党的十一届三中全会以来所确立的正确方针和邓小平理论，归功于以江泽民为核心的党中央的正确领导。但是，如果从更长远的眼光看，我们也应该清醒地认识到，过去20年的努力，仅仅是为国家的发展打下了一个比较好的基础。近年来国家、社会的进步已经清楚地说明，更艰巨、更复杂的任务正在等待着我们。以江泽民同志为核心的党中央全面总结了国家改革开放以来的成功经验，审时度势，为国家的发展、社会的进步绘制了更宏伟的蓝图。江泽民同志在党的十五大报告中明确提出，把“以法治国，建设社会主义法治国家”作为基本的治国方略。这将是一项前所未有的宏伟社会工程，中国的法学将面临更繁重的任务。

首先，中国法学界将继续坚持实事求是、理论联系实际的良好作风，以科学的态度，面对国家建设和社会发展的需要，进行扎实的理论研究，用大量的、优秀的科研成果继续为国家建设、社会发展提供理论的论证和支持。过去的经验证明，在国家建设、社会发展的一些重要关头，法学界的理论论证和宣传往往能够发挥重要的作用。以法治国，建设社会主义法治国家，涉及的问题复杂，许多问题是以前没有遇到的，因此，理论的突破有时是关键的因素。这需要法学研究者们以科学的态度、探索的勇气，研究新问题，提出新方案，为法治国家的建设提供理论上的建设、支持。

其次，在法学领域内部，也将面临一系列的改革的挑战。经过20年的发展，中国的法学研究和法学教育的面貌发生了很大变化，但也应该承认，在许多层面，还存在着旧体制留下的弊端。因此，法学领域内部的改革，包括管理体制、思想观念、法学教育规模、人才培养层次以及学科建设等各个方面的改革，将是中国法学面临的新课题。

最后，进一步加强国际交流与合作。与世界法学接轨，将是中国法学事业的一个紧迫的课题。即将到来的21世纪，将是一个高度信息化、高度开放的世界。对于中国法学来说，只有民族的才是国际的，只有开放的才是现代的。在过去20年中，随着国家的改革开放，中国的法学已经有了对外开放的基础，但就整体而言，在人才、学术水平、开放程度等方面，还存在一些问题，提升整体水平、扩大对外开放、参与国际竞争，将是21世纪中国法学的重点课题。

值此世纪之交，回顾中国百年来的强国之路，回首党的十一届三中全会以后20年中国法学所走过的辉煌历程，我们有理由为中国法学所取得的成就感到欣慰和自豪。展望即将到来的21世纪，我们也完全有理由对中国法学的未来充满信心。

[原载《中国人民大学学报》,1999（6）]

司法独立必须真正落实

（2001）

司法独立的核心是司法权的行使过程完全自主，而不受外部因素特别是政治系统的其他部分的干扰。司法独立具有三层含义：司法权的独立、法院的独立以及法官的独立。司法权独立必然要求法院独立，法院独立发展到一定程度必然体现为法官独立。这三层含义上的司法独立所需要的保障机制既有密切的联系，也有相对的独立性。

司法权独立的保障机制主要表现在司法权的宪政地位上：司法权应有独立的地位，同时又表现在对立法权和行政权等政治系统中其他权力的足够制衡的关系之中。

法院独立保障机制的建构，不仅要处理好法院与立法机关的关系，更重要的是处理好司法机关与行政机关的关系。在我国现行宪政结构中，司法与行政是地位平等、相互制约的权力主体，但实际上司法依附于行政。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。同时，将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理，省、自治区、直辖市的司法行政管理机关行使对基层和中级法院的司法行政管理权，中央级司法行政管理机关行使对各高级和最高人民法院的司法行政管理权。

为了有效地克服地方保护主义，仅仅实现了法院独立还不足够，应相应地调整级别管辖制度，将跨地域的案件交给当事人共同的上一级法院行使管辖权。

对法官的独立，同样要建立完善的保障机制。这个保障机制主要体现在如下制度的设置和完善之中：（1）严格的法官录用制度。立法应明确规定法官被提名及被录用的条件，例如年龄界限、最低学历、司法考试、一定的法律经历等。（2）法官职务保障制度，具体包括法官无故不得更换、法官专职、法官的司法豁免等。（3）法官待遇保障制，主要包括法官高薪制和退休保障制。（4）法官自由心证制度。这是法官独立的心理保障和内在保障，目的在于减少对法官进行干预的外在借口。

法官独立还要求废除法院管理的行政化制度，使法官真正实现相互之间以及上下级之间的独立，消除法官的身份制和单位制。

广义上的保障机制还包括对法官、法院和司法权的制约机制。司法制约制度一般包括分权制衡制度、司法公开制度、舆论监督制度、法官惩戒制度以及违法审判责任追究制度等等。

（原载《人民法院报》,2001-12-13,3版）

构筑法学教育与司法考试的新型互动关系

（2002）

国家统一司法考试的确立和实施对于提司法人员的资质水平和业务能力，深化司法改革，保障司法公正具有重要的意义。统一司法考试制度是我国建设社会主义法治国家进程中推进司法改革的一个重要举措，也是在党的十一届三中全会以来法学教育发展的基础上建立起来的一项重要制度。世界上不少国家都通过实行司法考试与法律教育有机结合的方式来培养和选拔法律职业家，因此，在构建和实施司法考试制度的时候，必须研究和了解世界各国法律职业选任的一般规律，借鉴和吸收国外的成功经验，克服和避免某些国家法律教育与司法考试脱节造成的弊端，兼顾法学教育的发展情况，处理好法学教育、司法考试、法律职业之间的协调关系，与时俱进，制度创新，建立适应中国建设社会主义法治国家需要的司法考试制度。

一、从对法律专业人才的要求和各国法律职业选任模式来看，法学教育与司法考试具有良性互动关系

司法考试是一个中间环节，它是在法学教育和法律职业之间架起的一座桥梁，其制度价值在于将符合现代法治要求的人才选拔到法律职业队伍中。尽管世界各国因为法律体系和法律职业结构不同，对于法律职业人员的标准和选拔模式不完全一样，但无论何种法治模式和法律职业结构，现代法治对法律职业人员的要求大体上可以包括人文素质、法律专业知识、法律实务技能三个大方面。并且，在任何一个法律类型国家中，现代法学教育在培养和造就法律职业精英素质方面都发挥着主导性作用。在以判例为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在美国，只有大学毕业生才有资格参加法学院入学考试（ISAT），所以美国的法学院教育是一种法律职业教育，大学的法学院并不承担基本人文教育的功能。获得全美律师协会（ABA）认可的各大学法学院毕业证书的毕业生（JD）分别参加各个州举办的法律职业选拔考试（司法考试），然后经过申请成为律师。由于判例法国家一般实行法律职业化一元化模式，法官是从有经验的律师中选拔，因此，判例法国家的司法考试实际上就是律师考试。在英美判例法国家中，大学的法学院主要承担着培养学生的法律专业知识和法律实务技能的任务，法学教育是成为律师的前提性条件，法学教育控制和垄断着法律职业的供给源。

二、健全、完善的高等法学教育体系是中国司法考试制度的基础和前提

这次修改《法官法》、《检察官法》和《律师法》明确规定了初任法官和检察官的资格为法律本科毕业的学历，这实际上是对中国法学教育进行有机衔接的一个规定，也是对十一届三中全会以来中国法学教育的一个肯定，表明了中国法律职业家的培养与法学教育之间的密切关系，经过正规的法学教育成为担任法官与检察官的一个先决条件。可以说，没有高等法学教育的二十余年的发展，就不会有此次“三法”的修改，没有高等教育的司法考试就是无源之水、无本之木。

司法考试本身并不能直接对法律职业人员的素质产生影响，而法学教育的好坏却左右了司法考试应试者的水平，也就是决定了未来的法律职业家精英素质。因此，作为前提和基础的中国法学教育已经为法律职业输送了大批优秀人才，在建立司法考试制度以后，中国的法学教育要更上一层楼，进一步提高质量，培养出更多、更优秀的法律精英。

此次司法考试制度的应试模式也很好地体现了与中国法学教育的衔接。经过二十余年的探索和实践，中国已经形成了有效的法学教育管理体制和人才评估机制，成立了国家教育部高等院校法学教育指导委员会和中国法学会法学教育研究会；确立了法学教育核心课程体系，并正在建立法学教育质量评估体系。此次司法考试确立的考试科目是在征求中国法学教育界意见的基础上确定下来的，考试范围主要以法学教育的十四门核心课程为主，而这十四门核心课程是在教育部的领导和司法部的指导下，在法学教育指导委员会经过多年调查研究的基础上制定的，核心课程体系涵盖了塑造和培养法律专业人才的基本课程。核心课程体系的确定对法学教育的发展起到了促进作用，对提高法学院学生的素质起到了引导作用。司法考试应该，也必须以大学法学教育为主，特别是以十四门核心课程为主要考试范围。但是，司法考试不是大学的毕业考试，也不能够等同于大学的毕业考试。因此，我认为，司法考试应该在十四门核心课程的范围基础上，侧重对理论的分析、运用能力的检测，注重考察学生的基本分析能力，综合运用所学知识分析、解决问题的能力。

三、构筑法学教育与司法考试的新型互动关系

在建立国家统一司法考试制度的时候，我们也应该看到司法考试本身也具有一定的局限性，通过考试可以实现一定程度上的公平和在一定程度上达到提高法律职业人员素质的目的。但是，考试本身的局限性也是明显的。近年来，包括律师考试在内的各种类型的考试反映出考试本身的局限性，特别是对考试技术操作性方面存在的一些问题，使考试在选拔复合型人才方面的功能打了折扣，考试无法将具有创造性、理论性的人才选拔出来的弊端已经引起了社会各界的关注。因此，在进行国家统一司法考试制度设计时，必须充分认识考试本身以及在考试运作过程中可能会出现的副作用，并在设计和操作司法考试的时候尽量克服其负面效应。一方面，很难通过某种具有固定答案的考试方式选拔出复合型的具有国际视野的法治精英；而另一方面，现代社会又是复合型的社会，法律在解决社会问题的时候需要复合型的人才。在加入世界贸易组织以后，中国司法对于法律职业家提出了更高的要求，未来的法律职业家不仅应具有扎实的专业知识、丰富的社会经验，而且还要具有应对国际诉讼的能力。这些对法律职业家的要求实际上也是对国家统一司法考试制度的要求，同时也是对法律教育的要求和挑战。因此，在培养和选拔复合型法律专业人才方面，法学教育与法律职业的任务是共同的，在法学教育与司法考试之间构建新型的互动关系也日益重要。因此，在新形势下，法学教育要不断改革，司法考试制度更要进行制度创新。

总结过去律师考试、法官考试、检察官选拔考试的经验、教训，我们以为当前比较现实的做法是：第一，司法考试的试题设计过程中，除了要考查考生对现行法律、法规的理解、记忆能力，更重要的是要考查考生对基本法律原理的理解和把握。在题型设计上除了考查基础知识的选择试题以外，还要增加理论分析试题，以考查学生的理论素养和逻辑能力。第二，对于研究生以上学历的法科毕业生给予某种优待措施，以鼓励法律职业家提高法学理论素养和吸引更多的高学历人才进入法律职业队伍。

（原载《法制日报》,2002-03-28,1版）

司法公正与司法效率的保障机制研究

（2002）

公正与效率是市场经济条件下法律体系的两大价值目标，同时也是我国司法制度所应追求的两大价值目标。

司法公正与司法效率是相伴相随的、两位一体的概念，司法公正本身就含有对司法效率的要求，没有司法效率，就谈不上司法公正；司法不公正，司法效率也无从说起。我们的司法改革，应当紧紧抓住司法公正和司法效率这两个核心环节，找出两者的结合点，找出它们赖以实现的各种保障机制。

一、司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障

司法现代化的第一步，是司法观念的现代化。目前影响我国司法实现现代化的落后的司法观念，主要有法律虚无主义的司法观、政治工具主义的司法观和程序工具主义的司法观。

法律虚无主义的根本表现就是不重视法律在司法程序中的支配作用，有法不依，以言废法，以权压法，权大于法。在这种司法观的影响下，宪法所规定的“以事实为根据、以法律为准绳”的司法原则，在相当大的程度上就不能不流于形式。比如说，人民法院受理某些类型的案件，一定要首先取得同级政府的同意，否则不予受理，这就是法律虚无主义的典型表现。法律虚无主义的存在，说明我们的司法机关还缺乏一种法治国家所必需的“法律至上”的观念，还缺乏一种“独立审判，只服从法律”的精神。其结果是，司法机关必然成为行政机关的附庸。

“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，必然要求我们摒弃法律虚无主义的司法观，实行司法法治主义。所谓司法法治主义，就是严格依法司法，要求司法机关处理任何案件都必须“一断于法”，必须依照严格的程序和方法解释法律、适用法律，必须实现司法权的国家统一性。

政治工具主义是一种把司法当作实现一定政治目标的手段或工具的司法观。它有专政工具论和经济工具论两种表现形态。

专政工具论认为司法就是统治阶级实行阶级专政的工具，是用来维护阶级统治和镇压敌对阶级或敌对分子的“刀把子”。在这种司法观的影响下，我们的司法机关长期以来存在着一种“治民”心态和行为取向。比如说，长期以来屡禁不止的刑讯逼供问题，司法人员官僚主义的工作作风，司法程序的超职权化模式，刑、民诉讼程序的同构化，以及超期羁押、超期审判等等现象，都与司法的专政工具论有密切关系。

经济工具论认为司法应当主动为经济建设服务，司法机关应当主动揽案，“送法下乡”，担当起企业、政府法律顾问的角色。这种司法观就其本质而言仍是司法工具主义的一种反映，它从根本上违背了司法权的自身性质，背离了客观存在的司法规律，因而也产生了一些副作用。比如说，地方保护主义就与这种司法观密切有关，地方政府以“司法为经济建设服务”为名，经常干预司法，也是受了这种司法观的影响。

无论是专政工具论还是经济工具论，它们都与我国目前提出的“依法治国”这个大目标相违背，也与我国司法机制的现代化变迁存在矛盾，因而应当摒弃，而代之以人权保障的新型司法观。

程序工具主义的实际表现是“重实体、轻程序”。这种观念在我国是根深蒂固的，它认为，实体法是主法，程序法是助法，程序法仅仅是实现实体法的工具和手段。既然程序仅仅是一个工具或手段，那么，这个工具就成为可有可无、可以这样也可以那样的任意之物了。正是在这种观念的影响下，我们的诉讼制度没有得到应有的尊重，诉讼中违背程序法、规避程序法的现象屡见不鲜。例如，司法实践中长期存在的“审者不判、判者不审”，“先定后审”这些现象，就是程序工具主义司法观的一种表现。

程序工具主义的观念显然不符合法治现代化的要求。法治现代化要求司法程序首先实现现代化，要求我们改变“重实体、轻程序”的传统观念，承认程序法的独立价值，将实体与程序并重。我们要弘扬司法优越、程序本位或法律的正当程序的观念，以程序正义来阐释和论证实体正义。我们不能将法律仅仅看作是规则，而应当把实现规则的过程也看作是法律的一个有机组成部分。实现法治不仅在于法律规则的建设，更重要的在于法律规则的实施，即司法的强化与进步。

二、司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障

司法独立是司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理性自治状态，它的核心是司法权的行使过程完全自主，不受外部因素，特别是政治系统的其他部分的干扰，在司法独立的宪政体制下，司法机制的功能达到了最大化。在现代各国，一般不存在司法是否独立的问题，而仅仅涉及司法独立的程度问题。司法独立的程度又是由司法权的作用范围来衡量的。司法独立具有三层含义：司法权的独立、法院的独立以及法官的独立。司法权独立必然要求法院独立，法院独立发展到一定程度必然体现为法官独立；没有法院独立，就不可能有法官独立；没有法官独立，法院独立就难以确保。这三层含义上的司法独立，所需要的保障机制既有密切的联系，也有相对的独立性。

司法权独立的保障机制主要表现在司法权的宪政地位上：一方面，司法权应有独立的地位；另一方面，这种独立的地位又表现在对立法权和行政权等政治系统中其他权力的足够制衡的关系之中。人民法院应当成为人民立法机关及行政机关的中间机构，监督后二者在其权力范围内从事活动，这就是说人民法院应当享有宪法解释权和违宪审查权，担负起宪法裁决人的角色。如果缺少这个职能，司法权的独立性就是一句空话，法治目标就很难达成。

法院独立保障机制的建构，不仅要处理好法院与立法机构的关系，更重要的是处理好司法机构与行政机构的关系。在我国现行宪政结构中，司法与行政是地位平等、相互制约的权力主体，由于权力配置的技术性原因，司法实际上依附于行政。这主要表现在两个方面：一是，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理。二是，司法区划与行政区划完全合一。这两个方面结合在一起，造成了法院受制于行政的现实，法院不能真正获得独立地位。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须切断资源提供者对司法机关的控制力与影响力，改“平行管理”模式为“垂直管理”模式，收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。同时，将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理，省、自治区、直辖市的司法行政管理机关行使对基层人民法院和中级人民法院的司法行政管理权，中央级司法行政管理机关行使对各高级人民法院和最高人民法院的司法行政管理权。

为了有效地克服地方保护主义，仅仅实现了法院独立还不足够。因为跨区域的当事人之间发生的社会冲突，如果按照原告就被告或者被告就原告的方法确定管辖法院，将案件置于当事人一方的所在地进行处理，这难免会发生各种偏颇，难以保证案件获得公道的处理。为补救此一弊端，有必要将这种跨地域的案件交给当事人共同的上一级人民法院行使管辖权，从而相应地调整级别管辖制度。这在现行诉讼法上并无制度性障碍，但问题是，这样一种制度设置，必然导致最高人民法院受理大量的一审案件，而最高人民法院对一审案件行使管辖权，又必然会影响审级制度的真正落实。为了克服此缺陷，就有必要在最高人民法院内部设立两种类型的审判庭，一是初审庭，二是上诉庭。由初审庭受理一审案件，实行巡回审判，上诉庭对此进行复核。这样一种设想，需要我们在维持单一制的基础上，适当吸收联邦制的因素，形成相对的司法联邦主义。

对法官的独立，同样要建立完善的保障机制。这个保障机制主要体现在如下制度的设置和完善之中：（1）严格的法官录用制度。法官录用的方式无非有三：一是立法机关选举决定，二是公民直接选举，三是由行政机关任命。在我国，目前宜采用行政机关提名，立法机关决定的选任模式。立法应明确规定法官被提名及被录用的条件，例如，年龄界限、最低学历、司法考试合格、一定的法律经历等。（2）法官职务保障制度。具体包括法官无故不得更换制、法官专职制、法官的司法豁免制。法官无故不得更换制，实际上就是法官终身任职制，或者起码确定一个较高年龄段的离退休制度，这对保证司法的稳定性和法官公正不阿的优秀品格，无疑是最好的措施。（3）法官待遇保障制。主要包括法官高薪制和退休保障制，只有对法官实行高薪制，才能养成法官廉洁的司法品质，才能有足够的底气抵御外来的影响和干预。（4）法官自由心证制度。这是法官独立的心理保障和内在保障，目的在于减少对法官进行干预的外在借口。

法官独立还要求废除法院管理的行政化制度，使法官真正实现相互之间以及上下级之间的独立，消除法官的身份制和单位制。这就要求将法院的整体职能进行恰当分化，将行使审判权的司法人员和不行使审判权的行政管理人员分离开来。行使审判权的司法人员在法律地位上应当是平等的，而不应当按照行政级别人为地将法官分为三六九等，否则，法官的独立地位就得不到保证。

广义上的保障机制还包括对法官、法院和司法权的制约机制。健全完善的司法制约机制，是保障机制得以发挥实效的重要环节司法制约制度，一般包括分权制衡制度、司法公开制度、舆论监督制度、法官惩戒制度以及违法审判责任追究制度等等。

三、诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障

程序对当事人而言是诉讼权利的保障和展开，对裁判者而言则是其司法行为客观化和理性化的保证和体现。在确保司法公正的制度体系中，程序公正是一个不可缺少的方面。为了实现程序公正，必须建立以下保障机制：

1．司法的中立性是司法公正的基本保障。司法中立性原则是程序正义的核心内容和支柱性原则。我国古代就有所谓“两造具备，师听五辞”的诉讼格局安排。法官的中立性需要有三项制度性标准作为保障：第一，任何人不得成为自我案件的判断者。第二，裁判者与裁判结果之间不存在任何私人的利害关系。第三，在抗辩过程中，法官不得偏袒其中任何一方当事人。如法官不得单独接触一方当事人，双方当事人在诉讼程序中应有同等的辩论机会，任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳进行严格的理由论证，同一条件下不允许出现不同的结果。以上都是中立原则所要求的。这就要求有一系列制度保证中立原则的贯彻，如，法官的资格认定制度、人身保障制度、回避制度以及公开听证制度等等，同时还要加强法官的职业道德教育。

2．诉讼程序的公开化是司法公正的民主机制。公开审判是现代司法民主性的体现，只有实现了公开审判，才能使法院的司法过程与司法结果获得正当性，才能使人民群众信任法院判决确实表达了法律的规定。公开审判也是建立科学、合理的司法监督机制所必然要求的。司法的公开化包括司法过程的公开化、司法主体的公开化以及司法结果的公开化三方面内容，同时，现代意义上的司法公开不仅要求有形的公开，而且要求法官的心证公开。司法公开原则应当是贯彻始终的，法院的案卷材料应当方便当事人及其诉讼代理人查阅。

3．诉讼模式的对抗化是程序公正的结构保障。我国传统的诉讼模式为职权制，但是职权制模式过分扩大了法院的职权，当事人的诉讼权利未得到充分保障。这不仅影响了诉讼公正，而且降低了诉讼效率。审判方式改革提出了改变职权制模式而实行对抗制审判的要求。在这样的诉讼模式中，法官需要保持一定程度上的被动性，适当抑制司法能动主义。但法官的被动性不意味着法官的绝对消极性，法官还必须能够在保证中立性的基础上，恰当地行使诉讼指挥权和阐明权，确保当事人能够充分、有效地行使诉讼权利，使当事人能够真切地感受到诉讼程序的公正性。同时，为了提高诉讼效率，诉讼程序还必须实行集中审判原则，将诉讼程序分为诉答、审前和庭审三大阶段，明确各个阶段的中心任务，敦促当事人在不同的诉讼阶段及时行使相应的诉讼权利，否则，若无正当事由，逾期未行使的诉讼权利即失去了再次行使的机会。

4．按照直接审判原则的要求，改造审判委员会制度和请示汇报制度。直接审判原则要求审者和判者具有统一性。但是，作为审判组织之一的审判委员会讨论和决定案件恰好就违反了这项基本的程序原则，造成了审者不判、判者不审、审判不公开、庭审流于形式和司法神秘主义等诸多流弊，因而引起了人们对其审判职能正当性与合理性的质疑，引起了人们对司法的不满。我们不同意取消论的观点，但认为，对审判委员会制度进行理性改造是一个必然选择。对审判委员会的改造应当分两步走：第一步，按专业原则和职业主义的要求，将统一的审判委员会改造成专业性的审判委员会，如分别建立民事审判委员会、商事审判委员会、刑事审判委员会、行政审判委员会等等。第二步，按直接审理主义的要求，要求审判委员会直接审理案件，克服审与判的脱节，从而使之成为类似于大合议庭形式的审判组织。根据国际通例，各级法院院长、庭长都应作为法官，直接开庭审理案件。同时，为了执行《人民法院组织法》赋予审判委员会的其他职能，各法院还可以保留现行的审判委员会制度。

请示汇报制度同样也违背了直接审理原则，也有着与审判委员会制度同样的缺陷。它有两种具体表现形式：一是向院庭长的请示汇报制，二是向上级法院的请示汇报制。向院庭长的请示汇报制实际上是司法身份制的体现，是行政职能和司法职能相混合的一个产物。这既于法无据，也影响法官独立办案的积极性，应予制止。向上级法院的请示汇报制也没有法律根据，它的消极后果主要是影响了审级制度的贯彻，损害了当事人所享有的正当的审级利益，因而也应取消。

5．审级制度的多元化是司法公正的层次保障。诉讼案件的性质和难易程度是不同的，这要求在审级制度上也不能“一刀切”，而应当实行多元化的审级制度。对于一般的案件，应以实行二审终审制为原则。对于简单的民事案件，仅需要一审即可终审。对于一些有重大影响、涉及法律基本原则解释的案件，应当有条件地实行三审终审制。足够的审级制度，不仅有利于克服地方保护主义，容易使当事人感受到司法程序的公正性，使他们服判息诉，减少诉累，可以充分发挥审级制度的监督作用，减少错误的裁判，同时也有利于判例制度的建立，统一全国的司法解释和法律适用。

6．裁判文书的说理性是确保司法公正的逻辑保障。裁判文书的改革一直是西方国家尤其是大陆法系国家司法制度改革的重要组成部分。它既是司法独立的体现，也是司法制约的体现。裁判文书应包括六个方面的内容：即对案件所经程序的叙述、对当事人提交证据和所持论点的概述、对案件事实的陈述、所适用的法律规则、支持判决的理由以及法院的最后判决结论。裁判文书的制作应遵循全面、客观、说理的原则，裁判文书应当及时作出和下达，同时应当公开，保证当事人的裁判知情权。裁判文书的现代化是司法现代化的应有之义，只有真正实现了现代化改造的裁判文书，才能成为司法公正的保证书。

7．程序的多元化是确保司法公正的选择机制。按照不同的案件性质，建立不同的司法程序，也即实现司法程序的多元化。司法程序的多元化，源于社会冲突的多样化。社会冲突的多样化首先将司法程序分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大领域。在这三大领域中，又有不同的程序设置。比如，在民事诉讼中，司法程序首先有诉讼程序和非讼程序的分野，诉讼程序又有普通程序和简易程序之别，同时也有裁判程序和调解程序之分。但司法实践表明，这些程序还不能完全适应解决各类民事案件的需要，因而需要加强诉讼程序的多元化建设。比如，建立小标的额程序，实行一审终审。同时，我们应在法院内部建立非诉讼方式解决纠纷的系统工程，强化预防纠纷发生的法律机制。

8．案件管理的流程化是确保司法公正和司法效率的运行机制。高效率的案件流程管理，要求实行繁简分流、立审分离、预审和庭审的分离、审监分离、审执分离等制度；要求充分重视审前准备程序，做好审前程序和庭审程序的交接工作，做到审判组织的随机确定，强调审判的不间断进行，尽量达到当庭裁判。

当然，我们在强调程序重要性的同时，也不可从一个极端滑向另一个极端，程序的公正性并不等于程序的烦琐性，更不能与程序的形式主义、庭审的仪式主义和司法的表面主义画等号，法院应当在诉讼程序的全部过程中，监督当事人及其他诉讼参与者恰当地、善意地、诚信地行使诉讼权利，避免程序浪费和程序被滥用。

四、证据制度的科学建构是司法公正与司法效率的理性保障

我国《宪法》以及三大诉讼法均明文规定，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这里所谓“以事实为根据”，实际上就是以证据为根据。以证据为根据对案件作出裁判，就是证据裁判主义。证据的收集和利用，构成了司法程序的实质内容。

一个具有科学性和生命力的证据制度，必然是以公正和效率为主要价值目标的证据制度。为达此目的，我国的证据制度应当明确以下事项：

1．确立以保障当事人诉权为中心的证据立法模式。我国长期以来将诉讼法主要看作是一部审判法，证据制度的内容基本上都是从法院如何行使审判权的角度加以规定的，当事人在证据领域中的诉讼权利并不充分。目前进行的审判方式改革，要求我们调整证据制度的规范本位，将当事人及其诉讼代理人的证据权利放在本位的意义上予以规范，确保当事人收集证据、提供证据、对证据进行质证的权利。法院在证据制度体系中仅处在次要的位置。

2．建立系统的证据规则。证据规则是用来调整证据的法律资格以及证明价值的规范，其特点是可操作性强、内容明确肯定、可以鉴别衡量。证据规则既包括证据能力的判断规则，也包括证明价值的衡量规则；既有收集调查证据的规则，也有举证、质证和认证规则。在种种的证据规则中，我们尤其要强调传闻证据规则和非法证据排除规则。建立了传闻证据规则，就要求证人必须出庭作证，否则，其证词不能作为认定案件事实的根据。建立了非法证据排除规则，要求公权力机关在收集证据过程中，充分注意按程序办事，注意保障人权，注意尊重他人的人格和尊严。这是文明司法的必然要求。

3．建立和健全当事人及其诉讼代理人调查收集证据的程序。完善审前程序，将以法院调查取证为主要内容的审前程序改为由当事人及其诉讼代理人收集、调查证据的审前程序。调查收集证据的权利及其程序保障应当与举证责任的主体归属相对称。在法院全面查证的诉讼模式改为当事人举证责任诉讼模式后，证据制度应当充实和细化当事人收集调查证据的权利和相关程序，这就有必要重塑审前程序的内容。

4．建立证据开示和证据交换制度。建立证据交换制度，使双方当事人在庭审前便知悉相对方所拥有的各项证据和事实观点，有针对性地进行诉讼中的攻击和防御，做到诉讼竞争公平，防止突袭制胜。

5．摒弃证据随时提出主义，推行举证时限制度。目前，我国诉讼制度实行证据随时提出主义，在这种诉讼原则的调整下，当事人往往将证据的提供时机作为一项主要的诉讼策略来利用，经常出现的情形是，当事人对于他所拥有的证据，往往审前不举庭审举、一审不举二审举，甚至二审不举再审举，这就产生了诉讼迟延、证据突袭、反复开庭等诸多弊端。其结果是，不仅对司法公正的实现有害，尤其严重地影响了司法效率。举证时限制度的确立可以有效地克服此弊。按照举证时限制度，当事人必须在特定的诉讼阶段提供证据，否则，如果没有正当的理由，迟延提供的证据法院不予采纳。这就是所谓的证据失效，即，迟来的证据非证据。

6．恰当地分配举证责任。举证责任的分配是证据制度的核心内容，它直接关系到当事人双方在诉讼中的证明活动以及证明不能时的胜败后果的确定，因而应当通过证据规则明确举证责任的分配原则以及倒置情形。在特殊情况下，如果确有必要赋予法官决定举证责任归属的自由裁量权，则也应设定正当的程序，确保该项权利的正确行使。

7．正确处理当事人举证和人民法院查证的关系。举证责任是当事人的诉讼责任，法院不负担任何举证责任。但是，在当事人举证确有困难的情况下，法院应当根据当事人的申请进行职权查证。法院依职权查证的范围必须明确规定，法院查证应当根据当事人的申请而启动，不应依职权主动进行。法院调查收集证据的主体和审理案件的主体应当分离。法院调查收集的证据也应当交由当事人当庭质证。

8．完善质证程序。没有经过质证的证据不得作为法院认定案件事实的根据。质证程序的建立，不仅是落实公开原则的需要，而且是将对抗制的因素引入诉讼模式的一个契机。

9．建立法官公开心证制度。据此，审理案件的法官应当在不同的诉讼阶段，以适当的方式向当事人公开其对证据问题的心证，做到当庭认证，使当事人有的放矢地从事证明活动。而这是司法获得当事人理解和信任的一个重要保障。

10．科学理解客观真实和法律真实的辩证关系。客观真实是指导我国司法制度和司法程序建构的一个哲学指导思想，也是法院行使审判权所应达到的总体目标。但客观真实不宜成为法院处理个案的最低限度的证明标准，成为法院认定案件事实基础的应当是法律真实。客观真实是诉讼理念，法律真实才是裁判标准，因而法律真实是一个相对性的真实，是一个与证明标准相联系的概念。强调法律真实，必然强调程序正义，必然强调当事人作为诉讼主体的主导地位，强调三大诉讼证明标准的区别。三大诉讼实行不同的证明标准，是世界各国司法制度的通例，这是由案件不同的性质和不同的诉讼原则所决定的，也是诉讼效率和诉讼经济价值所必然地要求的。

五、监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制

司法权的良性运作机制，不仅取决于司法独立的体制性保障，而且需要伴之以有效的司法监督机制。司法监督的目的是控制司法独立的任性扩张，防止司法专横或司法专制主义的出现。司法独立与司法监督是实现司法公正的两个同样重要的保障机制，它们之间的关系犹如车之两轮、鸟之两翼，是缺一不可的。

目前我国现行宪政体制下的司法监督机制尚处在发育和构建过程之中，还没有达到成熟的地步。其中有许多问题还需要进行理论探讨和实践摸索。现实制度及其运作状况表明，我国目前的司法监督机制有两大类型：一类是司法权的内在监督机制，另一类是司法权的外在监督机制。司法权的内在监督机制，如审级监督、申诉监督、审判监督、审判组织的多数人监督等等，从本质上说，乃是蕴涵在司法权运行过程中的监督机制，是司法权自身逻辑和自身分化的监督，属于司法权整体概念的组成部分，因而它们无论如何设计也不会威胁司法权的独立性。严格意义上的司法监督指的是司法权的外在监督机制，司法权的外在监督机制有独立于司法权的权力或权利来源。基于权力的司法监督主要有政党对司法的监督、权力机关对司法的监督、检察机关对司法的监督等等，基于权利的司法监督主要指社会舆论和大众传媒的监督。以上种种的监督构成了对司法权的监督体系，这种监督体系是否臻于完善、是否运转灵敏、是否真正发挥实效，是检验我国司法机制能否实现司法公正与司法效率的一个重要指标。

1．权力机关的司法监督应当规范化。根据我国《宪法》规定，人民法院应当对国家权力机关负责并接受它的监督。这是作为我国根本政治制度的人民代表大会制度的一个重要内容。但是，“审议工作报告”这种监督形式的合法性和有效性还值得商榷，因为：

第一，它缺乏宪法上的根据。现行《宪法》第128条仅规定人民法院对人民代表大会及其常务委员会负责，并没有规定“并向它们报告工作”。我们可以将这一规定与《宪法》第92条的规定作一比较，《宪法》第92条规定：“国务院对全国人民代表大会负责并报告工作，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作”。《宪法》上的这两种规定显然是有区别的。如果要求人民法院也向人民代表大会汇报工作，岂不将它视同为行政机关？而如果这样理解，势必与《宪法》的这种差别性规定不相吻合。

第二，这种监督机制的后果形式并不明确，而且难以明确。如果将汇报工作作为一种监督形式，那么，立法上必定要明确，如果所报告的工作没有获得通过，将产生什么样的法律后果。对于这种责任机制，法律上并无规定。如果缺乏责任机制，这种监督形式的有效性就要打上问号。如果要通过立法确立某种责任机制，这种责任机制又如何表现呢？有一种观点认为，法院院长应当引咎辞职。这一观点也有欠妥之处。因为我国《宪法》和《法院组织法》都没有规定法院院长负责制，也没有规定上级法院对下级法院的领导权，“工作报告”的合法依据本来就不足，要院长在报告未通过的情况下引咎辞职，更加违背了权力与责任相统一的原则。而如果要实行院长负责制，则从根本上违背了司法权的运作规律，也与我们自前强调的法院独立与法官独立并重的发展走势相冲突。

鉴于人民法院向人民代表大会“汇报工作”已成为宪法惯例，目前尚可保留此一做法。但是应当取消人大代表对工作报告的表决程序。因为如果表决的结果未能通过，法律责任无法兑现，这样对人大的权威和法院的权威乃是两败俱伤。如果表决的结果以微弱多数通过，则也影响法院的司法权威。法院的工作可能因此而有所改进，但是如果不将表决的结果外化，此效果同样可以达到。所以，我们的意见是，人民法院向人民代表大会汇报工作后，由人大代表研究其中的内容，继而向人民法院提出相应的决议案或者改进意见，也可以通过立法从宏观上调整人民法院的工作。这样的监督机制，一方面可以将立法权保持在司法权运作过程之外，防止立法权和司法权混同起来；另一方面又可以最大限度地发挥权力机关对司法机关的监督作用。

权力机关对司法机关的监督除“汇报工作”这一形式外，还有这样几种形式：对司法解释的合宪性和合法性的审查；对司法官员的选择、任免、弹劾；听证会、专题汇报、质询；检查、评议人民法院的工作；处理人民群众对人民法院和法官的检举、控告和申诉，等等。对于这些监督形式，有必要制定专门的“监督法”予以规范。

人民代表大会对司法机关的个案监督权，应当限于督办或提出建议的层面，而不应成为一个凌驾于司法权之上的对个案的处置权或纠正权，否则，就会混淆国家职能的分工，司法独立就会失去保障。人大代表是人民的代表，而不是个别人的代言人，更不是个案中的代理人，人大代表对个案行使监督权必须通过人民代表大会的常规组织，由该组织按照确定的程序进行。

2．检察机关的司法监督应当保持理性。我国《宪法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时又规定人民检察院依照法律规定独立行使检察权。这样，检察机关便同时享有了三重职能：一是对刑事案件的侦察权，二是对执法和司法活动的监督权，三是对刑事案件的公诉权。检察机关同时享有这三种权能，与权力制衡的原则又如何协调呢？这值得探讨。

我国三大诉讼法都规定，人民检察院有权对人民法院的审判活动进行法律监督。其具体方式主要是对人民法院的生效裁判提起抗诉，从而引起再审程序的发生。但是这种依职权主动进行监督的方式，在民事诉讼中，存在着理论上的障碍和实际操作上的困难。因为民事诉讼涉及的是私权纷争，当事人对争议标的具有处分权，在裁判生效后，如果当事人双方对此服判息诉，不再对生效裁判持有异议，人民检察院就没有必要按照“有错必纠”原则提起抗诉。当然，如果当事人对生效裁判存有异议而提出再审申请，而这种申请权又没有获得人民法院的认可，人民检察院即可根据当事人的申诉提起抗诉。在这种情况下，人民检察院的检察监督权对确保当事人行使诉权，保障司法公正、抑制司法腐败显然是有意义的。

[原载《法律适用》,2002（1）]

加强教材建设 推动军事法学的发展

（2004）

我国的军事法学学科是自改革开放以后逐渐形成的。党的十一届三中全会以后，我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新的发展时期。在国家改革开放和加快军队法制建设的新形势下，军事法学学科应运而生，并逐步得到发展。西安政治学院军事法学系针对军事法学基础理论薄弱、军事法资料匮乏的情况，积极采取应对措施，制定并启动“军事法学专业教材体系”编写规划。经过十余年的不懈努力，编写基本教材20部、辅助教材14部、教学参考资料15部，累计总字数达两千五百多万。初步完成军事法学专业教材体系，填补了这一领域的空白。总体上看，这套教材具有以下的特点：

第一，这套教材系统而完整。从已经出版发行的各本教材来看，“军事法学专业教材体系”不仅通过其内在的科学体系充分反映了军事法学各领域的密切关系，而且在每一本书中以较为完整的内容展现了国内外的相关研究成果。从教材的横向构成上看，史、论、专相结合，覆盖了军事法史、军事法基本理论、军事部门法、军事施行法等各个领域，满足了各门军事法学课程教学的基本需要；从教材的构成形式上看，包括了基本教材、辅助教材、教学参考资料教材等多种形式；从教材的纵向构成上看，适应了博士研究生、硕士研究生、本科生、各类军事法学培训班以及部队法制教育等各个不同教学对象层次的需要。

第二，这套教材充分突出了军事特色。军事法学作为研究军事法现象、本质、发展规律及其应用的科学，其教材必然是叙述军事法历史、论证军事法理论、阐述军事法规范、研究军事法应用、探究军事法发展的物质载体。虽然它与其他部门法学一样，所依赖的土壤都是法学的基本理论和法律的基础内涵，但其立存的基石却是已有或将有的军事法独特现象。因此，要想满足军事法学专业教学的需要，编写军事法学教材必须尽力突出军事性，充分反映调整军事社会关系法律规范的特有规律，而不能仅仅是普通法学教材的“改造品”。这套军事法学教材军事性特色相当突出，比较科学、全面地阐明了军事法的历史发展、中外军事法律制度以及军事法基本理论。如《军事检察学》、《军事审判学》注意研究总结军事检察、军事审判不同于一般检察、审判的特点，分别构建了独特的军事检察学和军事审判学教材内容。又如《军事法学》、《军事法研究》阐明了军事社会关系运行的特有法理问题，《武装冲突法》则阐明了战争法律规则问题。对这些方面的重视使得教材的军事特色十分鲜明。

第三，这套教材体现了很强的实用性。在该“军事法学专业教材体系”中，一方面，教材中战时的内容占到了一定的比例，增强了受教育者适应军事斗争准备的针对性；另一方面，教材平时内容对于国防和军队建设较为贴近。如基本教材中的《军事法学》、《军事法研究》，不仅贴近部队实际阐释军事法理，而且提出依法治军现存的问题及其对策；而《军事立法学》、《武装冲突法》、《军队法律文书写作》等教材，则专门就如何进行军事立法、如何掌握武装冲突规则的运用艺术、如何制作军队法律文书等进行了科学的阐述。

第四，这套教材非常重视对军事法学前沿性问题的阐述，在理念上力求具有超前性。这方面一个突出的表现就是该系列教材中的许多教材都属于全国首创，是各自领域的第一部教材，首次对相关问题进行了系统、全面的阐释与论证，如《军事检察学》、《军事审判学》、《军队律师工作概论》、《军事立法学》、《中国军事法制史》、《军队法律文书写作》等等。另外，在内容取舍上，这套教材也注意了对本学科前沿性问题的介绍。我想，这是因为，一方面，由军事法的应用特性所决定，军事法学教材必须对现有法律法规的基本内涵、法理依据等已定问题进行讲解，以便学员掌握军事法基本知识；但另一方面，军事法学学科与军事法部门一样，都是后发者，有许多未定的问题需要研究。并且，随着实践的发展，新问题也在不断涌现。这些未定问题或新问题，也都是军事法律工作者不应回避且应该去了解和掌握的。由此反映在教材上就是应当体现出对本课程、本学科前沿性问题的关注。这套军事法学系列教材在这一点上很重视，几乎所有教材中都涉及了新世纪相关军事法律制度的改革与完善，显示出了较强的时代性与先进性。

军事法学教材体系的创建是军事法学教育和发展的基础，编写一套高质量的军事法学教材是提高军事法学教学质量的根本保证。正是从这一意义上说，“军事法学专业教材体系”的建立和完善具有开创性的意义。实际上，该套教材在军事法学教学实践和军队法制建设中已经取得了明显的效果。值得一提的是，教育部学位办公室将这套教材体系中的《军事法学》推荐为研究生教学用书。之后，编著者们对该书在体例结构、重点内容、学术品质等方面作了较大的修改，并将书名调整为“军事法研究”。这从另一个侧面也表明了这一教材体系质量水平是较高的，编著者治学态度是认真严谨而又负责的。更为可喜的是，这套教材的作者大都是长期从事军事法学教学与科研的中青年学术骨干和学科带头人。该教材体系的形成是他们多年来教学科研实践经验的结晶。我相信，这一具有中国特色的军事法学教材体系必将有力地促进我国军事法学理论的发展，成为法学百花园中的一朵奇葩。

[原载《中国司法》,2004（10）]

中国法律硕士专业学位教育的创办与发展

（2007）

法律硕士专业学位教育，简称JM，是我国专业学位教育系列中的一种，于1995年经国务院学位委员会批准设置后，1996年正式实施、试办招生，迄今经历十余个春秋。十余年来，在教育部、国务院学位委员会的正确领导和政法部门的大力支持下，专家指导小组和两届指导委员会及其秘书处在协调全国法律硕士专业学位教育活动，探索高层次的复合型、实践型法律人才的培养目标、培养途径、培养模式和发展道路；在密切高等院校与政法实际部门联系，大力为新时期政法队伍知识化、专业化建设服务；在推动规范和提高法律硕士专业学位培养质量；在组织开展国内外交流活动，提升新时期中国法学教育的国际地位和影响力等多方面展开了大量工作，形成了指导委员会活动框架下的法律硕士专业学位培养制度，与政法部门干部教育和继续教育规划实施相协调的工作机制，各培养单位间沟通协作与国际交流的活动机制，卓有成效地促进了法律硕士专业学位的迅速发展。今天，法律硕士专业学位已成为全国具有重大社会影响的专业学位，为我国法律实践部门培养和输送了以“时代先锋”宋鱼水法官为代表的大批复合型、实践型法律人才，产生了一批优秀法律硕士毕业论文，同时还涌现了一批优秀的教师和管理工作者。可以说，我国的法律硕士专业学位已经成功地完成了试办任务，成为经国家学位与教育主管部门批准正式实施的一项法学教育制度。

一、中国法律硕士专业学位教育的创办

（一）法律硕士专业学位教育的创办与实施

法律硕士专业学位的创办是我国社会主义法治建设和高等法学教育发展的必然结果。改革开放以来，我国的高等法学教育和研究生教育持续健康发展，但是培养的数量和培养的模式、培养的种类都不足以满足我国法治建设的需要，急需培养出更多的、高质量的复合型、实践型的高级法律人才。1994年，在国务院学位委员会办公室的领导和主持下，在司法部的支持和指导下，召开了国务院学位委员会法学学科评议组（王叔文、高铭暄、曾宪义、沈宗灵、罗豪才、陈光中、王家福、冯大同、李双元）会议，还邀请了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等国家政法部门的领导同志参见会议，经过一年的反复论证，最后达成共识，于1995年国务院学位委员会第13次会议全票通过设置法律硕士专业学位，并决定由中国人民大学等8所高校为首批试点单位，同时成立了“全国法律硕士专业学位教育专家指导小组”，由中国人民大学法学院院长曾宪义教授和司法部律师司司长沈白路担任组长，秘书处设在中国人民大学法学院，赵秉志（中国人民大学法学院副院长）任秘书长。专家小组就法律硕士专业学位的具体规格、标准、课程设置、教材及案例库建设、师资培训、联合考试办法、评估方式及国外高层次法律人才的培养实验等方面进行了大量卓有成效的工作，对法律硕士专业学位教育的创办作出了历史性的重要贡献。

法律硕士专业学位教育创办到2006年，在教育部的正确领导与司法部的大力支持下，通过指导委员会全体委员暨秘书处的努力工作和各培养单位的积极探索，其招生考试制度、培养制度、指导工作体制等日益完善，渐趋成熟；培养单位数量和招生规模不断增加，培养了大量高层次的法律专业人才，圆满完成了试点工作。2006年12月，国务院学位委员会办公室主任杨玉良在“法律硕士专业学位实施十周年大会暨第三届法律硕士教育论坛”上代表教育部、国务院学位委员会郑重宣布“法律硕士专业学位结束试点，转入正式实施”，这是法律硕士专业学位教育发展中具有里程碑意义的一次重要会议，法律硕士专业学位自此成为经国家学位与教育主管部门批准正式实施的一项法学教育制度。

（二）全国法律硕士专业学位教育指导委员会的成立与工作

为提高我国法律硕士专业学位教育水平，促进法律硕士专业学位工作健康顺利发展，适应社会主义市场经济体制发展、社会进步和依法治国的需要，国务院学位委员会、国家教育委员会和司法部于1997年12月22日联合发出了《关于成立全国法律硕士专业学位教育指导委员会的通知》，决定成立全国法律硕士专业学位教育指导委员会。该通知指出，全国法律硕士专业学位教育指导委员会是在国务院学位委员会、国家教育委员会和司法部指导下的全国法律硕士专业学位教育的专业性组织。

1998年1月，第一届“全国法律硕士专业学位教育指导委员会”正式成立，司法部部长肖扬为主任委员，曾宪义、顾海良（国务院学位委员会办公室副主任）、怀效锋（司法部教育司司长）为副主任委员，秘书处由司法部和中国人民大学法学院共同组成，设在司法部教育司，霍宪丹（司法部教育司副司长）任秘书长，赵秉志任副秘书长。同时从1998年开始又面向法院、检察院、公安、司法等政法部门开展在职攻读法律硕士专业学位教育。为了促进法律硕士专业学位教育持续健康发展，根据指导委员会章程的规定，2004年组成了第二届“全国法律硕士专业学位教育指导委员会”，最高人民法院院长肖扬为顾问，司法部部长张森福为主任委员，曾宪义、吴志攀（北京大学副校长）、朱勇（中国政法大学副校长）为副主任委员，杜国兴（司法部司法考试司司长）任秘书长，韩大元（中国人民大学法学院常务副院长）、姜晶（司法部司法考试司教育处处长）任副秘书长。

全国法律硕士专业学位教育指导委员会成立以来，在教育部、国务院学位委员会的正确领导和政法部门的大力支持下，在协调全国法律硕士专业学位教育活动，探索高层次的复合型、实践型法律人才的培养目标、培养途径、培养模式和发展道路；在密切高等院校与政法实际部门联系，大力为新时期政法队伍知识化、专业化建设服务；在推动规范和提高法律硕士专业学位培养质量；在组织开展国内外交流活动，提升新时期中国法学教育的国际地位和影响力等多方面开展了大量工作，形成了指导委员会活动框架下的法律硕士专业学位培养制度，与政法部门干部教育和继续教育规划实施相协调的工作机制，各培养单位间沟通协作与国际交流的活动机制，卓有成效地促进了法律硕士专业学位的迅速发展。

（三）中国法律硕士专业学位教育的定位与特点

法律硕士专业学位作为我国专业学位教育的一种，是我国适应法学教育的国际潮流，在借鉴美国、欧洲的法律职业教育制度的基础上，结合我国法治发展现状和法学教育现状而设立的一项具有我国特色的法学教育制度。从国际上看，将法律人才作为高层次的具有复合型知识能力结构的特殊人才进行专门培养的代表是美国的JD教育制度。美国的法律教育在性质上属于职业教育，最突出的一个特征是初级法律学历教育被定位在大学本科教育之后，即研究生教育。JD是英文Juris Doctor（或Doctor of Jurisprudence）的简称，是指美国法律学制中的初级法律学位“法律职业博士”。凡取得学士学位的人都可以报考，在通过法学院入学（LAST）考试（Law School Admission Test）后，经过3年（全日制）或4年（在职攻读）的严格学习，符合条件者即可获得学位，学生在毕业后多数成为律师等法律职业者。在我国创办法律硕士专业学位教育制度之后，在上世纪末和本世纪初，日本、韩国借鉴中国创办法律硕士专业学位教育的经验，也开始研究和效法美国的法律教育模式进行改革。2004年前后，日本在东京大学、早稻田大学等一批水平高、条件好的大学法学部内创设法科大学院，专门培养类似于美国JD的专业学位研究生。据日本法学家介绍，日本的法学教育主要是培养具有法学家思维的普通素质教育。日本各大学法学部（法学院）毕业生，除一部分考任政府公务员外，大部分任职于私营公司企业，只有一少部分通过司法考试成为职业司法人员。现在，日本确定国家司法考试在“法科大学院”毕业生中录取总名额的80%。与此同时，韩国也做了类似的法学教育的改革。上述动向反映了国际法学教育界对法律人才性质和规格的新认识，我国法律硕士专业学位教育就是为积极、主动顺应这一趋势而设立的。

我国对法律硕士专业学位的定位强调其专业化和职业性特征，1995年国务院学位委员会通过的《关于设置法律专业硕士学位的报告》和1999年、2006年全国法律硕士专业学位教育指导委员会两次修订的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》中对法律硕士专业学位的定性皆对此有所反映。综合这两个文件的规定，可以很明确地对法律硕士专业学位加以界定，即法律硕士专业学位是培养高层次实践应用类法律人才的专业学位，其主要特点是：

1．法律硕士专业学位的培养目标是为我国立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督等法律实务部门以及经济管理、行政管理、社会公共管理部门培养高层次的实践型法律人才和具有复合型知识能力结构的高素质法律人才。

2．法律硕士专业学位以法律实务领域的职业为背景，是具有特定法律职业背景的专业性学位，其培养要求是以能够胜任相当层次的法律实务工作为基础的。

3．法律硕士专业学位是一种高层次学位。法律硕士专业学位和法学硕士学位属于同一层次，但其侧重于培养面向法律实务部门中级以上专业和管理岗位的应用类法律人才，要求学位获得者应掌握基本的法学基础理论和较宽广的法律实务知识，具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构，能够综合运用法律、经济、科技、外语和计算机等方面的知识，独立地从事法律实务工作。

4．实行政法实务部门参与培养的管理指导体制与培养制度。可以说这是最具中国特色的专业学位研究生的培养模式。在设置法律硕士专业学位以来的十年中，确定了以学位与教育行政部门为主导、法学教育行业主管部门充分发挥指导职能、政法实务部门参与培养的管理指导体制与培养制度，促进了各培养院校形成与实务部门积极协作的开放式培养机制。在一些培养单位，实行学校教师与实务部门专家的“双导师制”的模式。特别是司法部作为指导委员会秘书处所在单位——这也是全国各专业指导委员会唯一把秘书处设在某一个中央部委的典型——十多年来为发展我国法律硕士专业学位教育事业做了大量繁重的工作，发挥了重要作用，作出了宝贵贡献。

二、中国法律硕士专业学位教育的发展成果

法律硕士专业学位教育从1995年经国务院学位委员会批准设置，1996年正式实施、试办招生以来，在教育部、国务院学位委员会的正确领导和政法部门的大力支持下，取得了突出的成就，2006年实现“转正”，成为我国正式的专业学位教育制度，就是法律硕士专业学位教育发展成果的集中体现。设立迄今，法律硕士专业学位教育实施经历了不过十年的时间，但其在制度建设、人才培养和对外交流等方面都取得了长足的进步和发展，具体说来，法律硕士专业学位的发展成果可以概括为如下五个方面：

（一）分期、分批扩大办学试点单位，逐步形成规模效应

从1995年到2007年，先后分7批设立了共80个试点单位：1995年首批试点单位8所院校；1997年12月增设了第2批试点单位5所院校；1998年12月增设了第3批试点单位9所院校；1999年11月增设了第4批试点单位6所院校；2003年增设了第5批试点单位11所院校；2004年增设了第6批试点单位11所院校；2007年增设了第7批30所培养单位。至此，基本上囊括了中国高水平的政法院校和科研单位。

随着培养院校的不断拓展，招生规模也从1996年全国首期招生425人，达到2003年全国报考人数37000人、招生2700多人，为MBA以后全国报考人数第二大规模，考录总比第一。至2004年，法律硕士专业学位已跃居全国各类专业学位研究生报考人数第一名。从1996年开始至2006年，累计招生近50000人，其中获得学位的18102人。现有在校生近30000人。可以说，法律硕士专业学位教育在规模上已能基本满足社会对实践型、复合型高层次法律人才的需求。

（二）积极探索，逐步形成了具有鲜明特色的法律硕士招生考试制度和培养制度

在国务院学位委员会办公室、教育部学生司的统筹领导及指导下，指导委员会具体承担了全日制脱产研究生和在职攻读研究生两种招生工作体制的论证和有关建设工作；组织完成两种招生渠道6个版次的招生考试大纲和辅导教程编写；具体组织1998年至2000年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生的命题和相关考务工作；分别于1996年和2001年组织有关专家开展招生改革专题研究，总结招生工作的基本经验，为招生改革不断深入提供理论准备。经过多年的实践，根据法律硕士专业学位的特点，以加强对从事法律职业工作相关能力和潜质的考查，科学、规范地提高联考的信度和效度为目标的招生考试指导思想和运行体系已经形成。

法律硕士专业学位是以法律职业为背景、注重法律职业能力和职业素质培养的高层次学位，在论证和确立培养目标、改革培养方式、形成新的培养模式和体系诸方面，无不推动我国法学教育思想、教育内容和方法的深刻变革。法律硕士专业学位教育改革与发展的过程，也是国务院学位委员会办公室推进研究生改革总体部署的具体实践过程，指导委员会认真贯彻落实国务院学位办的总体部署和工作任务，为推动建立法律硕士培养制度做了大量工作。

第一，先后两次组织全面、系统地修订了《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》。指导委员会组成后，1999年9月和2006年8月组织修订《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》，修订后的培养方案以及2006年制定的《法律硕士学位论文规格标准》进一步体现出法律硕士专业学位的特点，强调复合型、应用型知识结构和能力结构的培养标准，突出职业道德和职业能力教育，在培养对象、考试方式、课程设置、培养方式、学位论文等方面作出较大的调整并提出了新的要求。

第二，积极推进培养方式改革。为落实新颁培养方案，指导委员会委托对外经济贸易大学法学院于1999年10月举办“法律硕士专业学位案例教学法研讨会”。会议总结、研究与交流了法律硕士专业学位教学方法改革进展和相关问题，进一步深化了对专业学位的认识，推动了法学院法律硕士专业学位培养方式改革和培养模式的完善。此后几年中，培养方式的改革成为各培养单位认真研究实践的热点问题，中国人民大学法学院、北京大学法学院、清华大学法学院、吉林大学法学院、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、华东政法学院、西北政法大学等院校都多次召开过国际研讨会或实施校内改革，为形成法律硕士的培养特色进行了有益探索。在这里还要提到，目前已有35所院校从美国耶鲁大学等著名大学法学院引进和开展了诊所式法律教育，增强了学生的实践能力的培养。在这方面，还要进一步加强和改进工作。

第三，组织编写法律硕士专业学位研究生教学用书。2001年起，指导委员会在总结教学培养工作的基础上，以突出培养特色和培养方式改革、遵循专业学位研究生培养规律、兼具研究生和在职攻读多功能要求为基本精神，启动13门教学指导用书和教学参考用书的组编工作。全国法律硕士培养单位近百名中青年专家学者参加了指导教材的编写工作。本套教材是第一部系统化的研究生教材，编写体例上的创新和内容上所突出的实务理论研究最新水平已经引起了法学教育界高度关注。首批8门必修课的教材已经由法律出版社出版，另外5门推荐选修课教材的出版工作也在积极进行中。中国人民大学法学院和中国人民大学出版社最近正式出版了“法律硕士研究生用书”系列教材（已出版三十多册）。今后凡是由各学校正式出版的标明“法硕专用教材”，经指导委员会秘书处同意，都可以由“指导委员会秘书处推荐”。

（三）通力协作，加强指导，建立、健全法律硕士专业学位的指导工作体制

十余年来的实践表明，按照法律硕士专业学位发展要求建立的指导委员会及其工作制度，适应法律硕士专业学位专业性、职业性强的特点，形成了法学教育指导部门、政法用人部门和办学单位发挥多方面的主创性和积极性，同心协力开创法律硕士专业学位工作的新局面。这种体制适应了法律职业与法学教育的互动关系，符合法律硕士专业学位的性质和办学要求，因而对推动和促进法律硕士专业学位教育的改革与发展起到了积极作用。中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等政法部门将在职攻读法律硕士专业学位工作纳入“九五”、“十五”、“十一五”干部教育培训规划，出台鼓励政策，积极促进了在职攻读工作的开展。指导委员会及其秘书处积极协调各培养院校和政法部门，在推动各部门规划实施和保证招生培养质量方面为有关部门和学校提供了一个交流沟通的平台。

2002年，国务院学位委员会办公室深化在职攻读专业学位招生工作改革。在新的政策规定下，指导委员会在北京召开会议，协调中央政法各部门和培养单位学位招生负责人，组织制定录取参考线，使新规定和办法得以顺利过渡和实施。2003年在职攻读法律硕士学位招生工作伊始，指导委员会积极协调中央政法各部门，研究了学位招生改革和政法队伍建设的新形势，组织下发了五部委招生文件，从政策上鼓励在职政法干部参加在职攻读学位的学习，并进一步规范了组织发动和计划安排工作，既保障了各部门队伍建设规划稳步实施，又使各培养单位不因政策变动而影响生源，在积极配合国务院学位委员会办公室开展的在职攻读学位招生改革中，发挥了配合、支持和协调落实的建设性作用。

（四）加强研究，更新观念，努力开创工作新局面

自创办法律硕士教育以来，与之相关的方案设计、实地调研、征求意见、研究论证或进行专门的课题研究活动从没有中断过。多年来指导委员会积极配合国务院学位委员会办公室对新增办学单位进行培训，先后三次专门召开试点院校会议，系统总结和研究了法律硕士专业学位的工作和基本问题，形成了指导法律硕士专业学位教育今后一个时期改革与发展的研究报告——《法律硕士专业学位改革发展报告》，提交给了国务院学位委员会办公室和全国专业学位工作会议。

（五）积极开展对外交流与合作，借鉴国外法律人才培养先进经验，树立中国法律教育良好的国际形象

教育部曾经在1998年和2004年两次组织以曾宪义教授为团长的中国法学教育代表团先后访问美国和欧洲国家，广泛地交流了法学教育的经验。先后举办的“中美著名法学院院长联席会议”、“中欧著名法学院院长联席会议”、“亚洲法学教育论坛”，特别是2000年12月在人民大会堂大礼堂举行的“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”等一系列国际法学盛会，在国内外产生了巨大影响。2000年至2003年，指导委员会积极组织培养单位参加司法部和国家外国专家局组织的“WTO高级法律实务培养项目”，共有100人次参加国内培训专题研修班，从中选拔出近三十人次参加赴美国和欧盟国家的高级专家培训团，取得了一批成果。十年来，各试点单位也积极开展多种形式的与境外和国外的交流与合作，如举办双边或多边的研讨会，实行人员交流和书刊、资料交流。2002年4月，指导委员会在浙江大学举办首届法律硕士论坛暨海峡两岸法学教育论坛，来自全国法律硕士培养单位的代表和申办新增单位法学院的学者，以及台湾地区多所著名大学法学院代表共两百余人参加了论坛。2004年12月，指导委员会在海南大学举办中、日、韩三国法学教育研讨会，日、韩两国的学者认真听取和研究了中国创办法律硕士专业学位教育的经验，为日、韩两国举办类似的“法科大学院”教育提供了有益的借鉴。通过上述活动，有力地推动了中国的法学教育和法律硕士专业学位教育走向世界，树立了中国的法学教育和法律硕士专业学位教育良好的国际形象。

在这里需要指出，有一种值得注意的现象，这就是我们学界的少数学者在对外交流活动中往往不实事求是地过度“谦虚”，不仅在和欧美发达国家，就是和发展中国家，甚至是和我国的港、澳、台地区的交往中习惯性地称赞对方一切都好，我们一切都不如人家。这种谦卑没有反映事物的本来面目，而且误导了对方和新闻媒体，造成不良的影响。事实上，我们国家的社会主义建设事业，包括法制建设事业取得了伟大成就，为世人所瞩目，我国的法学教育包括法律硕士专业学位教育所取得的成功，树立了中国法学教育包括法律硕士专业学位教育良好的国际形象，为国内外所称赞，我们完全应该理直气壮地宣传和介绍我们各方面取得的成就。当然，我们还要继续扩大对外交流与合作，认真研究和学习国外法学教育的先进经验。

三、中国法律硕士专业学位教育的发展思路

自1995年迄今的十余年是法律硕士专业学位教育的试办阶段，取得了显著的成绩和较为成熟的办学经验，形成了具有中国特色的培养复合型、实践型高级法律人才的教育体系。现在，经过教育部、国务院学位委员会批准，结束试点工作，转入正式实施。今后，中国法律硕士专业学位教育的发展思路应由规模发展转向提高质量为指导方针；以“健全制度、优化结构、保证质量、稳步发展”为主要任务；以开展法律硕士专业学位教育的考察和评估、切实检查和落实新培养方案实施情况为中心环节，切实提高法律硕士专业学位教育的质量。具体有如下九个方面的思考：

（一）进一步提高对法律硕士专业学位重要地位、作用的认识

实践说明，法律硕士的设置，体现了在全面推进“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略、我国加入世界贸易组织和深化司法体制改革新形势下法学教育改革发展的基本方向，完善了我国高层次实践型法律人才和高素质复合型法律人才的培养制度。十余年来，我国法律职业的整体知识结构得到优化，也为政法各部门落实中央关于建设一支高素质政法干部队伍的要求提供了重要的实现途径和制度保障。与此同时，以教育观念更新为先导，促进了法学院（校）树立知识、能力和素质全面发展的人才教育观和全面质量观，激发了广大法学教育工作者开展法学教育理论研究和法律教育方法改革的巨大热情和创造力，形成了高等院校与用人部门积极协作的开放式办学机制。这些都说明，法律硕士专业学位在我国法学教育中具有重要地位，在高层次应用类法律人才的培养中发挥着主渠道作用。

（二）凸显法律硕士专业学位特色，不断提高培养质量

当前，在部分管理人员和部分教师中，对法律硕士专业学位的性质、特点、基本规格和基本要求等方面的认识并不到位。在一些单位，法律硕士与法学硕士、第二学士学位、法学本科的根本区别和类型要求在培养过程中不突出，在一定程度上影响了培养质量和这个品牌的声誉。现在看来，能不能在招生、培养的全过程中，体现出专业学位的鲜明特色，是专业学位的生命力所在，是专业学位生存、发展的基础和前提。

今后，一是要加强人才培养规格的规范工作，坚决贯彻落实和严格执行经过国务院学位委员会办公室批准同意的新的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》。二是要抓紧教学用书的编写工作，在此基础上，组织开展教师的培训和交流研讨活动。三是进一步研究和探讨培养模式的改革，提倡多种方法综合运用，鼓励开展研究性学习、比较性学习和探索性学习；探讨实行导师组和责任导师相结合的指导模式，使整个培养过程的每一个环节都有导师的参与和指导。通过多方面努力，使法律硕士的培养活动更加符合专业学位的内在要求和培养规律，保证培养工作的特色更加鲜明、质量更有保障。

（三）建立正规化的管理制度，在教育资源的配置上做到法律硕士研究生与法学研究生同等地位、同等对待

部分院校法律硕士研究生、法律硕士在职研究生反映入学后学校提供的学习条件包括住宿、图书馆、生活补贴、医疗甚至有些教师的教学态度，与同层次的法学研究生相差甚远，有的连称呼上也不同（在职攻读生称呼“学员”，而不称呼“研究生”），特别是在职攻读法律硕士研究生只有学位证而没有毕业证，如此等等。法律硕士研究生和在职攻读法律硕士研究生觉得是受歧视的“二等公民”，心有不满，情绪不稳，从而影响了学生学习积极性与法律硕士的教学质量和声誉，也往往成为一个不稳定的因素。究其原因，除了高校扩招后校舍资源紧张外，主要是学校有关部门和人员对法律硕士的重要性和特殊性认识不足。法律硕士与法学硕士学位都处于同一层次、同一规格，都是我国法学类研究生的重要组成部分，无论是法学研究生、法律硕士研究生还是法律硕士在职攻读学生，都将或已经在我国法治建设中发挥了重要作用，不存在任何厚此薄彼的理由。无论是在教学管理上、教学过程中还是后勤保障上，都要同等对待、同等待遇，凡是提供给法学研究生的各项条件和待遇，也要提供给法律硕士研究生。这方面制度是否健全、做得怎么样，今后将作为法律硕士专业学位教育评估的一项重要指标。

教育部领导同志在一次“全国专业学位教育工作会议”的讲话中特别指出专业学位与学术型学位三个“同等”，即“同等重要”、“同等地位”、“同等对待”，各办学单位理应切实贯彻执行。

（四）以建立国家司法考试制度为契机，实现法律硕士与法律职业的有机衔接

国家统一司法考试制度已经建立并付诸实施。统一司法考试制度为实现法律硕士专业学位教育与法律职业的有机衔接提供了契机和连接点。通过统一的司法考试实现法律硕士专业学位教育与法律职业对接，这既是由法律硕士专业学位本身的特殊地位和性质所要求，也将保证具有良好的法律职业素养的专门人才通过考试遴选进入法律职业，有利于从整体上拓宽我国法律职业人员的知识领域，全面提高法律职业人员的综合素质，从而适应司法改革的要求，进一步推进国家法治建设。为此，必须处理好统一司法考试与法律硕士培养的关系。鉴于法律硕士教育的培养目标和学位性质，法律硕士教育不仅要以是否取得专业学位为直接目标，而且要以通过统一司法考试为改革培养工作的主要内容和评价标准。例如，美国的全国律师考试，只有全美律师协会认可的美国大学法学院毕业生（即JD）才能参加。日本司法考试则规定80%从大学法学部“法科大学院”的毕业生（专业学位）中录取。由此，我们应该深刻地意识到：我国的统一司法考试和我国的正规法学教育与我国的法律硕士专业学位教育能否对接，其关系极大、影响深远。

（五）继续坚持政法实际部门参与培养的工作机制

政法部门参与法律硕士培养，既是由这个学位的性质所决定，也是十余年来法律硕士工作顺利发展的成功经验之一，应当继续坚持。

（六）充分发挥全国法律硕士专业学位教育指导委员会的作用，健全指导委员会工作制度和试点院校的专门管理机构

强化指导委员会的功能和作用的核心，是强化法律职业部门对法律硕士专业学位教育的支持、引导和参与。几年来，法律职业部门通过指导委员会的渠道，促进了法律硕士教育的发展和完善。今后要进一步健全指导委员会的各项工作制度，并保障其有效运行：第一，坚持并完善指导委员会的年会制度和主任委员会议制度；第二，继续办好法律硕士教育论坛，对培养过程中遇到的突出问题定期组织专题研讨并结集出版“年刊”；第三，继续定期出版专门刊物或内部通讯，推进工作情况交流；第四，要进一步办好法律硕士教育网站，及时反映法律职业与法律硕士教育的发展动态，扩大法律硕士教育的社会影响。

为从组织上保障法律硕士专业学位教育的健康发展，要进一步加强对法律硕士专业学位培养规律特殊和培养要求的研究。中国人民大学法学院在1996年就建立了法律硕士学位教育办公室和教研室，2004年又建立了中国人民大学法律硕士专业学位教育工作委员会。中国政法大学设立了法律硕士专业学位教育学院。近几年来，许多单位也都纷纷设立法律硕士专业学位教育教学中心，希望其他单位也建立起专门机构负责专业学位教育的培养、管理和研究工作。

（七）积极建立法律硕士专业学位教育质量评估机制，启动试点评估工作

第一，2007年上半年，要在调查研究的基础上制定出完善的评估指标体系，已委托吉林大学研究和提出符合法律硕士专业学位教育特色的评估指标体系的草案，要求在2007年5月之前报指导委员会秘书处，6、7月份举行指导委员会全体会议进行审议，通过后上报教育部、国务院学位委员会办公室。

第二，实行自查与专家评估相结合，以评促建，争取2007年下半年对第一、第二两批培养单位13所院校开展评估工作。

（八）优化布局结构，稳定发展规模

鉴于法学的学科特点、主要任务和法律职业的发展需要，今后在法科研究生教育的发展中，建议将发展的增量部分集中用于法律硕士专业学位教育的发展，使其在法学类研究生教育总规模中占据主体地位。

今后新增办学单位主要考虑西部地区院校。在法律硕士专业学位教育内部结构上，建议今后确立为以法律硕士研究生为主，适度发展在职攻读法律硕士。

（九）进一步扩大对外交流与合作

今后，我们要采取多种形式开展与境外和国外的学术交流与合作，宣传和介绍我国法律硕士专业学位教育的成功经验，并研究和借鉴外国相关教育的成熟经验，同时还要继续组织出国考察。建议选择若干所优秀的法律硕士办学单位通过与国外高水平的同类院校合作办学，培养熟悉和掌握国内外法律知识，具有国际竞争力的法律人才。

十几年来的探索与实践表明，在我国设置法律硕士专业学位教育是改革开放以来法学教育的一项重大的制度创新，是司法制度改革的重要组成部分，也是在邓小平理论和“三个代表”重要思想指导下我国学位与研究生教育工作的重要改革和发展方向。这项集学位与研究生管理部门、政法部门和办学单位之合力的重大改革举措，已对我国法学教育和法治建设产生了积极而深刻的影响。综观世界各国，法学教育的改革与发展已成为衡量社会文明程度、法治建设进程的重要标志，我们有理由相信，健康发展的法律硕士专业学位教育，必将在21世纪建设社会主义和谐社会的进程中发挥重要的推动作用，作出历史性的贡献。

[原载《法学家》,2007（3）]

我对传统法的反思

（2007）

《法学家》编辑部以“认真对待传统法”作为“视点”栏目进行讨论，我想是有其深远用意的。对传统法，尤其是对在近代化过程中曾被“中断”过的中国传统法持有怎样的观点，“认真”是其深入研究的必要前提。

一百多年前，那场迫于西方列强武力压力的中国近代变革，解体了中国古代法。古代法的解体对于当时的人们来说乃是既痛苦又无奈的选择。确如许多仁人志士所疾呼的那样——效法西方是当时无法抗拒的世界潮流，顺之者昌，逆之者亡。维新领袖、学界巨擘梁启超言：“印度大地最古之国也，守旧不变，夷为英藩矣；突厥地跨三洲，国历千年，而守旧不变，为六大国执其权分其地矣；非洲广袤，三倍欧土，内地除沙漠一带外，皆植物饶衍，畜牧繁盛，土人不能开化，拱手以让强敌矣……”然而，变法对于一个历史文化延绵传承了五千年之久的国度谈何容易，而具体到对传统法的变革更是举步维艰。姑且不论法律体系、法律术语、法律的表现形式上中西的巨大差异，只是从社会变革的必备条件的不成熟来说，也注定了这场变革绝不会一帆风顺。首先，这场变法并非是应中国社会内部发展的需求而产生的，外界的压力才是这场变革的主因。这种被专家学者称为“外源式的法制现代化”，缺少传统法变革的基本社会条件——市场经济，因此许多人对变法的必要性必然有所质疑。其次，当时的中国，“祖宗之法”具有天然的权威和合法性，这从朝廷大臣的上书中开篇必言“三皇五帝”、“禹汤文武”便可以看出。在普通人的观念中，祖宗之法不仅具有权威性而且具有神圣性，更是不可改变的“成例”。社会变革基础的薄弱甚至阙如，传承了数千年的惯性思维，桎梏着人们对传统和传统法进行认真的反省检讨，“沿袭”成为一种习惯。若无冲决一切网罗的决心，变革的道路就无法开辟，岌岌可危的中国只有坐以待毙。故谭嗣同言：“今日中国能闹到新旧两党流血遍地，方有复兴之望，不然则真亡种矣。”于是我们看到一百年前的仁人志士勇敢地承担起批判传统、反思传统的历史重任。当时，对传统法的批判与反思尽管是急切的，却不失其认真的态度，因为当时的批判与反思关系到民族的生死存亡。在魏源的《海国图志》中，中国人知道了欧美不同于往日祖先们所遇到的“夷狄”；在严复对西方的考察叙述中，中国人对“西人治国有法度”有了进一步的认识；在戊戌变法与辛亥革命的血雨腥风中，中国人逐渐了解中国古代法律的落伍和法的价值观的陈腐。也就是在戊戌变法后，中国古代的法律体系开始瓦解。先驱们完成了那一代人痛苦而沉重的历史使命，直到今天我们依然享受着他们筚路蓝缕的开创之功。如果没有仁人志士付出生命的勇气，近代中华民族的独立与变革是无法想象的；如果没有对传统法的认真检讨，中国法律由古代向近代的转变也决难以完成。

今天，我们依然对百年前的思想先驱充满了敬佩与感激，但是这种敬佩与感激不应该成为我们止步不前、固守先驱“观点”而放弃继承他们“勇气”和“认真”的借口。一代人有一代人的历史使命。如果说百余年前的那一代人的法律使命是用批判开辟中国法律现代化之路的话，今人的使命则应该是发掘、分析和建设性的，这是我们所处的时代使然。

首先，先辈们的奋斗使我们有了一个良好的国际、国内环境，使我们有暇从容地面对传统法，对传统法进行深入、细致的考察。我们可以不再以武力或国力的强弱论法文化的优劣，也可以不再以西方的模式作为唯一的评判标准。我们可以像先辈那样认真却远比他们从容地探讨传统法在现代化进程中的规律和作用，以应有的对学术负责的态度和勇气来纠正先辈们急切中对传统法的一些不当批判。继承先辈的勇气和认真，而不是固守、沿袭先辈们在特殊历史条件下所阐述的一些“观点”。但仅需要的是与时俱进，从传统中发掘法律现代化的资源，正是我们这一代人的历史使命，这也是百余年前先辈们所期望的。其实，无论是从早期改良者的论著中，还是从维新思想家的反思中，我们都能体悟到百年前那些仁人志士对传统法复兴的良苦用心。梁启超言传统将会成为“国家将来滋长发荣之具”，又告诫世人“我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉。我以数万万神圣之国民，建数千年绵延帝国，其能有独立伟大之法系宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之源。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑宜全世界学者所当有事也”。

其次，我们应该认真对待传统的原因在于，古今中外一切文化中的优秀成分都有着相通之处或共同的精神。无论是古罗马思想家对“法”的价值的论述，还是中国先哲对“德”的追求，都可以转化为法律现代化的资本，因为他们的思想都体现了人类社会对真、善、美的追求和对法律正义所寄予的期望。比如在对“和谐”的追求方面，中国和西方的传统也并非相悖。儒家以礼仪教化劝人止讼，古代西方的立法者也认为“必须指出，制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼”。西方止讼的方法是“有时采用罚金，有时采用庄严宣誓，有时利用害怕丧失名誉的心理来抑制原告或被告的轻举妄动”。在以往对传统法的批判中，我们也许由于过于注重形式而忽视了传统法中的合理因素，或以西方法律模式为标准忽视了中国传统法形成的历史条件和文化背景。就形式而言，传统法并不是一无可取。只要不带有偏见，我们就会发现中西方的法律传统各有其长，通过互补可以形成各具本国或本地区特色的法律现代化的最佳途径。这就需要我们认真研究中国传统法的特色所在，而不是僵化地固守一百年前的一些观点，将传统法视为现代化的包袱和绊脚石。

认真对待传统法的理由还在于，近代以来无论是学界还是社会，对学习西方法律的重要性的认识已经基本不存在异议，一个国家和民族必须要以开放的胸襟容纳不同文化的优秀成分，才能走向富强。但是近代以来由于文化自信的缺失，人们对于传统法的发掘和弘扬始终存有质疑和迟疑。现在看来，这种长期的质疑和迟疑正是中国传统法更新改造的阻力，因为历史是一个民族无法抹去的印记。马克思在《路易·波拿巴的雾月十八日》中说：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”国家和民族的发展离不开对外来异质文化的融合，也无法割裂和抛弃自身的传统，更不可以放弃对自身传统的发掘和更新。恩格斯在《反杜林论》中说：“没有希腊文化和古罗马帝国所奠定的基础，就没有现代的欧洲。”同样，具有五千年文明史的中国，传统法对现实和未来发展的巨大影响也是不以人们的意志为转移的客观存在。重视这个存在，并积极地利用、改造，传统就会如梁启超所言成为“国家将来滋长发荣之具”。忽视或无视这个存在，或将这个存在片面地视为阻力，不现实地企图“中断”或“铲除”这个存在，“传统的惰性力”就会在批判中滋生，一些优秀的传统因子也会因而变异为现实发展的阻力。

批判传统法，为实现法律由古代向近代的转变开辟道路是先驱们的历史使命；而对传统法文化进行创造性的转化，今人责无旁贷。无论是批判还是转化，“认真”是完成使命的前提和根本保证。孔子言：“士志于道。”曾子曰：“士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎？死而后已，不亦远乎？”有志于法史研究及传统法优秀精神的继承和弘扬的各位同仁当以此自勉。

[原载《法学家》,2007（5）]

关于中国传统调解制度的若干问题研究

（2009）

有关中国的调解制度，研究成果甚为丰富。尤其近年来，随着西方“ADR运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们普遍地认识到中国调解制度中蕴涵着可供全人类借鉴和利用的纠纷解决智慧，其较单纯地通过法庭的裁判解决纠纷更加有利于保护当事人的利益，更有利于纠纷的彻底解决，使纠纷的双方或多方都能达到满意。调解制度开创了纠纷解决的多元途径，有力地防止了矛盾的激化甚至由民事纠纷转为刑事案件，维护了社会的和谐与稳定。然而，学界对调解制度的评价并不一致，这是因为有些学者认为传统的调解制度与现代法治的“权利”思想相背离，不利于人们法治观念的培养。笔者认为，对中国调解制度的评价，必须采用实事求是的态度，用历史的、发展的、联系的观点对这一制度进行深层的考察。

本文以传统为视角，通过对蒙书、家训、官箴书、政书以及一些案牍、书判、地方官告示和孔府档案中的有关资料进行分析，深入解读中国传统调解制度的形成和执行途径，解读调解制度的社会影响，解读这一制度之所以能在近代“改而不废”的原因。

一、关于传统调解制度及其评价

调解制度在中国有着悠久的历史，近年来随着西方“ADR运动”和“恢复性司法”的兴起，国内与国际学界越来越重视对中国调解制度的研究，这是因为发轫于数千年前的中国调解制度，与现代社会发展的价值观有着明显的契合，不仅体现了中国古人的法律智慧，而且证明了中国传统调解制度的理念和形式中蕴涵着人类社会发展的普遍追求。

1．古代调解制度的发展

在中国古代的文献典籍中，虽然没有“调解制度”的直接记载，但是“调解制度”的内容却早已存在。就笔者所见资料而言，尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。这条资料出自战国时期的《韩非子》，其言：“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年，甽亩正。河滨之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长。东夷之陶者苦窳，舜往陶焉，期年而器牢。仲尼叹曰：‘耕、渔与陶，非舜官也，而舜往为之者，所以救败也。舜其信仁乎！乃耕藉处苦而民从之。故曰：圣人之德化乎！'”历山的农民田界不清，舜到历山，与农人一起耕地，一年后，划分清楚了田界。在河滨以打鱼为生的渔民争夺有利的地势，舜到河滨与渔民一起打鱼，一年后渔民争相将好的地势让给长者。东夷制作陶器的陶工制作的陶器不结实，舜到东夷与他们一起制陶，一年后陶工制出结实的陶器。韩非子引用孔子的评论说，舜原本没有管理农耕、渔猎和制陶的职责，只是因为风气败坏，舜以德“救败”，所以到了历山等处，以仁义、诚信和自我的表率作用化解了纠纷。

从韩非子的叙述中，可以看出尧舜时期的纠纷已经比较繁多，孔子用“败”字形容当时的社会风气，这种社会风气的“败”坏，与原始部落后期的经济发展有关，也与当时即将形成国家的历史背景有关。我们还可以看出，舜每次“救败”，即解决纠纷的时间都很长，说明纠纷比较复杂而舜解决纠纷的方法也不是简单的裁决。舜与农民同耕，综合各方意见划定了田界；与渔民同渔，用仁义说服了大家将好的地势让给长者；与陶工同劳，用诚信使陶工造出好的器皿，以减少纠纷。这种纠纷的解决方法显然是说服式的“调解”。

中国是在部落氏族的基础上进入国家的，所以部落时期的一些习惯得以保留并在现实生活中继续发挥着作用。汉人记述西周的官制时，说到西周设“调人”，职掌为“司万民之难而谐和之”。一些婚姻田土等“细故”纠纷则调和之，过失杀伤人的刑事案件，也可以以调解的方式解决。如果涉及复仇的案子，比如过失杀死了某人的父母，孝子有复仇之责，所以不能阻止死者的子孙复仇，但应该劝说过失杀人者避之他乡。若有争讼（斗怒）者，先说合，即“成之”，“不可成者，则书之，先动者诛之”，即调解不成者，则先记录在案，双方都不得私自再起事端，如果有一方率先又挑起事端，则以法惩除。

成书于西汉年间的《周礼》对“调人”职掌的叙述，有可能存在着对西周礼治的溢美，也有可能将后世的一些制度纂入其中，但是其对西周存在着较为完备的调解制度和程序的记载则是可信的。因为有关零星的记载也可以在其他文献及青铜铭文中寻找到。

学界曾经普遍认为，中国古代的调解虽然普遍存在，但是直到元代才正式入律并具有法律的意义。证明的史料是《通制条格》中的“理民”条，其原文如下：

“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦扰官司。”

但我们应该注意到，元朝的法律形式比较特殊，终元一代，没有制律，而是沿用金《泰和律》，《泰和律》又基本沿用唐律作为象征性制度。元代真正起法律作用的是祖先的习惯法和随时颁发的断例，从《大元通制》的残卷保留流传到今天的《通制条格》中可以看出，作为元代法律的“通制”是将唐代的律、令、格、式编为一体，并根据时势而随时损益的。学界通常引用《通制条格》中的这条史料，据专家考证是至元年间的“格”而非“律”。因此我们不能由此断定调解制度在元时“入律”，更不能说其在元代才具有了法律意义。

战国至魏晋南北朝时，律已经失传，律中是否规定了调解制度，难以断言，但是调解制度存在并具有法律意义，则是毋庸置疑的。这一点不仅为丰富的文献资料所证实，而且出土资料也很丰富。而《唐律疏议》中关于婚姻解除的条款中有“义绝离之”之条，也可以间接证明“调解”具有的法律意义。《唐律疏议·户婚律》规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”“疏议”曰：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者。”

其实，我们不必机械而僵化地将“调解入律”作为调解制度法律化的标志，因为无论从形式上说，还是从目的上说，调解更属于古代社会“礼治教化”的范畴，其大量存在于闾坊之间，在中国古代与其说是一种规范化的“制度”，毋宁说是一种社会普遍认可的“习惯法”更为恰当。国家对于这种习惯法不仅默许而且支持。读顾炎武《日知录》中的“乡亭之职”可知自汉至明“调解”始终是“乡亭小官”的主要职责。如果这些“小官”人人尽职尽责，几乎就可以达到天下“口算平均，义兴讼息”的地步。顾炎武深知这些不入流的“小官”在天下治理中的重要性，以至于发出“自古至今，小官多者其世盛，大官多者其世衰”的感叹。在论证到明代乡亭时，顾炎武肯定了申明亭、旌善亭以及乡里“老人”解决纠纷、维护社会稳定中的作用。这也就是目前学界通常以为调解制度完善的标志。原文如下：

“今代县门之前多有牓曰：诬告加三等，越诉笞五十。此先朝之旧制，亦古者悬法象魏之遗意也。今人谓不经县官而上诉司府谓之越诉，是不然。《太祖实录》洪武二十七年四月壬午命有司择民间高年老人，公正可任事者，理之乡之词讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分而径诉县官，此之谓越诉也。”

此段下，顾炎武注释道：

“宣德七年正月乙酉陕西按察佥事林时言：洪武中天下邑里皆置申明、旌善两亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。”

顾炎武在《日知录·卷十三·世风·清议》中还记载了申明亭在洪武时期的另一个作用，即惩戒：

“礼部议：凡十恶、奸盗、诈伪、干名犯义，有伤风俗及犯赃至徒者，书其名于申明亭，以示惩戒。有私毁亭舍，涂抹姓名者，监察御史、按察司官以时按视，罪如律。制：可。”

与此记载相吻合的是明律中也出现了“拆毁申明亭”的规定：

“凡拆毁申明亭房屋及毁板榜者，杖一百，流三千里。”

《大清律例》沿用，同条律注道：

“州县各里，皆设申明亭。里民有不孝、不弟、犯盗、犯奸一应为恶之人，姓名事迹，具书于板榜，以示惩戒，而发其羞恶之心，能改过自新，则去之。其户婚、田土等小事，许里老于此劝导解纷，乃申明教戒之制也。”

综上，可以说用调解的方式解决纠纷贯穿于整个中国古代社会，至明清两代，这一制度在发展中日趋完善。

2．调解制度的理论

中国古代调解制度的理论基础，奠定于先秦诸子的学说。读先秦诸子书，我们可以体会到，儒、墨、道、法虽然在治国的策略方针上有所不同，甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的。儒家的大同理想、墨家的“尚同”主张、道家的“道法自然”、法家的“以刑去刑”等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验，教诲世人“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。“无讼”是古代社会治理的最高境界。

因为追求无讼，“息讼”便成为地方官治理地方的要务。古代的地方官每到一地都会发出告示，安抚民众，告诫百姓不要为一些细故轻易到官府打官司（诉讼）。明末清初时期著名的思想家李渔作《资政新书》，记江宁地方官俞砚如到管辖地的第一件事就是出告示“劝民息讼”，告示言“兹本县下车伊始，职在亲民，要知亲民吃紧关头，亦即在使民无讼”。在此书卷九《文告部·词讼》中，记载了各地方官的有关词讼告示12篇，其中劝谕民众禁讼、息讼、停讼等内容的告示有9篇，训诫属吏秉公办案的告示1篇，禁止有关部门乱征赎金的告示1篇，禁止利用息讼而鱼肉民众的告示1篇。

儒家思想、和谐理念对于调解制度的支持，有关研究的成果已经很多，本文不再赘述。应该指出的是，调解制度所追求的和谐，并非是无原则的调和。中国古人在追求无讼理想，采取多种形式息讼的同时，也注意到调解制度并不是万能的，因此它不适合于严重的“狱案”，因为对严重的刑事案件进行调和，会削弱法律“惩恶扬善”的威力。同时，许多官员也注意到一些人利用调解鱼肉乡邻的现象，上文提到的江宁俞砚如在“下车第二示”中，就告诫众人“禁诡息”，即恶人利用调解“巧设津梁，工填欲壑”。

3．传统调解制度的研究与评价

以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色，更为重要的是这一传统在近现代的法律变革中，几度兴衰，学界对其评价也莫衷一是，随其兴衰而聚讼不已。近年来，由于发现中国的调解传统与西方一些国家提倡的“ADR运动”和“恢复性司法”有着明显的吻合之处，中国的调解制度不断地受到社会的高度关注。与以往的争论有些雷同的是，学界的意见并不一致，甚至截然对立。有些学者认为，中国的调解传统是中国古人智慧的结晶，也是祖先留给现代社会的宝贵的精神遗产，其对当今的社会和谐、稳定和发展起着积极有效的作用。也有学者认为，中国之所以形成调解传统，是因为中国古代“政府提供的公共服务太差”，如“官员法律素质差，诉讼成本太高”等造成的。调解虽然有利于修补恢复社会人际关系，避免矛盾的激化，但“不利于权利意识的形成”、“不利于树立社会的是非观”，对目前中国尚在形成中的法治也显然害大于利。也有一种折中的观点，认为就中国调解传统的方式和形式而言，有着可资现代社会的借鉴之处。但是，不能简单地将中国调解的传统与“ADR运动”、“恢复性司法”等一些源于西方的新的司法概念和措施相等同，因为，中国的调解传统只是一种解决纠纷的程序和手段，不包含ADR运动和恢复性司法中所具有的“正义”的价值理念。我们也许应该更为关注一种较为超脱的建议：“即暂且搁置关于调解的意识形态之争（虽然这也很重要），而把关注的焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，或许能更好地减少一些无谓的争论。而且把调解和法制的中间项的自治秩序的基本原理提炼出来，并使之体系化成为一个理论模型，可以开拓出一条新的思路。”

范愉教授的《纠纷解决的理论与实践》一书提出了“多元化纠纷解决机制”的概念、定义和设想，可以说在开拓新思路方面是一部力作。而多渠道、多元地解决纠纷正是中国传统调解制度的优势。本文下节将专门对之进行论述。

笔者无意对学界的不同观点进行辨正，因为对传统作用的评价原本就是见仁见智的。本文着重对传统调解制度的方式及在近代的续存能有一个尽可能客观的描述，并能通过对方式和续存原因的分析，寻找出其背后的理念。如此，我们才有可能对调解传统在现代社会中的作用有一个较为准确的判断。

二、关于传统调解方式的分析

所谓调解，是指纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。学界一般将中国传统调解分为官府调解和民间调解两种形式。但细分之，民间调解可以分为两种：一种是纠纷发生后，当事人自愿在都信得过的亲属、邻里、友人的调解下和解，或亲属、邻里、友人等主动干预，说服当事人各方以协议的方式达成和解。这种调解可以称为“诉讼外调解”，也就是我们习惯上说的“说合”。另一种是纠纷发生后，当事人诉讼到官府，经由一定的程序后，若当事人更愿意在公堂外由基层社会组织调解下解决纠纷，则可以撤销诉讼，由官府委托当地的乡官、耆老、族长等调处，以庭外和解了结纠纷。这种调解是半官半民性质的，有人将其称为“官批民调”，也有人将其称为“纠纷处理中的第三领域”。由此我们或者也可以将传统的调解分为民间非诉讼调解、半官半民的庭外调解和官府调解三种，这三种调解的方式和依据既有共同点，也有区别。

1．民间非诉讼调解

聚族而居是中国古代社会的一个特点，在一地居住的人，基本为本族本宗的“同姓”。至今中国的土地上许多自然村的地名都有着聚族而居的历史烙印，比如王家庄、李村、林家大湾等等。亲属成为左邻右舍，生活在一起，是为费孝通先生所总结出的“熟人社会”。中国自古有“家丑不可外扬”，“居家戒讼，讼则终凶”的古训，所以在熟人社会中，纠纷的解决很大程度上便依赖于亲人和邻里的调解：借贷、土地租赁、土地买卖契约中的“中人”、婚姻中的“媒人”，在纠纷发生时都会以“中间人”的角色在调解说合中发挥着重要的作用。如果无中间人可以求助，社区和宗亲中年老有德、在村民中享有信用者、基层行政组织的一些负责人如保甲长、村长等也会充当调解人。

有关民间非诉讼调解的古代资料很难寻觅，因为这种民间的细事很难载入史册，即使在文人的笔记中也很少有完整记载。据本文作者能力所及，仅见到孔府档案中比较完整地记载了“族人”之间的讼事。从中看出，族人向族长告状，一如到县衙打官司，也写有诉状。纠纷发生后，“中人”往往转变为最有力的“证人”。比如顺治时期“春亭社户人薛守举启为指地打诈恳乞究断事”记载，薛守举于顺治七年（1650年）在中人刘守才的见证下，用十六两银子买到孔尚诵二亩地。但邻居毕金海却“奸计争夺”，以致三年多买卖不成。薛守举状告毕金海，并申明当时原业主孔尚诵在卖地时本着“先问邻里”的原则，已经再三征求毕金海的意见，毕金海“坚执不要”。所以薛守举恳请“本府老爷究断正法”。在状词中，原业主孔尚诵、中人刘守才成为“证人”，而本府老爷的批文是“准夺拘”。此为在家长裁断下解决纠纷的事例，尽管调解的过程我们已经不得而知，但是从买主买到土地到告状已经是“三载”的情况以及原业主、中人都成为证人来看，调解经历了艰苦的过程，直到薛守举忍无可忍，事情仍然还是在家族内部解决。

我们除了可以从古代家训、蒙学教育以及有关地方志的记载中看到这种纠纷解决方式的存在外，即使生活在现代的我们对这种调解也不陌生。“做人”是中国古代蒙学的重要内容，从蒙学中可以体会到“和”是中国古人做人的重要原则。如宋代以后广为流传的《三字经》言：“父子恩，夫妇从；兄则友，弟则恭；长幼序，友与朋；君则敬，臣则忠。”《弟子规》言：“凡是人，皆须爱，天同覆，地同载。”《女儿经》言：“是与非，甚勿理；略不逊，讼自起；公差到，悔则迟。”从家训中更可以体会到“纷争”是居家的禁忌，宋代朱柏庐《朱子家训》言：“居家戒争讼，讼则终凶。”在中国古代社会到官府“打官司”，为财产等生活琐事提起诉讼是不光彩的事。这个不光彩，不仅仅是诉讼者个人可能会身背“好讼”的恶名，而且整个家族都会感到脸上无光。宋代司马光曾在家训中记载了一位朝廷重臣，十分重视敛财，富有而吝啬，家中的钥匙须臾不离身，但对子孙却疏于教育。病重昏迷时，他的子孙偷了他的钥匙。当这位重臣醒来，发现钥匙被偷后活活气死。而他的子孙不仅不悲痛，反而到官府诉讼，争夺遗产。他的一个未出嫁的女儿也抛头露面，头顶帕巾，遮住面容，手持讼状，到官府争夺嫁妆。司马光说这种丢人的事，为乡里耻笑，告诫子孙以此为戒。教族人邻里和睦相处，力戒争讼，几乎是家训、蒙学教育的必有内容。而官府的教育更使百姓对诉讼望而却步。宋代的临安府衙前有桥，俗称“懊来桥”，“盖因到讼廷者，至此心已悔也”。而清代山西平遥县的县衙大门楹联更是告诫人们不要轻易打官司：“莫寻仇莫负气莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己；要酌理要揆情要度时世作这官，不勤不慎不清，易遭孽，难欺天。”

对亲情的重视，对“和谐”的追求，为非诉讼民间调解开拓了广阔的空间。

2．半官半民的庭外调解

民间调解不能奏效，纠纷的当事人将诉状投向官府，纠纷的解决则进入了司法程序。黄宗智教授通过对巴县、宝坻、淡新诉讼文书的研究，得出这样的结论：清朝的民事诉讼经过三个不同的阶段，“最初阶段”是由诉讼当事人按照既定的格式写好诉状，告到官府。知县收到诉状后，会依据诉讼人的陈述和有关法律规定作出“不准”（拒绝审理）、交乡保等地方基层组织负责人处理、亲自审理的决定。在“中间阶段”县官会传讯当事人对质和证人到堂作证。有三分之二的案件在这一阶段中结束。因为种种原因，当事人和县官对继续官司会感到不耐烦或成本太高，所以一部分当事人自行了结案件，一部分则由族人等调解而解决。如果在“中间阶段”庭外和解仍不可能，民事诉讼则进入了“最后阶段”，通过知县的堂审作出裁决。

在“最初阶段”被驳回的诉讼纠纷，或自行解决，或再通过民间调解，或纠纷存续。而在“中间阶段”解决的纠纷，虽然很多也是通过调解解决的，但其与民间调解却有了些微的不同：一是充当调解的人，基本是固定的村舍基层组织的负责人；二是这种调解已经在官府备案，有些甚至官府已经给出了原则性的解决建议。调解虽然是在公堂之外，但其有了官方的色彩。

中国古代县级以下的基层组织，如乡里、保甲、村社、宗族等，其负责人几乎就是官府在村社的代理人，这些人对宗族内部的纠纷有着官府赋予的合法裁判权。诉讼到官府的一些案件，或因案情轻微，或县官认为其是非曲直由邻里判断更为公正，就会发回交由这些基层代理人审理。这样不但减轻了官府的压力，而且强化了基层代理人的权威。

基层组织的纠纷调解职能，可以说贯穿于整个中国古代社会。西周时期的乡遂、秦汉时期的乡亭、隋唐时期的里坊等负责人都负调解纠纷的责任。而明代更是将基层负责人解决纠纷的责任制度化。如前文所述，明太祖朱元璋洪武年间饬令在乡里设立申明亭和旌善亭，申明亭成为里长、耆老进行纠纷调解的地方。里长、耆老在调解中的身份是多重的：在纠纷诉讼前，他们可以是民间调解的主持者；当官府将案件批转给当事人所在的地方解决或当事人愿意撤销诉讼达成庭外和解时，他们又是官府的代理者。调解的结果公布于申明亭中，对当事人具有法律的约束力。

3．官府调解

在纠纷的解决中，官府的意见当然最具有权威。但是，官府解决纠纷的方式是多样的，其中有公堂上的依法审断，也有官员劝和调解。与民间调解和半民半官调解不同的是，一些常见的史料中，对官员调解的案例有丰富的记载。

《荀子》中记述：孔子为鲁国司寇时，有父子相讼，孔子将儿子拘押，三个月不下裁决。父亲经过三个月的反思，请求撤诉，孔子赦免了他的儿子。执政季孙听到这件事后，非常不满，他认为孔子欺骗了他。因为孔子主张以孝治天下，但是在此案中，孔子对不孝子不仅不惩罚，反而赦免。孔子的学生将季孙的不满转告了孔子，孔子说了一段话，大意是：对于百姓应该以教化为主。百姓不孝，罪不在民，而是为政者教化不到的缘故。为政者不行教化而一味以刑惩罚，与杀无辜之人没有什么两样。汉代以后，孔子的这一解决家庭或亲人之间纠纷的方法为许多官员仿效。二十五史的《循吏传》、《儒林传》、《孝友传》中类似的记载比比皆是，试举几例以证之。

西汉宣帝时，地方官韩延寿巡察属县，途中遇兄弟二人为争田产而投诉，面对各执一词的兄弟二人，韩延寿没有急于分辨孰是孰非，而是自责自己身为郡守，不能以礼导民，致使兄弟相争。他闭门思过，其属下县令、县丞以至啬夫、三老也都深深自责。官吏的自责感化了当事人，争执双方各以田相让，并髡首肉袒至官府谢罪。一桩剑拔弩张的争田案，在官吏的自责下得到了较法庭审断更为圆满的解决。魏晋南北朝是法律儒家化迅速推进时期。清河太守崔景伯是有名的孝子，其治下有一人不孝，吏欲治其罪，崔景伯的母亲告诉儿子可将不孝子带到家中住一段时间。诉讼的母子在崔府中看到太守对母亲无微不至的侍奉，深受感动，母子乞求归乡。回到家乡后，原被母亲状告不孝的儿子效法崔景伯，竟以孝而闻名乡里。东魏时，苏琼任南清河太守，郡中百姓乙普明兄弟二人为争田产而对簿公堂，为双方上庭作证的多至百人。苏琼将乙普明兄弟二人召至公堂上，对众人语重心长地说道：“天下难得者兄弟，易求者田地。假令得地而失兄弟，心如何？”众人心有所感，乙普明兄弟叩首请求撤回诉状。在分家十年之后，兄弟二人又搬到一处，亲如一家。

但是，官府对纠纷的解决，并不只是调解一种方式，除发回原地由当地负责人，如乡保、族长调解或亲属调解外，裁判也是一种方式，而且往往是主要的方式。黄宗智教授在对清代州县诉讼档案的解读中，指出：以往人们认为清代的官府几乎不过问民事纠纷，或即使受理民事案件也往往是凭着自己的意志或居中调停，息事宁人，或随意说合，并不裁断的“通论”，是错误的。民事纠纷官司一旦打到了州县官衙中，官府则大多会依照律例作出胜负输赢的裁决。在巴县、宝坻、淡新221件经过公堂审判的案子中，有170件（占77%）由知县依据《大清律例》对当事人双方作出明确判决。而且分别分析每一个县的案例，情况也大致如此，即依据律例作出判决的案件多于调解。这一研究结论对中国古代没有真正的民事裁判的传统观念是颠覆性的，因为本文论题所限，对此不作深一步的论述。官府除了调解外，依照律例的裁断往往也是纠纷当事人一般不愿将纠纷闹到官府的原因。因为，依照律例的裁断，不仅需要耗时并增加成本，而且结果未必能如讼者所愿。明代广州府推官颜俊彦将自己在任期间的判牍集为《盟水斋存牍》，其中“署番禺县谳略一卷”记争山、争田、争屋、争遗产、婚姻等纠纷16件，无一例外都处了杖刑。与公堂裁断相比，调解既可以维护自己权利，又不失体面，在人们的眼中，不失为一种最为经济的纠纷解决方式。

总之，中国古代的调解不仅是一种有别于通过公堂审判解决民事纠纷的方式，而且其本身的机制也是多元化的。在这种多元的调解机制中，纠纷当事人对纠纷的解决方法和调解人有着较为灵活的选择，而调解人的调解方式也可以多种多样。

兹将传统调解制度的种类与其间的不同列表于下：

三、传统调解制度在近现代存续原因之分析

调解制度在中国古代社会的存在和功能是不争的客观事实，对此学界也无更多的歧义。问题在于，在中国古代社会行之有效的调解制度，在熟人社会逐渐消失的近现代社会中，在农业社会逐步让位于商品社会的发展中，其是否还存在并有继续存在的价值。这也是本节所要论述的重点问题。

1．以调解解决纠纷的方式在近代中国依然普遍存在

还是从客观存在说起。近代中国，大部分地区延续着古代的传统，以诉讼为耻。胡朴安《中华风俗志》“上篇”记载了顺天、山东、山西、河南、江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州的古风俗。“下篇”又集近人的采风所记，涉及京兆、直隶、奉天、吉林、黑龙江、山东、山西、河南、江苏、浙江、安徽、江西、福建、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、广东、广西、云南、贵州、新疆、热河、绥远、蒙古、青海、西藏、苗族等地。将两者对比，可以看到大部分地区“古风犹存”。近代的中国社会法律虽然发生了质的变化，但是这些变化多与发达地区和城市关系密切，在基层，传统依然延续。比如古代的山东历城，“四乡三关”也是风俗各异。南乡以耕牧为本，“椎鲁畏法”；东乡人则好耕读，“聪察善讼，俗号殷富”。近人采风，至山东发现大多数地区，历城一带依然保持着这种以讼为耻的传统：“郡属之民畏见长官。故健讼者少。”

有关近代的民间纠纷解决的案例和方法，黄宗智教授在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》的第三章作了详细的归纳和分析，本文不再赘述，只将其结论加以引用。从华北地区的几个村庄20世纪二三十年代的纠纷解决调查资料看，民间调解解决纠纷的成功率占有相当的比例。比如沙井、寺北沟、侯家营三地发生纠纷41件，调解成功19件，最终诉讼18件；18件诉讼中，法庭调解结案7件，法庭裁决7件，结果不详2件。从客观情况来看，调解制度依然普遍存在。

从立法上说，1929年公布并施行的《乡镇自治施行法》、《区自治施行法》规定了乡镇、区设立调解委员会“办理民间调解事项，及依法得撤回告诉之刑事调解事项。凡乡镇调解委员会未曾调解或不能调解之事项，均得由区调解委员会办理。”1935年颁布的《民事诉讼法》更是明确地对调解组织、调解事项、调解期日、调解方式和调解结果等作了规定。与此同时，根据地政权的有关调解制度，尤其是“人民调解制度”的立法更是走向完善。“从1937年到1940年，各抗日根据地民主政府广泛推行调解制度，积累了丰富的实践经验，为调解工作的制度化和法律化提供了有利的条件和实际可能。从1941年起，各抗日根据地政府相继颁布了适用于本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，其中主要有：《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》、《晋察冀边区行政村调解工作条例》、《陕甘宁边区民刑事件调解条例》、《苏中区人民纠纷调解暂行办法》等等。”这些立法标志着调解制度已经进入近代化的转折。

值得一提的是，调解制度在今天也与我们的生活息息相关。翻阅《人民调解手册》，可以检索到大量的人民调解委员会以调解方式成功地解决纠纷、化解矛盾的案例。据《法制日报》记者于呐洋报道，2004年以来，“全国各地人民调解组织共调解各类矛盾纠纷1580多万件，调解成功率达到95%；防止民间纠纷转化为刑事案件16.4万件，涉及60.6万人”。一些地方的祠堂成了现代调解的场所。即使在香港这样发达的地区，法官也十分注重调解的作用。法官调解的“妙语”时常见诸报端。比如2007年1月30日《苹果日报》报道屯门泥围的邓兆伙诉陶枝盛等人，原因是在屯门围（村）的“‘陶福德公’祖堂的三个氏族村民起纷争”，“祖堂共有113个户口，其中4户姓陶及2户姓邓”，大姓“陶氏一族认为姓邓及姓袁的少数村民并非祖堂成员，2003年开始停止向他们分发祖堂赔偿金”。法庭认为100年前，原告邓氏已是村民，与陶氏、袁氏村民合资兴建学校并同样得到祖堂分发的金钱。法庭裁决邓姓村民胜诉，被告须继续向原告分发赔偿金。“法官陈江耀在判词中送上对联‘苟非孝悌友恭更有何事为乐，惟此谦和雍睦自然到处皆春’”，劝解村民“以和为贵”。

近代的调解制度，显然继承了中国古代的传统，即注重民间及村社等基层组织在调解中的作用；注重当事人双方的意愿，以促进人际和睦为目的。

2．调解制度近代化之因

众所周知，中国近代法律变革及近代化，以西方法律为样板，以中华法系的解体为代价，许多制度在变革中消亡。而就是在这几乎听不到对传统予以维护的声音的变革中，调解制度却依然为近现代社会所接纳，显示了其强大的生命力。

调解制度在近现代中国的存续发展，并日益引起学界关注有着必然的原因，这就是调解制度的理念反映了人类社会的普遍追求。用简单快捷、效率高而成本低的方式解决纠纷，并不仅仅是中国古人，而且是人类社会的普遍需求。西方社会对国际争端、劳资纠纷采用调解的方法加以解决也有着悠久的历史，对一些民事纠纷也有“法庭调解”的传统。但是就调解的普遍性和多途径来说，西方远不如中国。这也许是西方的法治理念约束了西方人在纠纷解决中的创造力，抑或是西方的纠纷解决过于注重“法”的形式而忽视其最终的目的。因此，可以断定中国的调解制度之所以能自古至今兴盛不衰，绝不可能只是靠制度条文的完善，也不仅仅是因为它是一种简单、经济而又有效的纠纷解决方法。调解制度不衰的深层原因应该是在于调解制度的核心理念——“和谐”，对于人类社会来说所具有的普遍意义。而且这一理念在现代社会中也为越来越多的人所接受。

无论中国还是西方，是统治者还是平民百姓，“和谐”应该是人类社会共同的追求。因为向往和谐，历来的战争发动者才遭到人们的谴责。尽管不同的阶层对和谐的含义有着不同的理解，比如中国古代社会统治者所希望的和谐表现为划一的秩序和稳定的社会，一些思想家所论证的和谐是社会的协调和公正，而一般民众则将和谐理解为安居乐业、家和无讼，但是，就调解制度所反映的和谐理念来说，无疑契合了人类社会的普遍理想。

大量常见资料对中国古代社会的和谐与无讼、调解与无讼、和谐与调解的密切关系有着翔实的记载，学界运用这些资料对传统的调解制度与和谐社会的关系也有着深入的论证。笔者对此也无异议。本文要做的是补充一些笔记、官箴、判词中的资料来进一步证实这种论点，因为这些资料更贴近民众对纠纷解决的真实想法，更生动地反映了调解制度与和谐理念在社会实践中的互动。以《断案精华》中所载的于成龙的两件判牍为例：

村民郑立仁的耕牛有一次进入了同村顾福宝的田中，吃了顾家的豆苗。顾与郑争吵起来，顾家牵走了郑家的耕牛。地保出面调处，让郑家赔偿顾家的豆苗，顾家将耕牛归还郑家。本来纠纷已经解决，但当地的一个讼师教唆郑家状告顾家，将两家的争吵说成是顾家群殴郑家，将顾家牵牛说成是偷窃。于成龙在判词中苦口婆心告诫郑家不要听从讼师的教唆，并以同村之谊应该“出入相友，守望相助，疾病相扶持”的古训开导郑家，最后判道：“至耕牛一节，乃照地保调处办理可也。《易》曰：讼则终凶。本县非怕事者，尔其知之。”

另一件判牍如下：

中秋前夕，罗城县令于成龙路过一家月饼店，看到里面正在争吵。原来年过花甲的钱氏在店中买了60个月饼，共300文钱。钱氏说欠款已经付给店中伙计，但店中伙计说钱氏并未付款。中秋前夕，店中买月饼的人很多，也众说不一，有人说钱氏付了款，有人说没有。于成龙知道月饼店在当地很有信誉，而问明钱氏也被邻里称道为诚信之人，“查核情节，双方似均无误”。于是，于成龙说服店中旁观者每人出一文钱，代付店主。人人做一次好事，而平息双方的争端。

在《断案精华》中，如此的判词可以随手拈来。

宋人笔记《燕翼诒谋录》对一些士大夫为政不注意遏制诉讼很不以为然：“士大夫治小民之狱者，纵小民妄诉，虽虚妄灼然，亦不反坐，甚而听其蓦越，几于搂揽生事矣。曾不思善良之民，畏官府如虎狼，甘受屈抑，不敢雪理。”而对皇帝下诏息讼则持有赞赏的态度：“太宗皇帝乾德二年正月己巳，诏应论诉人不得蓦越陈状，违者科罪。开基创业之初，首念及此，虑为善良害也。真宗咸平元年七月，诏所诉虚妄，好持人短长，为乡里害者，再犯，徒；三犯，杖，讫械送军头引见司。苟能举而行之，庶几妄诉者息矣。”宋人胡石壁作《乡邻之争劝以和睦》文，告诫百姓，不仅亲人之间应以和睦为务，邻里之间亦应以和为贵：“大凡乡曲邻里，务要和睦。总自和睦则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。”《名公书判清明集》中类似的判语也比比皆是。

我们来分析一下以上的史料：于成龙在解决耕牛吃邻家豆苗的纠纷时，告诫人们要临讼而思，不要将原本简单的纠纷复杂化，不要像讼师那样不顾事实，利用法律谋取利益的最大化。这种“戒讼”的训导，固然有引导人们重义轻利的意图，但也道出了法律的最终目的在于公正，其对讼师的批判恰恰树立了法律的权威。在解决月饼店的纠纷时，于成龙的做法更是与现代民法中“相对公正”的原则有些类似。宋人的笔记、判词反映了普通人对帝王息讼法令的支持，也反映了中国人对“利”生于“和”而不是“争”中的经济观点。如果换成我们现代的话就是“双赢”的思维。《中国珍稀法律典籍续编》第十册“司法文书”中的许多契约也反映了人们对破坏家庭、邻里和谐的人不满。更为珍贵的是其中有许多民国时期的调解文书，显示了古今社会在对和谐追求上的传承性。我们因此可以看到，中国古人的一些纠纷解决理念与现代社会的法律理念并不相悖。

综上，我们有必要对中国古人纠纷解决的理念作一个简单的梳理：第一，古人也认为在日常的生活中，纠纷是不可避免的。但是，诉讼则应该是谨慎的。第二，解决纠纷的最好方法不是打官司，而是“以理”调处。诉讼是不得已而采用的纠纷解决方式。第三，清官难断家务事，在事实无法弄清的情况下，纠纷的解决应该力求不伤争讼者任何一方。在和谐思想的支配下，亲人邻里的纠纷一旦诉讼到公堂，官员也常常会采用拖延的方法，使当事人能够冷静下来，并另寻解决的途径。元人张养浩在《为政忠告》中强调：“亲族相讼，宜徐而不易急，宜宽而不宜猛。徐则或悟其非，猛则益滋其恶。第下其里中开论之，斯得体矣。”这段话，充满着中国古人化解纠纷的智慧。

此外，我们也不能讳言，调解制度在近代的存续发展与中国地区辽阔，经济、文化的发展并不平衡有关。近代中国的法律变革与中国社会并不匹配，中国法律近代化发端于对西方的学习和仿效。而这种学习和仿效并不主要源自中国社会自身发展的需要，吕世伦、姚建宗教授在《略论法制现代化的概念、模式和类型》中按有关学者对现代化模式的分类，认为法制的现代化模式可以分为两种，即“内源的法制现代化”与“外源的法制现代化”。中国属于后者，即“在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于外来因素的冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突变性的改革”。清末的法律变革属于外源式的变革。这种变革的特点在于有既定的仿效模式，有既定的变革进度表，决定变革方向和进度的是变革者的主观意志而不是社会的客观需要，所以清末变法修律不足十年的时间，在立法上竟然彻底解体了中华法系。清末法律变革后，法律制度与社会实际状况严重脱节，因为“中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难接受那种法条主义的概念分析”。中国社会，尤其是在广大的农村，人们的生活并没有发生实质性的变化，聚族而居的熟人社会依然是人们生活的主要环境，与人们生活密切相关的纠纷解决方式也不可能随着法律制度的移植而消失。当然，现代中国的调解制度，即使在经济相对落后的一些地区，也不是一味地沿袭古人，而是有所更新、与时俱进的。

中国古代社会调解制度中所蕴涵着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的原因所在。

3．调解制度在现代中国的发展

调解制度在现代中国的发展也有许多值得我们骄傲的地方。因为有传统的依托，调解制度在现代中国社会的纠纷解决中依然发挥着其他制度无法取代的作用。

近现代的中国调解制度首先是其在传统社会中的延续，就调解途径而言，法院调解、行政调解、人民调解形成了一个完整的调解体系，古代的多元化调解在这个体系中得以更新。尤其是人民调解制度，将古代的民间调解与半官半民的调解加以改造，在纠纷的解决中将社会普遍认可的情理与法律结合起来，不仅加强了调解的权威性，而且将民间纠纷的调解制度化。民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了“调解工作的制度化和法律化”、“调解组织形式的多样化”，并形成了与现代社会法律相适应的“自愿原则”、“合法原则”、“保护当事人诉讼权利的原则”。仅以《中国法律年鉴》所统计的2003年至2006年4月的民事一审和调解案件说明调解在纠纷解决中的作用：2003年1月至9月，民事一审案件4410236件，人民调解组织调解各类民间纠纷449.22万件，人民调解委员会81.78万个，人民调解员669.2万人；2004年，民事一审案件4332727件，调解各类纠纷4492157件，调解成功率为95.9%，纠纷当事人自觉履行调解协议369万件，有55528件案件当事人反悔起诉到法院，47441份协议得到法院维持，维持率为85.4%;2005年，民事一审案件4380095件，调解各类纠纷4414233件，调解成功率96%，不履行、反悔起诉到法院的52144件，法院维持41201件，维持率79%，人民调解委员会84.7万个，人民调解员509.6万名；2006年，民事一审纠纷4385732件，调解各类案件4628018件，调解成功率为92.1%。

四、调解制度的借鉴

1．社会与学界的共识

传统的调解制度除形式多样以及当事人较单纯公堂裁决有着更为灵活多样的选择外，对社会的安定也有着多种意义。关于调解制度的有益社会功效，学界有许多论述，综合起来大致有这样几点：第一，可以预防矛盾激化，大事化小，阻止纠纷演变成重大的刑事案件。第二，便于纠纷当事人关系的修复，尤其是亲邻好友，不至于因纠纷而结下宿怨，有利于问题的根本解决。第三，纠纷解决途径便利，节省成本。第四，参与调解者除当事人、调解人，还有各个方面的证人，这些证人由于多与纠纷当事人长期接触，了解情况，对是非的判断较为准确。当事人容易心平气和地接受调解的结果。第五，调解的过程是一个说理的过程，也是一个法律教育的过程。尤其是官府的调解，影响面更为广泛。

2．调解制度的负面影响

传统调解制度在实施中也有一些负面的影响，其中最主要是带有强迫性，强迫调解削弱了人们的权利意识，与现代法律理念相冲突。强迫调解于明清时期尤为盛行，明末清初思想家顾炎武在记述村社基层组织《乡亭之职》时说：“若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，则白于官。若不由里老处分而径诉县官，此之谓越诉也。”有时官府的调解虽然表面上动之以情，但实际上是强迫的。以蓝鼎元所记其亲自处理的一则诉讼为例。蓝鼎元在处理一桩兄弟争田的案子中，先言：“田土，细故也；兄弟争讼，大恶也，我不能断。”继而命兄弟两人各伸一足，合而夹之，两人皆呼“痛”。蓝鼎元问兄弟两人，有没有受夹而不痛的腿，二人言“没有”。蓝鼎元告诉两兄弟：你们两人，是一父所生。就像你们任何一条腿夹之都痛一样，你们的父亲对你们两人也是一样的疼爱。所以父亲的遗产不会只遗留给一个人。又命属下将兄弟二人以一铁索系之，使他们一刻也不能相离。开始兄弟二人背对背坐，一二日之后，“渐渐相向”，三四日后，“相对太息”，后来“相与共饭而食”。蓝鼎元认为兄弟二人有后悔诉讼之意，将两人及家人叫到堂上，兄弟二人果然“惭愧欲绝”，“争相让田”。这种调解，虽然表面上温和，但实质上无疑是一种强制性的调解。

3．中国古代调解制度对调解范围的限制值得我们注意

还有一点值得我们注意的是中国传统的调解制度在强迫的同时还有限制，即大案、重案不在调解之列。元代的《至元新格》明文规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解。”明律也规定“事涉重者，始白于官”。对于一些重大的刑事案件，知情者有告诉的义务。《唐律》便规定了对“当告而不告”者的惩罚。

4．域外学者的观点

域外学者对中国调解制度的研究有着旁观者清的特点。

郭丹青教授这样总结美国学者柯恩所认识的中国调解制度：“‘调解’等同于‘和解’，是通过第三者解决纠纷，不给出有约束力的判决的方法。中国的调解者发挥了这样的作用：他把互不理睬的当事人联系到一起。从另一个角度来看，它不仅仅建立了当事人的联系，而且找到了争议点，确定了事实上的问题，尤其是提出了合理的解决方案——甚至提出可能的和建议性的决定——动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留最小的争议但达成‘自愿’的一致意见。”黄宗智教授对调解制度泛滥以及第三领域中充当调解人的乡保、衙役职权的滥用及危害也作了深刻的论证。

综上，传统的调解制度就其积极意义而言，是以简便而易于操作的方式有效地促进社会的稳定与和谐。就其消极影响而言，是其所具有的强制性与现代的法治社会的权利意识相左，有时一些充当官府代理人的调解人也不免狐假虎威，以情理为借口，背离法律，鱼肉被调解者。

至此，我们可以对中国的调解传统作一个简单的评价：

中国古代的调解制度是以安居乐业为追求的农业社会的产物。这一制度反映了儒家“无讼”与和谐的理想追求，在安定社会、和睦邻里、稳定社会秩序等方面作用显著。民国时期，中华法系虽然瓦解，但调解制度却被保留下来；而根据地以及1949年之后的人民调解制度更是继承了传统纠纷解决中的合理制度和理念，对调解解决纠纷的传统更新改造，形成了与现代社会相匹配的纠纷解决机制并在实践中行之有效。在近现代社会中，调解制度之所以被珍惜，是因为：第一，中国幅员辽阔，社会的政治、经济、文化发展并不平衡，在许多地区，调解制度对社会的稳定和发展仍然发挥着不可替代的作用。第二，调解传统中凝聚着人类社会的共同理念，这就是和睦相处，“求大同，存小异”。正是因为调解制度中凝聚着中国古人的智慧，其对人类社会解决纠纷具有普遍的意义，这一制度才引起国际学界的高度关注以致有些国家在此基础上推陈出新。

中国古代的调解，并不乏理念的支持。它是一种有限制、有范围的“和解”，而不是不论是非，不论正义、非正义的调和。用现代的语言来说就是民事纠纷和一些轻微的刑事案件，在古代属于“讼事”或“细事”的范围是可以通过调解途径解决的，而对盗贼、命案等一些重大的犯罪，即重大“狱案”，中国古代法律不仅明令禁止“私和”，而且官府必须依法审断、处刑，不得调解。这反映了古人对和谐的追求，也反映了古人对法律“惩恶扬善”，维护善良、正义的信念。因而在古人眼中，调解是有限度的。古人这种对调解范围的限制，目的在于保持法律“惩恶”的威慑力，对今日将调解功效的无限夸张不仅具有启发意义，而且是一种警醒。当一切案件都可以用“调解”的方式解决时，法律正义的理念岂不成为妄想和空谈。当死刑案件都可以通过“和解”解决时，法律则难免有被金钱控制之虞。

当然，我们也不否认调解传统中有许多与现代社会法治相互冲突之处。其中，对一些民事纠纷强迫性地调解削弱了人们的权利意识，对“忍让”的过分赞誉也难免有诱导人们放弃权利的嫌疑。在商品经济发达的今日社会中，尤其在一些大中城市，一些调解的依据自然也失去了农业社会中的那种合理性和有效性。而这些正是需要我们深入研究之处，即如何在社会发展的形势下，利用传统的优势，更新传统，形成具有中国特色的制度。

[原载《中国法学》,2009（4）]

会通中西兴盛法学

（2009）

《中国社会科学报》创刊，专辟法学版，是值得法学界同仁庆幸和高兴的事情。中国传统法律延绵数千年，自有其深邃的学理。自西周“明德慎罚”思想出，古人对“法”的关注与研究从未懈怠，因为“法”的性质决定了其在社会发展中不可替代的作用：国家政治的兴衰、社会福祉的存亡、人们日常生活的安定动荡都与“法”有着不解之缘。而法的善恶、平颇与社会功效，无不与法学的盛衰相关联。清末法学家沈家本这样总结“法”、“法学”、“政治”之间的关系：“夫盛衰之故，非偶然矣。清明之世，其法多平；陵夷之世，其法多颇。则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。”虽寥寥数语，但恰当而精辟，遂为学界公认为不刊之论。

珍视传统法律

中国古代法学是经学的有机组成部分，先秦诸子关于法的论述和主张奠定了中国传统法学的基础。而在汉以后的主流法律思想中，我们可以体会到儒家“道之以德，齐之以礼，有耻且格”的“德礼政刑，综合为用”思想，也可以感悟到道家“道法自然”的“法自然”之道，同时还可以领略到百家言的丰富多彩：法家的“缘法而治”、名家的“循名责实”、墨家的“以天为法”、阴阳家的“秋冬行刑”等。历史发展证明，数千年一脉相承的中国传统法学是一个开放的体系，其可以将不同学派的观点、理论融为一体，正因如此，“博大精深”、“独树一帜”才成为世人公认的中华法系之特点。

有些人鄙薄中国传统法律，在论及法律时，言必称希腊、罗马。以为传统法律“缺乏学理的支撑，概念狭隘，以刑为法，因而不足道”的观点，在近代以来也有着相当广泛的影响。其实，这是一种僵化地以西方法律模式作为唯一标准而评判中国传统法律所产生出的一种对历史、对古人的误解。中国传统法律，无论是思想理念还是制度条文，不但在形成时有着一定的合理性，而且也有诸多与现代法治精神的契合因素，比如，就理念而言，中国传统法律强调人与自然、人与人之间的和谐，强调对弱势群体的扶助，强调法律对公平正义的维护等。就制度条文而言，至今仍然令世人赞叹不已的《唐律疏议》，作为中华法系的代表作，为国际法学界所关注。除律之外，中国古代的令、科、比、格、式、宪、典等，都有待于进一步的研究和发掘。在如今这个法学已然成为“显学”的时代中，只有加倍珍惜自己的传统，对传统法律进行踏踏实实的“去粗取精，去伪存真”的研究，才能使法学的兴盛持续、深入地发展，实现百年前先贤们的遗愿，使传统法律的优良精神成为现代法律的“滋长发荣之具”。

自信兼采中西

在认真对待传统法律的同时，我们也要继续放眼世界，认真地研究世界其他国家的法律和法学，学习世界其他国家和地区法律发展中的有益经验。百余年来，我们继承了开放、包容的历史优良传统，积累了丰富的学习经验。在沈家本、伍廷芳主持的清末修律过程中，大量法政留学生的派出、外国法学专家的聘请、对西方法律及法学著作的翻译等，都卓有成效地促进了中国对西方法律制度和学理的吸纳，加快了中国法律近代化的进程。百余年来，我们不但冲破了“祖宗之法不可变”的思想禁锢，而且形成了“古为今用，洋为中用”的社会共识，完成了法律模式、法学研究、法学教育由古代向近代的转折。从百余年前的被动、被迫变法修律，到今天中国式的法律模式逐渐形成，我们能自信地说出“兼采中西”，这期间的巨大变化，不能不归功于近代思想先驱对传统的深刻反省和对西方法律、社会日益客观的认识；归功于为中华民族独立而牺牲的前辈。因为国家的独立和富强，使我们可以平等而从容地与国际学界进行交流，在学习的同时，也将中国法律、法学发展的有益经验推广给世界。2000年12月，来自全世界五大洲百余所大学的法学院校长汇集中国，庆祝中国人民大学法学院成立50周年，交流各国法学研究的成果和法律发展的趋势。那是一场世界性的法学盛会，它证明在当前这个文化交流频繁的时代，只有放开心胸，才能在平等的交流中不断发展自我、完善自我。故步自封、闭关锁国不仅是发展的障碍，也是民族生存的大敌。这场盛会还说明，法学的盛衰与国运密切相关，如果没有百余年的奋斗使中国获得民族的独立和解放，没有改革开放的巨大成果支撑使中国立于世界强国之林，就不可能有这场中外法学盛会。

切忌得形失意

百余年的学习经验还告诉我们，在学习的时候，要“放出眼光”，而不能妄自菲薄、盲目照搬。实事求是地评价清末那场法律的变革，并不是一件简单的事情。如果从变革和发展的角度说，清末的法律变革基本完成了历史使命，十年间，近代法律体系在中国初具规模。但是，从持续发展的角度来说，我们也不必讳言这场变革留下了诸多的遗憾，比如过于注重中西法律的差异，急于在形式上解体中国原有的法律体系，对西方法律的学习由于缺乏“自我”的消化而难免得其形而失其意。“兼采中西”，必须寻找古今中外法律的一致精神，必须在新的法律体系中使中西法律精神和制度成为有机的整体。正在形成的中国法律发展模式，应该是中国传统法律文化的涅槃而不是消亡，它应该是既符合中国社会的发展，又具有一定普适性的，而不仅仅只是一种所谓理论的“预设”。

宋代思想家、政治家苏轼言“读书万卷不读律，致君尧舜终无术”。马克思在说到法与社会的关系时说：“每一种生产形式都产生出它特有的法律关系、统治形式。”无论古今中外，法学与国家的发展、民众的生活都休戚相关。仅以沈家本言与《中国社会科学报》的同仁、与法学界同仁共勉：“庶几天下之士，群知讨论，将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣。”

（原载《中国社会科学报》,2009-07-01, B8版）

中国法学教育六十年

（2010）

一、新中国法学教育发展的历史

1949年10月，中华人民共和国的诞生揭开了人类历史崭新的篇章，培养新时代法制人才的法学教育也焕然一新，我们开始借鉴苏联法学教育模式，建立以马克思主义为指导的法学教育体系和模式。中央人民政府成立之后，在第一次会议上就正式决定建立中国人民大学。1950年，新中国第一所正规的高等法学教育机构——中国人民大学法律系正式成立，并聘请了大批苏联专家，举办由苏联专家直接讲课的研究生班；接收各地教师到中国人民大学进修，翻译了一大批苏联的法学教材，法律系开设的课程，基本上都是苏联的。可以说，在这一时期，中国人民大学法律系得到了很好的发展。

1954年5月，教育部主持召开了全国政法教育会议，1952年至1954年之间，先后建立了北京政法学院和北京大学法律系、复旦大学法律系、西北大学法律系，形成了“五系”（中国人民大学法律系、北京大学法律系、东北大学法律系、复旦大学法律系、武汉大学法律系）、“五院”（北京政法学院、华东政法学院、西南政法学院、中南政法学院和西北政法学院）的法学教育格局。“文化大革命”时期，大多数政法院校停办或撤销建制，只有北京大学法律系、吉林大学法律系和湖北财经学院法律系从1973年起招收了为数不多的“工农兵学员”。

“文化大革命”结束后，党的十一届三中全会开创了我国历史发展的新时期，也迎来了我国法学教育的春天，中国的法学教育开始恢复和发展。1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》明确提出“恢复法律系、培养司法人才”，中国人民大学法律系等一大批政法院系恢复招生，法学教育蓬勃发展。1980年，各类设有法学专业的学校有21所，到了1983年发展到了35所，1989年则达到了106所。到2001年9月，在中国人民大学举行教育部高等学校法学学科教学指导委员会换届和法学教育研究会成立大会时，高等院校已达298所。此后，法学教育进入了高速发展的时期。截至目前，设有法学本科专业的院校有630所，在校生三十余万人。其中具有法学硕士学位授予权的院校和科研机构333所，具有法律硕士专业学位授予权的115所，具有法学博士学位授予权的29所（其中具有一级学科博士学位授予权的11所）。与学位制度相衔接的法学学科博士后制度也已建立起来，目前我们有11个法学博士后流动站。

六十年来法学教育的曲折历史，雄辩地说明了一个颠扑不破的真理：国运兴，则法治兴，法学教育亦兴；法学教育兴，法治兴，则国运更兴。

二、新中国法学教育六十年的发展成就

新中国成立六十年来，尤其是改革开放的三十年间，中国的法学教育实现了跨越式的发展，法学教育水平得到了极大的提高，在形式和内容上都有了质的飞跃，我国法学教育的面貌可谓焕然一新。

1．法学教育的层次日趋齐全、结构日臻完善。六十年来，经过不懈努力，我国法学教育结构失衡、层次欠缺、形式单一的状况有了根本性的改观。目前，我们已经建立了由普通高等法学教育、成人法学教育、法律职业教育构成的多渠道、多形式、多层次的法学教育体系。这种完整的正规学历教育是目前法学教育的主渠道；而且，我们还有各种非学历教育作为补充，在培养法律人才方面也起到了积极作用。同时，多年来，还形成了高级法官、高级检察官的培训、培养制度，以及上自高层领导、下至普通百姓的法律知识普及、教育等制度。

2．专业设置日益规范，法学核心课程体系得以确立。70年代以前，中国高等法学院系只设法学专业。改革开放以后，部分法学院系本科增设了近十个专业，但各学校的专业设置不同，侧重点也不尽相同。1997年1月成立的教育部高等学校法学教育指导委员会（简称教指委），在调查了全国二十多个省市法学教育的基础上，决定自1999年起将法学本科原有的专业合并为一个法学专业（可在高年级设置若干专业方向），这个方案在教育部修订《普通高等学校本科专业目录》时被采纳。

同时，教指委还构建了中国特色的法学教育课程体系，确立了法学本科专业教育的14门核心课程（后增加了两门，成为16门），基本上覆盖了法学教育的主要方面，保证了法学本科教育的基本规格和要求。同时，各高校也可以自主开设各门课程，这样既有利于法学教育水平的整体提高，也有利于形成各个法学院的办学特色。

3．法学教材建设方面取得重大成绩，各具特色的法学教材有效促进了法学教育质量的提高。教指委统一组织编写了《全国高等学校法学专业核心课程教育基本要求》，并在全国范围内，通过招、投标的方式确定了14门法学核心课程教材的主编和编写人员，完成了统一的法学核心课程教材。同时，鼓励有条件的学校根据自己的特色编写水平高、特色鲜明的教材。其中，中国人民大学法学院组织编写了由中国人民大学出版社出版的“21世纪法学系列教材”，共4套，分别是本科教材、法律硕士专业学位研究生教材、法学研究生教材和教辅用书，现已出版了173种（其中本科教材94种，法学研究生教材16种，法律硕士教材24种，教辅用书39种），其中14门核心课程教材全都获得全国优秀教材一等奖。

4．建立了全国性的法学教育指导机构，法学教育的内容不断更新，教学质量明显提高。为了规范和指导全国法学教育的发展，1995年2月成立了“全国法律硕士领导小组”，并于1998年1月成立了“全国法律硕士专业学位指导委员会”。1997年1月正式成立了“国家教委（现教育部）全国高等学校法学学科教学指导委员会”。2001年9月建立了“中国法学会法学教育研究会”。十几年来，配合教育部全面推进了法学教育教学改革，调整和规范了法学专业，强化了法学教育中的素质教育，构建了中国特色的法学教育课程体系，确立了法学本科专业教育的14门核心课程，保证了全国法学教育的基本规格和质量。特别是积极组织和参与了教育部“面向21世纪高等教育教学改革工程”和“新世纪高等教育教学改革工程”项目的研究与教改实践，在第五届全国高等教育国家级教学成果奖的评选中，由曾宪义、张文显、李龙、吴汉东、韩大元教授共同主持的《中国法学教育教学改革实践工程》，荣获国家级一等奖，有其他院校获得了二等奖十项。

5．逐步建立和完善全国法学人才培养质量的宏观监控和教学评估体系。为了保证法学教育人才培养的质量，建立起政府、社会对法学教育的宏观监控机制，国家教育部高等法学教育指导委员会制定了一系列法学质量管理评估体系，并组织完成了全国法学本科2003年合格评估试点工作，对全国所有法学专业点的建设产生了积极的推动作用。

6．积极开展国际交流与合作，中国的法学教育受到国际教育界和法学界的关注，国际地位得到空前的提高。中国法学教育界在有关部门的领导下，自主举办了一系列有影响的国际会议，这不仅推动了中国法学和法学教育的发展，而且极大地推动了国际法学教育界的交流与合作。1998年在中国人民大学法学院举办的“中美著名法学院院长联席会议”，掀开了中国与世界双边法学教育交流的大幕。接着举办了“中国—欧洲法学院院长联席会议”、“亚洲法学院院长论坛”。特别是2000年12月，在人民大会堂大礼堂成功举办了“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”，来自哈佛大学、耶鲁大学、剑桥大学、东京大学、莫斯科大学等五大洲132所著名大学法学院的院、校长参加了盛会。进入21世纪，中国又举办了“中国—澳大利亚百所著名法学院院长联席会议”、“中国—非洲法学教育与法律文化论坛”等著名国际会议。这些重要的国际交流活动表明：中国的法学教育已经走向世界，世界法学教育也走向了中国。

总的来说，新中国法学教育六十年取得了巨大的成就。可以说，一个以培养“依法治国，建立社会主义法治国家”所需人才为宗旨，符合建立社会主义市场经济和发展社会主义民主政治的时代要求，具有中国特色社会主义的法学教育体系已经形成。

三、中国法学教育的未来与展望

面对新中国法学教育的辉煌成就，我们不能沉醉于成绩而故步自封，应当清醒地认识到，我们的法学教育还有许多问题需要思考，需要我们倾注更多的精力，比如说，如何实现由法学教育规模发展到质量工程的转变问题；如何进一步优化法学教育的空间布局问题；如何实现法学教育的目标问题；如何加强法学教育的实践性问题。中国法学教育的发展之路，任重而道远。

中国法学教育的发展有赖于一代又一代法律人的铺垫和接力，有赖于精心培育国家法治建设的栋梁之才，更有赖于法律人身体力行地参与到国家立法、司法的实践中去。

[原载《法学家》,2009（5）]

阐扬中华法律文明是我的神圣使命

——《中国传统法律文化研究》总序

在人类漫长的历史发展长河中，不同文明文化间的传承、交流与融合，构成了人类文明不断发展的主旋律，而其中法律文化更鲜明、更直接地体现了人类文明发展的维度和特色。回眸历史，东方法律文化之于古代中国等四大文明古国，欧洲法律文化之于古希腊、古罗马，日本法律文化之于古代中国又之于近代西方传统，英美法文化与大陆法文化之于现代社会的影响等，都是不同文化间相互交流、相互促进的例证。世界文明兴衰史已然雄辩地证明，一个国家、一种文明文化唯有在保持其文化主体性的同时，以开放的胸襟吸纳其他文明的优秀成果，在与时俱进中承继自身传统文化中的精华，不断吐故纳新，方能保持其旺盛的生命力，保持住永续发展的势头，并创造出更加辉煌的文明成果。

中国是人类文明文化最早的开创者之一。在数千年的历史发展中，中华民族曾创造了灿烂的中华文明，创造了风格独特、义理精深、体系完备、内容丰富的古代法律制度，为丰富人类的文化宝库，为人类的发展进步作出过巨大的贡献。在中国历史上，汉、唐等强盛时期，也曾以泱泱大国的风度大胆地吸收外来文化，并使汉天子的威仪、盛世时代的风韵、完备的文物仪章、系统的法律制度远播海外。但是，到公元1840年以后，西方文化在列强的炮舰掩护下，以一种强硬、野蛮的姿态闯入中国，一连串的野蛮侵略，在客观上改变了中国人对待外来文化的心态。在民族危亡的紧急时刻，被外来文化欺压的屈辱、对本土文化的眷恋、救亡图存的强烈使命感，都不可避免地压缩了理性，在客观上为排斥外来文化提供了道义上和心理上的支持。清末以来影响广泛的“中学为体，西学为用”理论，就是基于这种自尊、防卫心态而产生的。这种独特的文化心态，使得近代中国在如何对待外来文化，特别是西方文化包括法律制度方面左右摇摆，而没有像明治维新后的日本那样直接迈上法制西方化的道路。不可否认，这在客观上妨碍了中国社会的进步，但从另一方面来说，其也促使我们博稽中外、参考古今，在法治的视野下，对“古为今用，洋为中用”的中国法制发展路径有了更为深刻的认知和理解。

研究中国传统法律文化和推动中国法学教育的发展，是我人生的两大志向，也是我在人生发展的不同阶段一直倾心追求、立志进取的两个领域。我一直很欣赏美国独立战争时期杰出的政治家本杰明·富兰克林讲过的一句话：“在生命的每一个岗位上履行人生的责任”。我便是将自己的这两个追求视为了生命中最热爱的岗位，也视为了自己毕生要履行的两大责任，并为此不惜穷尽生命中的年华、心血和汗水，为之奋斗了一生。

1960年在中国人民大学法律系毕业留校后，我被安排在法律史专业从事中国法制史教学与研究，从此我走进中国传统法律文化的神圣殿堂，开始了我学术生涯中的跋涉和耕耘。我在这座装满中华民族法律文化瑰宝的学术殿堂中，从古至今地浏览、观察和思考，在数千年漫长的中国法的历史发展长河中上下求索和追问，在这个过程中，我不断升华着对中国传统法律文化的理解，也发现自己对其有了难以割舍的热爱之情。此后，尽管历经“文化大革命”，中国人民大学解散，研究工作的中断，我仍一直心志不移，直至1978年如愿重归这一学术工作领域。至今还难以忘怀1978年党的十一届三中全会后，我们这些风华已去的法学学子面对法学界终于迎来春天的激动和欣喜，难以忘怀当时喜极而泣的自己如何地废寝忘食，挑灯夜战，将积蓄于心中的多年思考与心得通过论文和著作发表。

1990年至2005年，我担任了中国人民大学法学院院长。这一工作岗位客观上要求我必须面对中国法学教育进行思考，同时也让我的人生承载起又一新的责任。15年中，我带领中国人民大学法学院自强自立，锐意进取，先后如期实现了两个重要目标：其一，成功取得了在全国高等院校法学教育界的领先地位和领导地位；其二，通过成功主办中美、中欧和世界百所著名大学法学院院长论坛等具有重大意义的国际法学教育盛会，使中国的法学教育步入了国际化发展的轨道，走向了世界，同时也让世界的法学教育走向了中国。而事业的辉煌也展开了法学院人的胸怀，升华了法学院人的精神追求与思想境界，为学院后来的稳定发展奠定了基础。还记得，1998年学院荣获国家授予的全国“五一劳动奖状”，这是当时全国高校系统唯一获此殊荣的单位；也记得，2000年12月3日在人民大会堂汇集世界五大洲132所著名大学法学院院（校）长和四千多名校友的“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛暨中国人民大学法学院成立50周年庆祝大会”，让多少人流下激动的泪水，大家都说“历史会永远记住这一天”。是的，如此壮观、如此规模、如此层次、如此影响的世界法学家学术盛会，在中国、在世界都是第一次，它是永载中国法学教育史的辉煌一页，也是我人生中最幸福、欣慰的一天。因为这一天不仅是中国法学教育走向世界，被世界认可的最完美的标志性体现，也是当时身担诸多中国法学教育工作领导职务的我尽职履行责任的一份无愧的人生答卷。

2005年5月，我不再担任中国人民大学法学院的院长，有了重归和安于学术故里的条件与心力。虽然诸多社会兼职依然让我忙碌不已，虽然已经步入年届七十、两鬓斑白的人生夕阳之旅，可我深深地知道自己还有一个重要的心愿和学术使命没有完成，那就是多少年来一直萦绕于我心头让我不吐不甘的应当如何全面系统地看待和评价中国传统法律文化的课题，我尚须继续努力，完成这一学术上的心愿和追求。

在几十年中国法律史学教学与研究的生涯中，中国传统法律文化的博大精深，一直让我深深地感动和叹服，并使我很早就萌生出全面、系统研究、梳理中华民族传统法律文化的强烈愿望。在上个世纪的90年代，我就在这一愿望的驱使下，形成了初步的研究思路，并组织起一批学者付之于行动，开展了第一步的研究，撰写出百余万字的文稿，为第二步拟进行的全面、系统的研究铺垫了基础。但那时因行政工作繁忙，这第二步的研究工作一直难以脚踏实地地开展。

2005年，以我为首席专家的“中国传统法律文化研究”（十卷本）课题，被教育部正式确立为“哲学社会科学研究重大课题攻关项目”，同时也被新闻出版总署确定为“‘十一五’国家重点图书出版规划”。卸任后的我此时也有了时间和精力，立即开始了这项计划中的研究课题。2005年12月，来自全国高校和科研单位的五十多位法律史专家、学者汇集北京，组成该项目的课题组，并召开了“中国传统法律文化研究”国家重大课题攻关项目实施研讨会。经过热烈的研讨和反复的论证，会议最终确定了各子课题的研究思路和写作计划，明确了项目实施各个阶段的具体要求。

作为项目的领导者和组织者，我见证了各课题组为完成这一项目所付出的努力与艰辛，也体悟了诸位同仁在学术研究上的勇气胸怀和进取精神。为了能够真实、生动地解读和验证当时社会的法律与生活，各课题组费尽周折，克服各种困难，搜集了大量的资料和珍贵图片，并认真地加以考证和选择。此外，对不同时期，漫漫历史长河中承载了诸多复杂因素的各种类型的传统法律文化成果悉心审视，认真分析研究。在项目实施的2006年至2009年间，各课题组围绕各自的主题召开了数不清的研讨会、调研会，而我也先后组织召开了7次大型会议，专门就项目的实施和学术问题进行研讨。同时，为解决课题研究中的重点与难点学术问题，还组织召开了“和谐社会的法律史考察”、“中国传统法律文化的现代价值”、“中国传统法律文化的基本精神”、“礼与法——中国传统法律文化总论”等十余次专题学术研讨会，除课题组成员外，广邀学界同仁与会，进行学术研讨。这些对项目的完成均产生了积极的作用。

为了推动和深化项目的研究，作为史学中的法律人，我还和大家一起对法律史学产生以来的百余年研究成果进行了总结与梳理，编辑出版了《百年回眸：法律史研究在中国》；创办了《法律文化研究》学术年刊，刊发课题组内外的相关研究成果，迄今已出版5辑，约四百万字；并先后举办了三十余次“明德法律文化论坛”，围绕课题研究相关内容，诚邀海内外法律史学者莅临讲演，与项目组成员进行学术对话和交流；开设了“中华法律文化网”作为项目交流和弘扬中国传统法律文化的平台，介绍项目进展情况，发布项目研究成果，扩大项目社会影响，为项目研究提供学术资源。

在项目组诸位学者的努力下，课题研究进展顺利，2009年年底基本完成了项目的初稿。为了保证项目研究成果的质量，在文责自负的原则下，由各卷主编对书稿进行了统稿工作，并利用中国期刊网的检测系统对全部文稿进行了检测，对发现的问题逐一修正。

本书是我学术人生追求中的一个成果，也是我一直渴望实现的一个心愿，它饱含着我的真诚与思考，也凝聚着各位课题组成员的智慧、心血与汗水。我深知学术的发展永远不可能是完美的，本书也定会存在诸多不足。我期望它的问世不会让学界和读者失望，我期望它的问世能够让更多的人更好地了解我们祖国的传统法律文化，并进一步推动和深化对中国传统法律文化的研究。

2010年9月3日