中国宪法学说史研究(上下)
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第二章 近代宪法学说体现的中国传统法律文化

1840年鸦片战争以来,随着西方列强的侵略加剧,中国陷入了深刻的国家和民族危机之中。为了救亡图存和实现中华民族迅速崛立于世界富强国家民族的梦想,很多有识之士前仆后继地掀起了向西方学习的宪政运动。其间,议院、公法、公权、自由、民主、民权、宪法、宪政、立宪、共和等概念纷纷落户中国。本章仅以近代宪法先行者关于宪法及其部分宪政的观点为基点展开论述,比较这些不同观点并探究它们与中国传统(法律)文化之间的关系。

第一节 近代关于宪法、宪政的基本学说

本节大量选摘了近代一些宪法先行者关于中国宪法的诸多观点。以是否主张限制君(公)权和保障民主权利作为宪法的衡量标准,可以直接得知或推断他们对中国古代有无宪法的看法,总体上可分为三种不同意见。此分类便于对近代宪法观点进行梳理和与传统对照。

一、无宪派观点

这一派的主要观点是总体上以西方的宪法和宪政作为模板,反对专制,力倡民主和规范的宪法和宪政。

鸦片战争以后,中国社会出现千年未有之大变局。一批爱国的知识分子希望师夷长技以制夷,开始注重学习西方的“长技”。对西方法制及宪法问题关注较早的是王韬和郑观应。张晋藩先生认为,作为西方国家根本法意义上的“宪法”一词,始见于19世纪中后期的中国。王韬于同治九年(1870年)撰写的《法国志略》中,提到法国于1791年“立一定宪法布于国中”。郑观应在《盛世危言后编·自序》中,已经表达了宪法作为国家根本法的思想,“宪法乃国家之基础”,“宪法不行专制严”,“宪法不行政难变”,因此极宜制定宪法。这可以说是中国近代宪政史上重要的开篇。参见张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第25页。据著名史学家韦庆远先生考证:1893年郑观应在《盛世危言》中首次要求清廷“立宪法”、“开议院”、实行立宪政治。参见韦庆远等:《清末宪政史》,中国人民大学出版社1993年版,第15页。此时,宪法和议院等概念是作为西方强大之原因的重要政治因素引入中国政治舞台的。

甲午中日战争使国家和民族危机进一步加深,以一代大儒康梁为代表的大批知识分子大力倡导政治维新,推动立宪政治。立宪政治这个模式带着救亡图存和富国强兵的双重重任正式进入中国政治实践中。康有为在《请定立宪开国会折》奏请:“定立宪,开国会,以安中国”。他认为,东西各国之强,皆以立宪法开国会之故。国会者,君与民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出,以国会立法,以法官司法,以政府行政,而人主总之,立定宪法,同受治焉。他建议:“立行宪法,大开国会,以庶政与国民共之,行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也。”夏新华、胡旭晟等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第16—17页。梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》(1904年)中,引用日本浅井虎夫(《史学杂志》第14卷第8号)中西法律的分类比附表。他认为在国内公法中,中国没有对应的宪法。虽在附言中,梁也说其此附本不能十分正确,因彼我异形,有非可拟伦者。姑录之以备参考。参见梁启超:《梁启超法学文集》,范忠信选编,中国政法大学出版社2000年版,第173—174页。但这说明梁大体赞同此观点。在《立宪法议》中他进一步对宪法进行概念界定:宪法何物也?立万世不易之宪典,而一国之人,无论为君主、为官吏、为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后,无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。参见夏新华、胡旭晟等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,第24页。

同时期的严复从西方信奉的进化论中找到了西方国家富强的基础——自由,并在《严几道先生遗著》中得出与梁启超大致相同的对宪法的界定,即推崇西方君民共守的国家一切法度之根源的宪法。另外,翻译大家的思维使他对宪法二字的翻译和中国古代是否有宪法持谨慎态度。他在《宪法大义》中认为:“按宪法二字连用,古所无有。以吾国训诂言仲尼宪章文武,注家云宪章者近守具法。可知宪即是法,二字连用,于辞为赘。今日新名词,由日本稗贩而来者,每多此病。如立名较为无疵,质而解之,即同立法。吾国近年以来,朝野之间,知与不知,皆谈立宪。立宪既同立法,则自五帝三王至于今日,骤听其说,一若从无有法,必待往欧美考察而规,然后为有法度也者。此虽五尺之童,皆知其言之谬妄也。是知立宪、宪法诸名词,其所谓法者,别有所指。新学家之意,其法乃吾国所旧无,而为西人道国之制。吾今学步取而立之。然究竟此法,吾国旧日为无为有,古已用而今废,或名异而实同,凡此皆待讨论思辨而后可决……宪法西文曰constitution,此为悬意名物字,由云谓字constitute而来。其义本为建立合成之事,故不独国家可以言之。即一切动植物体,乃至局社官司,凡有体段形干可言者,皆有constitution。今译宪法二字,可用于国家之法制。置于官司局社尚可用之。独至于人身草木,言其形干必不能犹称宪法。以此推勘,即见原译此名,不为精审。”严复:《宪法主义》,见王栻主编:《严复集》第2册,中华书局1986年版,第238—239页。“国之所以常处于安,民之所以常免于暴者,亦恃制而已,非恃其人之仁也。”[法]孟德斯鸠:《孟德斯鸠法意》上册,严复译,商务印书馆1981年版,第11卷第19章按语,第258页。立宪所立之法,不是治民的刑法,而是立“吾伎小人所一日可据以与君为争之法典耳……其无此者,皆无所谓立宪。君上仁暴非所关于宪末也。”严复:《严几道先生遗著》,见刘桂生、林启彦、王宪明:《严复思想新论》,清华大学出版社1999年版,第218页。

五四时期是中国思想和政治发生剧烈变化时期。辛亥革命推翻了中国历史上延续两千余年的专制帝制,颁布了具有资产阶级性质的崭新“宪法”——临时约法,建立起民主共和国。但转眼间,中国社会又退回专制和混乱的状况。这促使很多有识之士对中国传统文化的价值观深刻反思,祭起民主和科学两面大旗,对吃人的传统纲常礼教进行猛烈批判。同时,大力提倡个人主义,重视发展个人权利和国民能力。陈独秀在《孔教与宪法》中认为:“孔教本失灵之偶像,过去之化石,应于民主之宪法,不生问题。孔教之精华曰礼教。为吾国政治伦理之根本。其有废为吾国早当解决之问题。应在国体宪法解决之先。盖先之宪法,无非采用欧制。而欧洲法制之精神,无不以平等人权为基础。不可不首先输入西洋式社会国家之基础,所谓平等人权之新信仰。对于与此新社会、新国家,不可相容之孔教不可不有彻底之觉悟,猛勇之决心。否则,不塞不流,不行不止。”张宝明、王中江:《回眸〈新青年〉:哲学思潮卷》,河南文艺出版社1998年版,第418—421页。《吾人最后之觉悟》:“所谓立宪政治,所谓国民政治,果能实现与否,纯然以多数国民能否对于政治,自觉居于主人的主动地位,为唯一根本之条件。自居于主人的主动地位则应自进而建政府,自立法度而服从之,自定权利而自尊重之。倘立宪政政治主动地位属于政府而不属于人民,不独宪法乃一纸空文,无永久厉行之保障,且宪法之自由权利,人民将视为不足轻重之物,而不以生命拥护之,则立宪政治之精神已完全丧失矣。是以立宪政治而不出于多数国民之自觉,多数国民之自动,惟仰望善良政府,贤人政治,其卑屈陋劣,与奴隶之希冀主恩,小民之希冀圣王贤相施行仁政,无以异也。”《青年杂志》,第1卷第6号,见唐宝林编:《陈独秀语萃》,华夏出版社1993年版,第210—211页。胡适在《我们能行的宪政和宪法》中强调:“宪政不是什么高不可攀的理想,是可以学得到的一种政治生活习惯。宪政并不须人人‘躬亲政治’,也不必要人人都能行使‘创制、复决、罢免’各种政权。民主宪政不过是建立一种规则来做政府和人民的活动范围,故称为宪政;而在这个规定的范围之内,凡有能力的国民都可以参加政治,他们的意见都有正当表现的机会,并且有正当的方式可以发生政治能力,故称为民主宪政。这种有共同遵守的规则的政治生活就是宪政。现在我们需要的宪法是一种易知易行且字字句句都就可实行的宪法。宪政的意义是共同遵守法律的政治,宪政就是守法的政治。如果作为根本大法的条文就不可能实行,就不可能遵守,那就不能期望人民尊重法律,也就不能训练人民养成守法的习惯了。”《独立评论》,第242号,见耿云志编:《胡适语萃》,华夏出版社1993年版,第146—148页。

两次世界大战的爆发使西方列强一时难以大肆干涉中国内政,国内风起云涌的革命运动和战争对中国的宪政运动发生重大影响。居正和毛泽东就以中国新时期的民主革命目标为宪政的标准。居正在《关于宪法的几个问题》中讲:宪法是近代宪政国家的基本法律,它是依据一国的立法精神规定政治形态的主要规律。宪法的形式往往是顺应各国民族社会进化的特殊需要,经过长时期的艰苦奋斗而始告成的。这种创造宪法的斗争,或者是一种渐进的和平改革运动,或者是演成激烈的流血革命,其所争求的主要目的是非常明显的——一个和平改革的纲领,或是一个革命的主义。当一国的宪政运动业已走上成功之路的时候,虽然宪法的典章,即形式的宪法还没有具体的确定,为宪法内容的各项条款,还没有一一写好,可是为宪政运动目的宪法基础原则或立国的基本精神,很明显的早已随革命的胜利或和平改革运动的胜利而确定了。这些宪法的基础原则或立国的基本精神,是创造宪法的生命力。三民主义的实行,便是我们中国宪政运动的唯一目的。参见居正:《居正文集》下,罗福惠、萧怡主编,华中师范大学出版社1989年版,第715—719页。毛泽东在1940年1月的《新民主主义论》中指出:“……中华人民共和国,只能是在无产阶级领导下的一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国”;“宪政是什么呢?就是民主的政治”,“什么是新民主主义的宪政呢?就是几个革命阶级联合起来对于汉奸反动派的专政”《毛泽东选集》第2卷,人民出版社1991年版,第675、732—733页。

一些学贯中西的学者则力图冷静地从学理角度来研究西方宪政模式和优益之处并以此来论证中国的宪法宪政及宪政建设的原因和目的。张友渔讲:“什么是宪政?宪政就是民主政治。就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下,享受应享受的权利,负担应负担的义务,无论谁都不允许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。仿宪政的定义,勉强一句话给宪法下定义:宪法是规定国家体制、政权组织以及政府和人民之间的权利义务关系的国家基本法。我们这样解答‘什么是宪法’这一问题,虽然已不是仅从形式方面来看宪法,而是相当指出了它的实质,但还是不够彻底、不够深入。为了更加彻底地,深入地说明起见,应该略加如下的补充:第一,宪法是力,是强制的力。第二,宪法是一大部分或一小部分社会力量的表现……总之,一句话,宪法是表现一部分社会力量的强制的力。”张友渔:《中国宪政论》,重庆生生出版社1944年版,第25—35页。

张君劢在《国家为什么要宪法》中讲:宪法乃是一张文书,所以规定政府权力如何规定于各机关以达到保护人民安全和自由的目的。但并不是一张纸片的文字就够的,而是要靠国民时刻不断的注意,然后宪法的习惯方能养成,然后宪法的基础方能确立。我们为什么要宪法?解答这一问题须先问我们要国家是干什么的。一是维持人民生存;二是保证人民自由;三是造成一种法律的秩序。参见张君劢:《中华民国宪法十讲》,商务印书馆1947年版,第6—9页。

吴宗慈、张伯烈则认为:“宪法者,欲贯彻人民组织国家之本旨而产生宪法精神。最注重于人民共同之发达而以国家政治为促进人民共同发达之一种手段,非促进国家进步为最终目的也。吾国宪法创造艰难深合此意。”吴宗慈编:《中华民国宪法史》,东方时报馆1924年版,“序”第2页。

二、有宪派观点

这一派的主要主张是:宪法是国家的根本组织大法。只要有国家存在并运行着,就会有作为根本组织大法的宪法存在,即有国家必有宪法。

康有为在晚年宪法思想发生较大变化,更突出了宪法的“为敌人主专制其国而立也,为去人主私有其国而立也”的功能;同时,也突出强调中国古代已有较贤明的宪法和宪政:“中国危迫甚矣。非空文之宪法所能救也。……宪法何为而立也。为敌人主专制其国而立也,为去人主私有其国而立也,为安国家而官明其职人得其所而立也。昔吾春秋前天子诸侯大夫专制其天下国家而私有之。暴虐其民,孔子乃作春秋定诸侯大夫士民之名分,各尽其职,小大有分,无相侵虞,而中国数千年以治安焉。所谓拨乱世反之正,盖出专制以立宪法,令天下人人皆在宪法之下。故曰春秋以定名分,名分者小之则今文谓之权限大之。即希腊文所谓宪法constitution。译为刊是条顺是也。希腊之义与中国之礼略同焉。但孔子礼之为义,天地鬼神无不赅统,而宪法则盖为政治名分之大法,少不同也。自汉以后,尊孔教,立六经。于学官朝廷议礼,儒生群臣上书,皆援经义以折中时制。立嗣则引春秋为人后之义。立太后则引春秋母以子贵之条。乃至以春秋断狱。汉人凡百余事,盖以春秋为宪法。故一大政皆奉为宪法,为圭臬也。然人主有专制之大权,自非贤者也。必不乐俯从圣法,而往往破坏之。虽儒生强毅持经义以与人主争而势必不胜。至清朝群臣奏议引据上谕多为而引经义为少。于是孔子之宪法渐而坠,而人主之专制已极。盖无国会之众力以持其后故也。”康有为:《拟中华民国宪法草案发凡》,上海广智书局1916年版,第2—3页。

相对康有为深挖中国古代宪政精华的做法,李大钊仅主要是从学理上对国家和宪法的关系进行了论述并对宪法的功效及其与行政法的差异加以区分。李大钊在《法学通论》中认为:不论东洋与西洋,不论进步与落后,在世界范围内,有国家必有宪法。各国的差异,只在于是否有一定的成文法典以及有怎样的成文法典。国家因其有一定的组织的秩序始能成立与运作,而此种组织和秩序只有依照宪法才可保持。因此,法学上有“没有宪法则没有国家”的说法。与宪法关系最密切的当属行政法,探究二者的关系则为:宪法举其纲目,行政法揭其细则。一为昭示国家大权所在及其分掌的规则,一为规定执行国家大权的机关组织及其权力范围、分掌的事务及其运作方式诸问题。参见李大钊:《李大钊全集》,朱文通等编辑,河北教育出版社1999年版,第51—53页。

实际上,有宪派是以孙中山及其追随者为典型和主要代表。他们主要是从宪法和宪政的功效特别是与国家组织的关系方面来谈论宪法和宪政的。孙中山讲:“拿英国的不成文宪法和我们中国专制时代的情形来比较,我们中国也有三权宪法,像现在的第一图。中国宪法包括考试权、君权和弹劾权。君权兼立法权、行政权和司法权。外国宪法分立法权、行政权和司法权,但是立法权兼弹劾权,行政权兼考试权。到底什么叫宪法?简单地说,就是一国的政权分作几部分,每部分都是各自独立、各有专司的。各国的宪法,只有把国家的政权分成三部分,叫作三权,从来没有分成五部分的。五权宪法是兄弟独创出来的。我们现在来讲民主政治,就是要把机器给予人民,让他们自己去驾驶。随心所欲,驰骋翱翔。这种机器是什么呢?就是宪法。五权宪法就是我们近世的汽车、飞机和潜水艇。”转引自吴经熊、黄公觉:《中国制宪史》,上海书店1937年版,第641—656页。

另外,有部分民国学者也持有宪派的观点。他们主要对宪法的概念、分类和基本特性进行了较为深入的分析和界定。刘静文在《中国宪政原理》中认为:宪法乃国家组织的基本体系,具有最高的法律效力,以保持国家的政治生活的安定为目的者也。这个定义包含国家组织的基本法、国家组织的最高法和政治生活的安定三个观念。兹逐一加以必要的讨论,以明宪法的基本特性之所在。参见刘静文:《中国宪政原理》,正中书局1944年发行,第1页。张知本讲:“国家之成立,又必须有一定之宪法。所谓宪法,不是专指现代国家所有之成文宪法法典而言,凡组织国家之根本法规,不问为习惯法或成文法,均包括在内。在古代国家成立之始,自然无所谓现代宪法,且亦多未具成文法之形式,但当时之创立,必然有规定国家之组织及其职权之根本法规(宪法)。如尚无此项法规,即尚未能形成其国家。”张知本:《宪法论》,中国方正出版社2004年版,第5—31页。

程树德认为:“宪法依原文直译,即国家组织法之意。日本译为宪法。其用语本于《国语》及《管子》,然仅适用于君主。我国改成约法,较为得之。……宪法者,国法之一部……约法如汉高祖入关,……与民约之旨暗合。”程树德:《宪法历史及比较研究》,朝阳学院出版部1933年版,第66页。

三、区别派观点

这一派主要观点是:中国有实质特性上的宪法,却无近代意义的宪法。即,从宪法实质上的特性看有宪法,从形式特性上看没有。但采用实体意义的宪法和惯用意义的宪法概念则能更清楚地说明区别派的观点并能与实践相符。民国学者大多持此观点。他们对中国的宪法和宪政同西方的宪政对比进行了深入研究,各具特色,主要有三种情况:

(一)对西方的宪法概念进行了明确区分,认为中国虽无形式意义的宪法,但有本土特色的宪法

王世杰、钱端升认为:“单从实质上的特性看,中国自与其他国家一样,历来亦自有其宪法;这种宪法并且已久具成文宪法的形式。中国成文宪法起源于何时,今虽尚难确定,然自唐以后,确长有成文形式的宪典——唐开元时代所颁布的六典,即此类宪典之最古而至今尚未散佚者。该典略仿周礼六官之制,分为理典,教典,礼典,政典,刑典,事典六部;分别规定国家各重要机关的组织和职掌,及其施政的准则。明清两代的会典,亦即与六典相类。据乾隆钦定大清会典凡例所述,则所谓会典者,系‘以典章会要为义,所在必经久常行之制’;凡‘官司所守,朝野所尊’,皆‘总括纲要’,并入于此项‘国家大经大法’之中。几次数语,已可略见此类宪典之性质。虽凡与国家根本组织有关的事项,未尝悉数并入此类宪典(例如皇位继承问题,仅存于习惯之中,)而此类宪典,究不因一二事项的省略,而失却其成文性质。不过晚近论者上有不愿以宪法之名,施诸专制国家的任何法律者;依他们的看法,宪法为人民权利书,立宪国家必须是承认人民享有若干参政权的国家;一个国家,若绝对不许他的人民参加政权的行使,便不能说是一个宪法国家,或立宪的国家。照此说法,则即仅就宪法的实质言,中国历来便也没有宪法,因为六典、会典之类,尽管可以说是一种根本组织法,却不是一种人民权利书。”

“至就宪法形式上的特性而言,宪法观念尤为西方文化的产物,而为中国文化固有所无:中国历来关系国家根本组织的法律,如六典,会典之类,固系由臣僚草拟,由皇帝裁可颁布;即其他法律(例如历朝刑律)亦俱由臣僚草拟,由皇帝裁可颁布。彼此的制定,初无根本差异。一切法律俱由君主制定,则一切法律之效力相等……不生统属关系。”

“近代宪法与近代人士的宪法观念之异于往昔者,固在形式方面。从形式上的特性看,中国历来既然完全缺乏与近代宪法相似之物。”王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第13—14页。

“宪”及“宪法”为我国旧有名词。从形式特性上讲:宪法效力高于普通法律,修改程序也异于普通法律,此意义上则英、意完全没有宪法;从实质上特性讲:内容上规定国家根本的组织,其事项因国而异。参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,第1—7页。

白鹏飞讲:“宪法一语,有数种意义,兹分为下列之三种述之。(一)实质的意义 关于国家之组织,及其作用之基础法则,谓之宪法。详言之,则国家领土之范围,国民之资格要件,国家之统治组织大纲,及国家与人民之关系等基础法则,均包含在内。故就实质意义之宪法言,无论何种国家均有此种宪法。(二)形式意义的宪法 取其实质的意义之宪法,而从其形式观之则与其他一切之法律相同。或用文书制定成文法。或以不文之惯习法即条理法代之……形式的意义之宪法,即成文宪法也。为英国无之。(三)惯用的意义 为立宪国家,与专制国家相区别之唯一要点。即前者为承认国民有参政权,并确立代议制度,而由国民之代表机关行使之者也。非是,则为非立宪的专制国家。”白鹏飞:《宪法及宪政》,上海华通书局1930年版,第17—18页。

孙增修认为:宪法有形式上及实质上之特性。究其实质上之特性而言,凡规定国家统治机关组织者,即为宪法,依此标准,我国唐之六典及清之会典,均可谓为宪法。单从形式上之特性观察,则凡人民之生命财产自由权利无不受其保障。故其范围较广而其发达则较迟。考之我国宪法史,产生最早者,则为中华民国临时约法,该法公布于民国元年(1912年)。参见孙增修:《中国宪法问题》上,商务印书馆1936年版,第1页。孙中山有时也有区别派的观点:宪法者,国家之构成法,亦即人民权利之保障书。参见张友渔:《中国宪政论》,第32页。

(二)林纪东、陈茹玄、张友渔等对西方宪政的历史背景及其和社会发展的研究进一步加深,并希图以此方法来对中国的宪政建设和发展给予指导

林纪东在《法律概论》中讲:“宪法是规定国家基本组织,及国家和人民相互间基本权利义务关系的根本法。宪政的具体内容,因国而异。谈到中国宪法的历史,自然要提到中国宪政运动的历史……始于前清季世日俄战争之后。”林纪东:《法律概论》,大东书局1947年版,第75—80页。在《“中华民国宪法”释论》中,他认为:“宪法者,规定国家之根本组织,人民之权利义务,及基本国策之根本法。……兹所谓根本法,有三意义:一是宪法为所有法令之根据;二是所有法律或命令,均不得抵触宪法,否则无效;三是宪法为国家之基本规范,国家之基本组织与基本作用都规定在宪法之内。”林纪东:《“中华民国宪法”释论》,大中图书公司1972年版,第1—7页。

陈茹玄认为:“德儒斯苛西尝谓:‘世界未有无宪法之国家。’盖国家必有主权,有主权必有代表主权,或表现主权意志之典则,则以决定政府和人民之关系,为一切权责分配及行使之准绳;此种典则,即宪法也。故美国法律家斯东氏之释宪法谓:‘宪法者,乃最高主权者之意志之表现于法律者也。’照此广义,则凡关于一国政制之大法,性质不论其为柔为刚,效力不论其为久为暂,形式不论其为成文或为习惯成例,皆可谓之宪法。则我中国自有史以来,未尝一日无政府;有政府,自有其组织之决定,与权力之分配法,立国五千年,故无一日不可无宪法也。然此种定义,究嫌太泛。考近代之所谓宪法者,则为民治运动之结果。故宪法为民治之根本法,所以确立政府组织之原则,规定国家政权之分配,及其行使者,其民治精神之存在,故无间于国体之为君主或民主者也。民治之根本法不见于中国之历史。有之,则自最近三十年始。”陈茹玄:《中华民国宪法史》,见沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续辑》,文海出版社有限公司1976年版,第1—2页。

张友渔辨析:就宪法这个字的基本义言,原来就是组织、制度、原则、基础、规则的意思,因而一个国家的宪法,就是规定一个国家的制度、组织的基本法。保证人民权利的规定,似乎不是一个宪法的必要内容;事实上,有些国家的宪法,也就没有把它规定进去,像法国1875年的宪法和德国1871年的宪法。但是所谓国家体制和政权组织,不外是各种社会力量的相互关系的具体表现。革命的政府是代表人民的政权组织;反动的政府是压迫人民的政权组织。为了使前者能够忠实地、充分地行使人民所赋予的政权,为了使后者不能任意地滥用人民所没有赋予的政权,都应该在宪法中,规定政府和人民相互之间的权利义务关系,简单说,即对于人民的权利的保障。欧战后,各国新宪法关于保障人民权利,莫不有繁密而具体的规定。参见张友渔:《中国宪政论》,第33—34页。

(三)吴宗慈和杨兆龙等则对宪法和国家、人民之间的关系及其实践研究更深入

吴宗慈讲:宪法的内容是,一方面是规定国家的构成;他方面是保障人民的权利。所谓国家的构成,就是国家体制(在社会主义的苏联,则连成为国家的基础的社会制度也规定在宪法内),政权组织(如依中山先生的权能分开的学说,则主要是治权组织);所谓保障人民的权利,则不外是在宪法中,明确规定政府和人民相互之间的权利义务关系。参见张友渔:《中国宪政论》,第32—33页。杨兆龙紧密结合中国现实提出中国宪政的重心和实现方式:“就宪政的意义和重心而论,一般常犯的毛病是太重视宪法的条文或原则,而将宪法的制定当作实施宪政的中心工作。须知道:所谓宪政,是与纸面上的宪法有区别的。前者是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果,或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化,可谓在实际政治上已发生作用的宪法。后者只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称。可谓书本上的宪法。前者是活宪法,后者是死宪法。……所谓宪政的重心,不在宪法本身,而在使宪法原则发挥实际作用的方法。宪政国家不过是一种改良的法治国家……宪政国家等于法治国家加上法律的民主化或法律的民主化的加强……宪政的建设乃是根据国家大法的秩序建设,是最切实而最广泛的秩序建设,其推行之不容或缓,自无疑义。”杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,郝铁川、陆锦璧编,中国政法大学出版社2000年版,第43—46页。

四、简要评价

(一)主要内涵

无宪派内部又分两派:一是以康梁等的前期观点为代表。即以西方现代模式的国家职能、宪法归类标准(公法)和与专制相对的民权保障的宪法内涵出发来评断中国古代没有宪法。意即寻求和定位不如西方先进的原因之所在。主要观点是利用西方宪政制度,发展中国宪政。救亡图存和富国强兵背景下的急切的心情才使得作者们几乎全盘否定清代专制,希望以列强为模板变法图强,实行立宪政治,师夷长技以制夷。二是以张君劢、张友渔等为代表。即以西方政治上的先进之处作为模板,努力探求中国走上正轨之道。有宪派对西方尤其是英美德日等列强的宪法宪政有不少感悟,进行了利弊分析。一方面对中国古代的政治制度和思想理论优劣进行了深入的宪政因素的研究分析和挖掘评判,意图立足中国发展本国特色的宪政。另一方面,也是以富国强兵为目的或者革命胜利为目的,实践中,很大程度上偏向宪法工具价值而忽视宪法的目的价值。区别派多研究文本意义的宪法,从主权国家及其行政运作的近代理论出发来研究宪法问题;多为宣传介绍西方国家的现代职能,倡导西方意义的宪政;但又难免受到国家民族危难动荡的深刻影响。

(二)三派观点呈现出四个特点

1.受西方影响巨大。无宪派的主流认为宪法和宪政就应是西方式的先进的且须具有保障民权的内容。有宪派和区别派的主要区别之一是实践上是否把西方近代宪政作为宪政标准和中国古代区分开的问题。实质上,综观三派的观点都有西方宪法和宪政的影子作为参考背景。

2.易受政治的影响。这使有些学者在一定程度上失去了思考的独立性和批判性。比如,受孙中山影响大的很多学者像萨孟武、史尚宽等专有为五权宪法作注释的大作。

3.宪法概念不统一。这也说明近代中国的宪政的基点还未达成一致或者说中国宪政还未找到一个共有的平台。同时,有宪派多为革命家、政治家和实践家,宪法论述逻辑上不一定严密。无宪派和区别派多为学者,主要从事理论的研究,所以逻辑上比较严密。

4.变动性或者说发展性。一是,各派观点区分并不是截然的。二是,有些人物观点逻辑上甚至个人身份前后都不统一可能会同时被划属多派。三是,不容忽视的是,很多宪政先行者宪法思想都有个变化过程。比如,康梁等人晚年宪政思想发生很大转变,不仅是反对共和宪法,还主张缓行宪政,认为中国需要很长时间的预备期。这是不能以“趋于保守”几个字来简单否决的,而需要深究其原因。其中,模仿的对象——西方宪政出现了一个看似光芒万丈到弊端显露的过程也是致因。

总的来说,各派观点都受到西方宪政的影响;但同时,三派观点指导下的宪政建设都是不算成功的。主要原因是西式宪法理论与宪政实践(中国传统和现实)脱节或未衔接好,在实践中又不可避免地受到中国传统文化的深刻影响,因而近代宪政运动在中国土壤中的发展深具中国特色。

第二节 各派观点的中国传统文化烙印

中国传统文化,从观念形态看,就是中国古代思想家所提炼出的理论化和非理论化、并转而影响整个社会的、具有稳定结构的共同精神、心理状态、思维方式和价值取向等精神成果的总和。儒家弘扬着传统文化的主体精神。从广阔的文化视野来审视,传统文化由物质的、制度的和心理的三个层面的文化所构成。参见刘介民:《中国传统文化精神》,暨南大学出版社1997年版,第9、104—105页。

中国传统法律文化的基本精神是人文主义(精神),以政治伦理为轴心,思想导向是君主专制,内容主题是伦理道德。参见王炯华:《中国传统十二讲》,华中科技大学出版社2001年版,第18页。

近代中国宪法与宪政总体上是以西方为效法模式。而模仿西方的目的也很明确,主要就是救亡图存和富国强兵。

传统文化深刻地影响着近代宪政运动的方方面面,宪政本身的问题也很多。此处主要从近代宪政运动目的之视角,分两个侧面来探讨中国传统政治伦理文化对前述宪法(宪政)观点及其指导下的宪政运动的影响。

一、政治主导型文化

(一)宪法的“工具”和“术”论

从商鞅到张居正的中国变法史长河来看,几乎都是把新法作为救国或富国强兵的手段,而不是作为治国根本原则。近代宪政运动中,西方宪法和宪政也主要是作为救世或富国强兵的手段被引入中国的(至少客观效果如此)。把宪政置于富强目标之下一直是近代中国宪政理论和实践的基本模式。

从王韬、郑观应到康有为、梁启超再到胡适、陈独秀等,中国人对宪政思想的追求延续了整整三代人。从观念上看,三代的追求是一致的,认为宪政是救中国于危亡的唯一手段,只有宪政才能使中国走向富强。参见夏新华、胡旭晟等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,第18页。

深入一层,可以发现中国宪政的引入主要是借助了中国传统文化中的民本资源。在19世纪七八十年代,维新思想家如郑观应、康有为等所掌握的西方思想资料不多,主要以中体西用为范式,以民本思想解读和接纳西方的议会制度和宪法、民权等概念,提出君民共主的政治改革构想以及设立议院的改革方案,其论证资源主要是“重民”、“治民”、“立君爱民”等传统的民本思想。王韬在《重民上》中说:“天下之治,以民为先,所谓民为邦本,本固邦宁也。”“富国强兵之本”在于“上有以信夫民,民有以爱夫上,上下之交至无隔阂,则君民之情自相浹洽。”康有为亦言:“上师尧舜三代,外采东西强国,立行宪法,大开国会,以庶政与国民共之,行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也。”王德志:《宪法概念在中国的起源》,山东人民出版社2005年版,第52—53页。后来孙中山等人虽把民权作为建国基础,但思想深处仍是为民做主的指导思想,因而有导民训政的实践。而且,孙中山对民权主义中的民本主义印记并未隐讳,相反,时时以民本主义来向民众阐述民权主义的含义。孙中山指出,孔子说:“大道之行也,天下为公。”便是主张民权的大同世界……尧舜的政治,名义上虽然是用君权,但实际上是行民权,所以孔子总是宗仰他们……由此可见,中国人对于民权的见解,两千多年前就想到了。不过那个时候,还以为不能做到,好像外国人说“乌托邦”是理想上的事,不是即时可以做得到的。参见孙中山:《孙中山全集》第9卷,中华书局1986年版,第262页。

但是民本的主体是君主而非民主,民本措施不过是君主等当权者更好地为民做主或统治人民的手段。当权者则把宪法与宪政更多解读为“权术”、“法为王者之政”。清末慈禧等人预备立宪和北洋军阀们陆续玩弄立宪骗局就是很典型的例证。

因此,无论理论上还是实践中,无论当权者还是理论家大都把宪政作为普适的救时或救世工具。过分强调宪政的工具作用,以致很大程度上陷入了宪法工具性误区。

(二)权力至上

“在中央集权形式的国家结构中,皇帝有着独一无二的名分和至高无上的权力,皇权高于一切,这就是这一结构的根本特点。”刘泽华、汪茂和、王兰仲:《专制权力和中国社会》,吉林文史出版社1988年版,第15页。中国古代政治制度史的发展变化总是围绕君主主轴的运动。一切规章制度的建立与修订总依据在位君主权威的统治利益和运用方便为取舍标准。中国传统统治策略是外儒内法。从法家看,韩非、慎到、申不害所倡导的“法”、“术”、“势”都是为君主的南面之术服务的;而从孔子所欣赏的子产之“宽猛相济”到董仲舒建议、汉武帝采纳、后世奉行的“德主刑辅”,也基本都是为帝王专制集权卖力的。

张晋藩先生这样描述皇权和法律的关系:一是皇权凌驾于法律之上,法律服从权力。法自君出,皇帝口含天宪,处于“寄之国命”的崇高地位。二是有诸多为君权至上辩护的理论。比如天命神权论和倡导驯服的伦理道德说,都在为君主专制营造思想环境。总之,法律君属,权力支配法律,法律维护君权,君权凌驾于法律之上,乃中国古代法律的传统。历代有识之士,曾经尝试从理论与实践加以解决。董仲舒以天人感应的天谴说制约皇权差点被汉武帝赐死。黄宗羲尖锐指出君主集政治、军事、立法、司法等大权于一身,是专制制度的最大弊端,以致君主一人好恶混淆天下的公正是非。他提出以天下之法取代一家之法,以分权取代集权,以自治取代专制。但其不仅未产生多少实际社会效果,反而成为清代“文字狱”打击的对象。直至清末立宪“权尊于法”和“法尊于权”的辩论,仍以“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”而告终结。参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第104—112页。

近代实践中,宪政也主要成了皇帝或者强权者所利用的争权夺利的手段。中国近代宪政运动中的宪法文本大致可分为四种类型:一是当政者为应对时局被迫制宪以维护自己摇摇欲坠的统治地位的产物,最典型的是《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》。二是革命者为巩固革命的胜利成果而进行制宪的产物。如《中华民国临时政府组织大纲》和《中华民国临时约法》,而后者“与其说是制度的选择,不如说是权力斗争的需要”张晋藩、曾宪义:《中国宪法史略》,北京出版社1979年版,第110页。。三是当政者为建立和维护自己的独裁统治而主动进行制宪的产物。如《中华民国约法》、《训政纲领》和《中华民国训政时期约法》,其总体上的本质是强化国民党的一党专政和蒋介石个人独裁。四是民主派的长期制宪努力和当政者欺骗舆论二者合力的产物。如曹锟贿选宪法——《中华民国宪法》和蒋介石1947年敷衍国内外民主进步力量的《中华民国宪法》。参见卞修全:《近代中国宪法文本的历史解读》,知识产权出版社2006年版,第164—168页。

(三)小结

“皇帝是一国的最高权威和主宰,皇权高于一切,大于一切,无所不包。”杨鸿年、欧阳鑫:《中国政制史》,武汉大学出版社2005年版,第27页。中国传统文化是政治为中心的文化,政治几乎统摄着社会的思想、经济等各个方面来为家天下的君主政权服务,或者说中国传统文化是一种以保证皇帝等最高统治者至高无上之权及其安全统治为前提的文化。春秋战国时代是中国文化的轴心和定型时代,然而综观诸子百家的观点有一个核心,那就是如司马谈所言“务为治者也”。从孔子反对礼崩乐坏、周游列国献计献策到历代主流士大夫和读书人强调学问的经世致用和“天下兴亡,匹夫有责”;从经济上重农抑商、维护帝王的一家之富贵、政治上中央集权越来越强化到思想上三纲五常越来越僵化;从钱穆《中国历代政治得失》考证的中国官制自古乃一从内至外推陈出新的形成过程、瞿同祖《中国法律与中国社会》描述的身份社会到梁治平论证的“贵富合一”和中国传统城市的政治性都可证明这一点。

近代政治与古代有了较大不同,不再以维护统治为唯一目的,中华民族的救亡图存成了时代主题,因而,其服务对象也发生了变化,不仅为专制统治,还为了民族的存续和发展壮大。但近代宪政先行者们一开始就没有打算或者也顾不上用西方的宪政彻底取代中国的政治传统,只是想用它主要解决中国的生存困境问题,宪政的自身价值便成为附带性的了。在对国家和民族生死存亡的焦虑感催逼之下,中国的变革越来越趋向激进。宪政文化从政治上根本解决问题成了近代中国变革的聚焦点。在此聚焦点上,传统文化无法避免地被卷入政治的旋涡,一致为政治的变革所利用、所左右,政治成了评判取舍文化的最高标准。参见王人博:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年版,第264、537页。

二、社会整体观念

中国传统文化是中华民族精神的载体,集体主义精神则是中华民族优良道德传统的核心。自古以来,中华民族就形成了以公灭私、公而忘私、以民族利益和国家利益为重的特有的民族精神。它是中华民族的强大凝聚力和爱国主义思想的基石。参见刘介民:《中国传统文化精神》,前言第4—5页。

文化传统的深层结构中,思维方式及价值体系是关键部分。因为文化传统是生活方式、行为方式,能制约人们生活和行为方式的重要因素首先应是文化的价值观和思维方式。参见朱汉民:《传统文化导论》,湖南大学出版社2000年版,第327页。

(一)集体主义价值观

中国传统哲学崇尚统一,追求和谐,注重实用,强调道德。参见商聚德、刘荣兴、李振刚:《中国传统文化导论》,河北大学出版社1996年版,第27—35页。从本质上看主要是人生哲学,把包括人的生命活动和人的社会生活在内的人道作为主要研究对象,道德与政治、道德修养与道德实践、提升精神境界与实现政治抱负、内圣与外王是紧紧结合在一起的,其目的是指引人们去追求一种理想的社会生活和精神生活。参见蔡俊生、陈荷清、韩林德:《文化论》,人民出版社2003年版,第296—297页。但儒家所讲的“人”主要不是自我或个体,而是突出“众”、“群”、“民”,即人的群体和社会。在价值取向上,主张把群体放在第一位,要求个人绝对服从群体和社会的利益与道德准则。参见李瑜青等:《人本思潮与中国文化》,东方出版社1998年版,第157—158页。

1.理想社会说

小康社会和大同社会是中国传统主流的社会生活理想图景。小康社会以家庭感情和义务为基础。家庭关系既有天然的一面,也有礼义制度的一面。大同社会则是超越家庭,基于人类博爱精神的理想社会,其和谐奠基于主体的高度自觉。但无论小康社会还是大同社会都主要是义务本位的,都未涉及个人自由与人格独立问题,其原因就在于出发点是社会整体的和谐与安定,认为社会整体到达了小康或大同,则个人也就自得其所,没有强调的必要。祖先的设计里不是有意忽视个人,但在总的观察问题的特殊视角下无意把个人忽视了。参见白祖诗:《中国文明透析》,云南大学出版社2000年版,第114—116页。对中国文化传统进行深入分析和深虑过西方宪政移植对国家富强实际成效的宪法先行者,很多都受到了小康和大同说的影响。

康有为认为:“大同之道,至平也,至公也,至仁也,治之至也,虽有善道,无以加此矣。”康有为借用儒家大同的形式,道德理想上以儒家“仁”的理念为价值内核,同时也统合了佛家的平等观念和西方的平等自由内涵而创立的大同境界,是其寻求社会民主志向和追求至善的道德精神的统一。它是康有为整合其思想的理论架构。参见王人博:《宪政文化与近代中国》,第109—110页。亦参见康有为:《大同书》,汤志钧导读,上海古籍出版社2005年版,第8页。

孙中山认为:《礼记·礼运》中孔子所描绘的大同世界是“人类宝筏,政治极则”转引自王业兴:《孙中山与中国近代化研究》,人民出版社2005年版,第386页。。孔子的“大道之行也,天下为公”便是主张民权的大同世界。参见《孙中山全集》第9卷,第262页。居正在《为什么要重建中华法系》一文中写道:“三民主义,如日月经天,江河纬地,其博大精深,正如遗训语示:三民主义,吾党所宗,以建民国,以进大同。”居正:《居正文集》下,罗福惠、萧怡主编,第508页。其实,“语示”出自孙中山手书的黄埔军校训词。

2.重义轻利或天下为公说

私权(私人利益)文化在中国传统文化受到整体利益的压制。中国几千年的传统是“溥天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”,“以公去私”(《书·周官》),强调从大局出发,个人利益要服从整体利益。

《论语·里仁》里讲:“君子喻于义,小人喻于利。”《孟子·梁惠王上》说:“何必曰利,亦有仁义而已”。《汉书·董仲舒传》提出:“正其谊不谋其利,明其道不计其功。”董仲舒的命题深得后世儒者的敬仰和推崇。从汉至清传统价值观的主流就是重义轻利。儒家尚义反利和重义轻利的观点对我们民族的心态影响最大。这一影响在中国传统伦理文化中积淀了一种深厚的重义轻利传统。参见张应杭主编:《中国传统文化概论》,浙江大学出版社2005年版,第96—97页。个人利益在中国文化中属于“私”的范畴和个人利益,而地位远低于“公”的范畴的整体利益。

受此传统影响,近代宪政运动中臣民的私人权利和利益在大众意识中还没有多少要求,先行者们所争取的宪法只是作为不断变幻的“文本”而非作为大众的行动标准存在的。因此,宪政先行者尤其是知识分子的宪政理想和大众的生活现实及追求之间存在巨大差距。

(二)整体性思维

思维模式是一个民族观察思考和解决问题的稳定的定型化的思维结构。中国传统思维方式主要有三个特征:辩证思维、经验思维和整体思维。官民思维和体用论(中体西用)这个近代“学习西方的范式”就源于中国传统的辩证思维。朝代相因的传统政治模式主要就是总结历史经验教训。而从经典和历史中寻找解决问题的根据就是“以经验为一切思维的起点和基础”的经验思维方式。参见朱汉民:《中国传统文化导论》,第327页。对中国宪政影响最大的则是整体性思维。中国传统法律文化的总体精神是单向集体本位,先后表现为神本位——家本位——国本位——国·家本位——国·社本位。其共同特点是程度不同地忽视个人价值,用制约个人权利的方法来维护特定的社会秩序。参见武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第63—69页。近代宪政运动中,虽受到西方的自由民主思想和学说不断冲击,个人的民主、自由等民权地位不断上升,但仍没有从根本上改变这一特点。近代中国特色的富强说和自由说可以充分反映这一点。

1.富强说

在嘉道年间的经世思潮中,因鸦片战争等打破了天朝大国居于政治文化中心的王道天下的图景,导致中国出现“千年大变局”。在“师夷长技以制夷”的追求中,富国强兵就被魏源等人树为最高价值目标,但还没有完整的近代内容。至19世纪80年代后,洋务派和改良思想家时期的富强说不仅超越了“本富”、“节用”的传统国富教条而且大大发展了19世纪60年代的自强说。以发展资本主义工商业作为富——富强的内容,并明确了把富作为强的前提。李鸿章在《试办织布局折》中认为:西方国家之所以强是因为富,“富国而后能强兵”,“必先富而后能强”李鸿章:《李文忠公全集·奏稿》卷43,吴汝纶编,第1349页。。这一思路被越来越多的中国人认同,其意义已得以熔铸、提升。薛福成等甚至主张把富强作为治国的政治原则。在观念领域,内容已经更新了的富强进一步被确认为那个时代的最高价值准则。富强已成历史的必然。祭酒王先谦奏:“从来王道不言功利,若外患方张之会,亦难置富强为缓图。”中国近代史资料丛刊《洋务运动》(六),上海书店2000年版,第96页。随中国社会思潮从求强向求富转化,社会文化的指向也由被动的求生存提升到求发展。在这一目标召唤下,中国人越来越扩大地接纳了西方的文明。参见汪林茂:《晚清文化史》,人民出版社2005年版,第92—136页。

由生存环境所迫而产生的急功近利的实用心态,加上首先是从西方的民主与它的物质文明成就的双重体察中认识宪政问题的,近代中国的宪政先行者们相信宪法宪政与中国的国家独立富强有着密不可分的联系。“富强为体,宪政为用”是中国近代以来影响最大、最深、最远的一个宪政文化范式。许多先行者如严复、梁启超、孙中山、陈独秀等都受到此范式的重大影响。可以说,中国近代宪法先行者们的主要目的就是寻求中国社会的富强之道。寻求富强是近代的主旋律,其中也萦绕着“救亡”的强音。富强像一根红线,贯穿近代文化的全部。爱国知识分子思想深处,民权、议院都无独立价值……个人最多也只是作为民族和国家致富致强的一种工具而被记起。参见王人博:《宪政的中国之道》,第84—89页。严复在西方的自由和国家富强之间建立起联系,并根据国家富强的要求而“自由地对自由的价值进行取舍”王人博:《宪政文化与近代中国》,第530—534页。。“在三民主义这个整体中,实际上体现着孙中山革命理想的三个层次,即以民族主义建立一个民族的国家,以民权主义建立一个国民的国家,以民生主义建立一个社会的国家。在这三个层次的目标中,民族主义和民权主义都具有工具性意义,而惟有民生主义所要创造的社会国家才真正体现了孙中山的终极关怀,那就是国富民强,进入大同之世。”牛彤:《孙中山宪政思想研究》,华夏出版社2003年版,第89页。

其实,富强与宪政在价值上是存在一定冲突的。如果宪政意味着以保护人民权利和个性发展为中心,那国家富强则是国家集体意义上的,首先要求的是个人对国家的贡献;或者用胡适的话说,就是个人应为国家、民族所承担的责任。当然,人民私权和个性发展与国家发展之间有统一之处,但当二者发生矛盾时,我们近代先行者们的主流价值显然是为国家富强可牺牲个人。这就体现了传统文化中国家整体利益至上的深刻影响。

2.自由说

当自由这个词汇从西方文化语体中剥离出来传入中国之后,中国人首先从自己的文化,特别是本民族的生存需要出发,对之作了不同的文化解释,自由被赋予“群”的含义,被看做是实现民族振兴和国家富强的利器。参见王人博:《宪政的中国之道》,第98页。

在近世中国对自由问题倾注巨大热情的首推梁启超,鉴于当时的中国情势,他认为中国最急需的是政治自由,即大众参与的政治自由。但主要不是个体权利,而是将其视作新民公德的子项。自由价值主要是对群的能力的增进,而不是对个人成长的意义。对群体凝聚力和国家统一的关注使梁启超的自由思想从卢梭主义转到社会达尔文主义:“自由云者,团结之自由,非个人之自由也。野蛮时代,个人之自由胜而团体之自由亡;文明时代,团结之自由强而个人之自由减。”即使在最激进的时候,梁启超也未把自由完全交给个人,而且依然受到家族关系为基础的社会伦理观念的顽强影响,他宣布:“服从者自由之母。”王人博:《宪政的中国之道》,第99—103页。

严复基本代表了中国近代对西方自由的认识水平,他认为西方的宪政范式是“自由为体,民主为用”。但是为了中国的国家富强他却不惜扭曲西方自由的本意而提出模糊的“国群自由”和“小己自由”的概念。

孙中山对中国自由概念的引入是从分析中西两种不同的历史开始的。他认为:欧洲是君主专制制度发展到极点,人民没有思想言论行动等自由;而中国人的自由,很早就很充分了。他断言:中国正因为一贯“个个有自由,和人人有自由,人人都把自己的自由扩展到很大,所以成了一盘散沙。”孙中山认定了中西这种差别,所以他主张,在国家自由和个人自由的关系上,应该以个人自由服从国家自由,“把国家成一个坚固大团体,非有革命主义不成功。我们的革命主义,便是集合起来的士敏土,能够把四万万人都用革命主义集合起来,成一个大团体。这一个大团体能够自由,中国国家当然是自由,中国民族才能真自由”孙中山:《孙中山全集》第9卷,第281—283页。

居正在《中国宪法的几个问题》中指出:总之,人民的思想虽然应该自由,但国家的力量则必须集中,尤其在这民族国家危急存亡之秋,无论何人,只要是中国国民,不论其属于何党何派,皆应以国家民族之自由平等为重,平心静气来共同为中国制定一个几千百年长治的宪法。我们应知,中国的根本大法——宪法,就是中国民族的生命,也就是国民党的生命。三民主义是全国同胞救国救民的宝典,也就是国民党的灵魂。国民党所领导的中国革命党的运动,必赖全体国民笃行和实行三民主义的五权宪法,始能克奏全功。参见居正:《居正文集》下,第722页。

王世杰、钱端升的《比较宪法》可算是民国或者说是近代宪政运动中宪法的代表作,其最大特点是在体例上高度重视个人基本权利,将其置之于国家机关及其职权的编章之前。一方面,批判天赋人权学说学理上空疏及缺乏事实根据;另一方面赞同人格发展说,认为个人人格发展与社会进化相联系和为后者所必需。欲求社会全体的进化,不能不给一切人民以各种自由。社会主义倾向和个人主义倾向的人权学说,在个人自由问题上论据异而归宿同,都是力图论证和保障自由权利,实现人的优越发展。个人自由的实质是个人在身体、知识与道德自由活动或表现的权能。个人行使自由权利时,不得违反国家承认个人自由的目的,亦即谋个人的知识与道德或者身体上优性的发展。参见杜钢健、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与〈比较宪法〉》,见王世杰、钱端升:《比较宪法》,第5—13页。他们关于基本权利和个人自由的人格发展说和优性发展说,以社会全体的进化作为个人自由的最终目标。这很明显受到中国传统文化之社会整体观念的影响。

严复、梁启超、五四时期的学者们乃至民国的宪法专家等对民权自由有很大发展和尊重,从梁启超的“新民”到五四时期的“新青年”都体现出时代感里个人自觉意识的不断提升。但一遇到国家,就不自觉地让西方自由服务于整体的利益和自由。五四时期是从民本到个人本位的大转折时代,却没有实现完全转化。此中,不可否认有着中国传统文化的重大影响。

中国传统文化的影响不仅局限在整体观方面,而且体现在很多方面。孙中山可算是一个集中和典型。在自述其革命思想的基础时,孙中山即明确表示:“中国有一个正统的道德思想,自尧舜禹汤文武周公,孔学而绝。我的思想就是继承这一个正统的道德思想来发扬光大的。”戴季陶:《孙文主义之哲学的基础》,台北“中央文物供应社”1973年版,第34—35页;见林家肯、[日]高桥强主编:《理想·道德·大同世界——孙中山与世界和平国际学术研讨会论文集》,中山大学出版社2001年版,第99页。他主张宪法是中国民族历史风俗习惯所必需的。

三民主义是孙中山宪政思想的宗旨。民族主义方面,他认为:“民族思想,实吾先民所遗留,无待外铄者也。余之民族主义,特就先民所遗留者,发挥而光大之。并极力主张,发扬中国固有道德、智能,恢复我们的民族自信心。”民权主义方面,他曾谓:“尧舜的政治,名义上虽是君权,实际上是行民权。孟子说‘民为贵,社稷次之,君为轻’,还有‘天视自我民视,天听自我民听’。”由此可见,中国人对民权的见解,两千多年前早已经想到了。在《必先革命而后达共和主义》一文中,孙中山认为:“共和者,我国治世之神髓,先哲之遗业也。我国民之论古者,莫不仰慕三代之治,不知三代之治,岂能得共和之神髓而行之者也。关于民生,他举出:民生两字,是中国向来惯用的一个名词,像周朝所行的井田制度……便是民生主义的事实。”并力言“井田制度,就是民生主义平均地权主张的渊源”《孙中山全集》第2卷,中华书局1986年版,第775页。

五权宪法是孙中山先生的具体宪政架构。西方的三权架构上加上中国固有的考试、监察二权体现了孙先生以中国国粹改造西方宪政和构造中国特色宪政的努力。参见林家肯、[日]高桥强主编:《理想·道德·大同世界——孙中山与世界和平国际学术研讨会论文集》,第99页。

俞荣根先生认为,孙中山认同儒家伦理政治伦理法与团体本位的法律本质论,追求天下为公、世界大同的价值目标,注重用民本思想来沟通民权主义。实际上,在将儒家的王道、仁义、民本主义等与西方的民主相融贯的过程中,已对它们作了新的阐释,把它们近现代化了,从而成为他的宪政学说——三民主义和五权宪法——的一种内在精神。所以说,孙中山的学说是一个“真实的民主主义者”对儒家法思想的改造。参见俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第647—651页。

(三)小结

理想社会说、富强说、自由说、天下为公说等共同促成了中国具有综合目的取向的社会本位的宪法和宪政。

张灏先生认为,康梁一代知识分子与五四人虽然有重大差别,但也有一些共同的东西:他们有着相同的人格和社会理想,都在不同程度上坚持集体主义和民族主义。参见 [美]张灏:《梁启超与中国思想的过渡》,江苏人民出版社1993年版,第212—217页。在这方面,王世杰、钱端升、张君劢、萨孟武、张友渔等诸多宪法先行者也都不是例外。

为了救国,近代宪法先行者大多不约而同走向了相同或相反的道路:或者极力否定传统;或者大力为传统辩解,包括在理论上扭曲西方宪法宪政的内涵以为我所用。少数学者对西方宪法宪政概念和运作利弊以及中国社会传统和现实都有着较为冷静的分析,但也逃脱不了爱国和整体主义观念的影响而作出急功近利的同理论不一致的行动或者在宪政理论和制度设计上赞同集权。王世杰、钱端升则努力参与构建和推进中国的宪法与宪政;同时,时刻警惕和批判当权者专权和破法的现象。

整体上,近代宪政运动被救亡图强的忧患意识所笼罩,强烈的政治实用主义对学术和文化作了过多的实用性价值取舍,冲淡了学术研究的冷静,抹杀了政治、理想、现实之间的空隙和张力,影响了近代宪政运动的深度和学术圆满性。参见商聚德、刘荣兴、李振刚:《中国传统文化导论》,河北大学出版社1996年版,第481—483页。

传统是不能被截然切断的,它富有韧性地在实践中长久存在,因而极力否定传统的全盘西化的宪政理论,会导致理论和实践的脱节;大力为传统辩解则会阻碍学习西方先进的东西来改造和完善我们的宪政,或者扭曲或裁剪西方的宪政内涵来迎合中国政治,会使传统的利弊都得以发展壮大。其中的集体主义政治架构,若不加以适当调整和有力制约,极易导致专制。

近代宪政运动中,诸多有志之士都在东西两种文化之间徘徊、挣扎和试图突破。但中国传统文化与西方宪政如何对接?对接效果怎样?如何评价和修正完善这些对接才能真正建成适合中国的宪政?这方面的工作,在深度和广度上都还远远不够,以致出现理想和现实、理论和实践的脱节。

从传统文化的影响看,从政治上根本突破中国困境的思路和民族的集体主义精神是影响中国近代宪政运动的传统力量。然而,民族集体主义精神的作用不能简单否定,是不可能也不能完全抹杀的。民族集体主义不仅以其注重个体道德和人格修养、强调人际关系和谐的中和精神以及强调社会集体利益优先的价值观念,对维护新的社会秩序的稳定和谐发挥重要的积极作用,而且,还为社会提供巨大的动力支撑。1840年以后,在中华大地上兴起的这场推动中国向近现代发展转型的社会运动,尽管其方式是学习西方、推动中国的社会变革和文化转型,但是推动这场运动的深层动力却是一种强烈的奋发向上的民族意识和爱国主义情操。参见朱汉民:《中国传统文化导论》,第13—15页。

总之,本国的历史空间和文化条件以及二者所导致的思维方式、行为模式对宪政建设的影响是回避不掉的。因此,重视并把这些因素作为宪政建设的重要组成部分来研究和发展,中国特色的宪政建设才会更加健全和完善。