九、说服责任或证明标准的盖然性

在艾伦的字典中，证明标准常常是用说服责任来表述的。举证责任是提出证据的则，说服责任则是提出充分证据以说服陪审团作出事实认定的责任。在《证据法、诉讼法和实体法的关系》一文中，艾伦指出：在刑事诉讼中，国家作为“原告”不仅承担着提出证据的举证责任，还承担着提供充分证据的说服责任。说服责任的要求是，必须对于指控犯罪的每一要件事实的证明都达到让事实认定者确信无疑的程度。“说服责任则是指陪审团为了对特定争点作出认定而必须具有的确定性程度……在民事案件中，陪审团必须通过优势证据认定原告的诉求是真实的。优势证据意味着可能性高于50%，或 ‘可能的几率高于不可能的几率’。在刑事案件中，说服责任意味着在有罪问题上要 ‘确信无疑’。”证明标准既是证明主体对案件事实的证明所应达到的标准，又是事实认定者作出裁决时被这些证明说服的程度。在民事诉讼中，说服责任是相对的。如果原告有超过50%的说服责任，并使陪审团能够确信原告对事实的陈述是真实的，那么，被告将会败诉。反之，如果被告没能履行说服责任，那么，陪审团就会相信原告对事实的陈述有超过50%的可能是真实的。

在《证明标准与法律分析的局限性》一文中，他指出，虽然“举证责任和说服责任，共同构成一般意义上的 ‘证明标准’”，或者“尽管习惯上仍保留着举证责任和说服责任的区分，但麦克诺顿（McNaughton）教授很久前就论证了举证责任是说服责任的一种功能。衡量举证责任是否满足的标准是：在证据出示后是否还遗留下可裁判的事实问题——换句话说，是否需要后续诉讼程序来解决事实不清的问题。这取决于双方的证据状况，但关键还是取决于说服责任的履行是否充分……因此，‘证明标准’这一关键概念性问题，就可被归纳为说服责任的含义和适用问题。”

在《证明责任》一文中，艾伦教授进一步指出，“弄清举证责任和说服责任之间的关系是很重要的”，举证责任的满足是证明存在着争议，而说服责任的满足则是该争议或分歧的解决。“如果理性人能够一致认为原告或被告已满足了相关的说服责任，那么，就没有理由再审理该争议事实。”因此，举证责任是说服责任的一项功能。他用三种可能的情况来说明这个问题：

第一种情况，一方提供的证据不是很有说服力，对事实真实性的支持概率为10%～35%，这表明其未能履行举证责任，陪审团不能断定提供证据的当事人应当胜诉，那就没有理由对该问题继续审理，否则，将是浪费时间和金钱。第二种情况，举证责任得到了满足，一方提供的证据产生了一个陪审团争点，显示了一个40%～60%的合理说服力范围，陪审团成员对证据的含义意见不一致，那么该争点将被送交陪审团继续审理。第三种情况，陪审团对证据的含义不存在合理的分歧，提供的证据表明相关事实真实性的概率为65%～90%，举证责任不但得到满足，而且陪审团在何方应该胜诉的问题上不会不一致，但应当继续审理以便给对方提供相反证据的机会。在对方当事人进行反驳证明之前，负有最初举证责任的当事人不能胜诉；在对方当事人反驳证明之后，一方或双方当事人可以再次要求法官检验该证据的充分性。如果负有举证责任的当事人提供了充分的“反驳”证据，那就又回到了第二种情况，对方当事人可对新提供的证据再次进行反驳证明，继续进行审理，直到双方当事人都没有新提供的证据为止；如果其间提供的新证据符合第一种情况，法官就会对争点作出有利于对方当事人的裁定；如果提供的新证据符合第二种情况，法官就应当将该争点提交陪审团继续审理；如果提供的新证据符合第三种情况，法官就应当对该争点作出有利于最初承担举证责任的当事人的裁定。因此，举证责任是说服责任的一个功能。

艾伦教授在《证明责任》一文中，将优势证据标准和中国一些学者所主张的高度盖然性证明标准作了比较。他认为，高度盖然性标准继承了大陆法传统，设立了高于75%的标准。证明标准的提高将导致更多有利于被告的错判和更少有利于原告的错判，提高证明责任导致了有利于被告的错误数量的增加。刑事案件确信无疑的证明要求，也可通过这个方法得到解释：如果将其从0.95降低到0.7，就会将更多有罪者定罪，但同样也会将更多无辜者定罪。