五 结语

不真正不作为犯论的核心，说到底，是保护法益原则和罪刑法定原则之间如何协调的问题。偏重保护法益的话，便会说所有不利于法益保护的行为都值得处罚，但强调罪刑法定原则的话，则会得出只有符合刑法规定类型的侵害法益行为才能进入刑法处罚范围的结论。

就以不作为方式实现作为犯的构成要件的不真正不作为犯的情形而言，尽管在行为方式上，其是不作为，但由于最终是按照结果犯的条款来处罚的，因而该不作为是如何引起结果的因果关系的判断就必不可少。但现行的学说在这一问题的研究上不尽如人意，因此，在不真正不作为犯的研究上，规范的作为义务论反而成为探讨中心。只是，这种研究方式不仅有违反罪刑法定原则之嫌，还会导致和法益保护原则之间的紧张，因此，在实质义务论的名义之下，有关不真正不作为犯的研究最终还是回到了对不履行义务行为当中事实上存在的引起和被引起关系的探讨上。

作为是引起因果关系，而不作为是利用因果关系，二者之间的这种结构性差别，使得在不真正不作为犯的成立上，必须以消除该种差别，实现二者之间的等价为出发点。而这种结构性差别的消除，只有在行为人主动设定了对法益的排他支配时，才能实现。这种排他支配的设定，既可以通过行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以表现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。