第一章 行为无价值论

在作为犯罪本质的社会危害性概念由于主观色彩浓厚、内容模糊、外延不确定而备受抨击的当今，学者们所做的努力之一，就是将影响社会危害性的各个因素进行归纳总结，然后重组，以改变其模糊暧昧的印象。在这种归纳重组的过程中，近年来，所常用的一个重要工具，就是德日刑法学中的一对概念：行为无价值论和结果无价值论。

行为无价值论和结果无价值论，是德日刑法学中，分析行为的违法性即社会危害性的两种不同理念和研究方法。其中，结果无价值论从刑法是保护社会生活利益即法益的手段的前提出发，认为行为是否违法，是否具有社会危害性，只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础，从科学的一般人即法官的立场加以判断，反对在社会危害性的判断中，考虑行为人的主观等内容。相反地，行为无价值论认为，刑法是维持社会伦理秩序的手段，行为是否具有社会危害性，只能综合行为当时行为人自身的各种情况，从一般人的立场加以判断。行为无价值论中，流派纷呈。纯粹的行为无价值论和刑法主观主义如出一辙，现在基本上没有人主张。但是，主张将行为无价值和结果无价值结合起来考虑行为违法性的“二元论”，作为行为无价值论的变种，则在德日刑法学界非常有力。这种学说认为，行为是否违法，是否具有社会危害性，不能仅考虑结果无价值，也不能只考虑行为无价值，而要将二者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等，即既要考虑客观侵害，又要考虑行为人的主观心态，还有行为人的身份（义务），才能得出妥当结论。因为，“成为犯罪的行为，不单是对法益具有侵害或者危险，还必须是违反社会上一般所公认的道德即社会伦理规范的行为”。

就目前我国刑法学通说的立场来看，应当说，在社会危害性的认定上，是接近于上述行为无价值论中的“二元论”立场的。如绝大多数教材都认为，造成客观损害结果的行为，是受人的主观因素支配的，它表现了人的主观恶性，是主观见之于客观的东西，所以，社会危害性必然是客观要素和主观要素的统一。关于决定犯罪的社会危害性大小的因素，主流观点认为，包括行为侵害的客体，行为的手段、后果以及时间、地点，行为人自身的情况以及主观要素等。另外，近年来，随着对社会危害性理论研究的深入，社会危害性概念所特有的主观性、模糊性的缺陷日益暴露，一些学者提出借鉴德日刑法学中的违法判断的“二元论”，即将结果无价值和行为无价值二者结合起来考虑行为是否违法的理论来重塑我国的社会危害性理论。“中国刑法不能简单地选择行为无价值论或者结果无价值论的立场，而应当兼顾这两种立场的长处，所以，按照二元的行为无价值论立场来建构中国刑法学体系就是合理的”主张，是其典型体现。

以上情况表明，在我国目前的刑法学研究当中，尽管传统的社会危害性理论已经受到挑战，但是，其正统地位并没有丝毫动摇的迹象；不仅如此，还有被进一步强化的趋势。这种趋势明显表现为：用德日刑法学中的“二元论”来重构我国的社会危害性理论并对相关问题进行探讨。但是，作为建构德日刑法学中的违法性概念的工具而登场的“二元论”，和德日传统的主观主义刑法观具有千丝万缕的联系，同时和我国现行的社会危害性论在许多方面也不谋而合，因此，以这种理论来对我国现行的主观色彩浓厚、定量分析模糊的社会危害性概念进行批判和重构，能够得出什么样的结论来，令人担忧。

我认为，德日的将结果无价值和行为无价值折中的“二元论”，无论从其自身的内在逻辑、适用标准还是从理论根据来看，都存在严重缺陷，难以为我国的社会危害性论的重构提供一条新的路径。以下，对此进行详细探讨。