第二节 侵权责任形态研究

在侵权责任法中，有一种极为重要的情形，就是侵权责任由侵权法律关系的何种主体承担。这是说，在侵权行为发生之后，侵权责任已经构成，那么侵权的具体责任究竟应当由谁承担——是由行为人承担，还是由责任人承担；如果责任人是数人，那么在多数责任人之间是连带承担，还是按份承担，或者补充承担；如果行为人和受害人对损害的发生都有责任，双方当事人应当怎样承担。侵权责任形态就是要研究这样的问题。在20多年的侵权行为法研究中，我曾经被这个问题所长期困惑。在起草中国民法侵权责任法中，经过反复研究，终于解决了这个困惑。

一、侵权责任形态概述

（一）侵权责任形态的概念和意义

1．侵权责任形态概念与特征

侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的不同表现形式。

侵权责任形态具有以下法律特征。

（1）侵权责任形态所关注的不是行为的表现，而是行为的法律后果，即侵权行为发生符合侵权责任构成要件要求的，由应当承担责任的当事人承担行为的后果。它与侵权行为类型的不同就在于，侵权行为类型研究的是行为本身，而侵权责任形态研究的是侵权行为的后果，是侵权行为所引起的法律后果由谁承担。它也与侵权责任构成不同。侵权责任构成研究的是依据什么样的准则，符合什么样的条件才能构成侵权责任。侵权责任形态则是解决侵权责任构成之后确定责任由谁承担的问题。

（2）侵权责任形态表现的是侵权行为的后果由侵权法律关系当事人承担的不同形式。侵权责任方式研究的也是侵权行为的法律后果，但是它研究的不是侵权责任在不同的当事人之间由谁承担的形式，而是侵权行为后果的具体表现形式，即损害赔偿、停止侵害、赔礼道歉等责任本身的形式。侵权责任形态研究的不是这些责任的具体形式，而是什么人来承担这些责任形式。因此，侵权责任形态也就是侵权责任方式在不同的当事人之间的分配。

（3）这些责任形态是经过法律所确认的、合乎法律规定的侵权责任基本形式。侵权责任形态必须经过法律的确认，不是随意的、任意的形式。它也是承担侵权责任的基本形式，而不是具体的责任形式。它只规定当事人自己承担还是他人承担，是连带承担还是按份承担，等等，至于由当事人具体承担什么样的责任，承担责任的程度是什么，侵权责任形态都不关心。

2．侵权责任形态的发展历史

（1）罗马法

在罗马法以前的侵权法中，无所谓侵权责任的形态问题。因为那时候的侵权法都是规定具体侵权行为，对侵权行为不作概括性、一般性的规定。至于侵权责任就是谁的行为就由谁来负责，谁的物件造成损害，就由谁负责。

但是罗马法意识到这个问题。罗马法在私犯和准私犯的划分中，极为关注的就是侵权责任形态。在罗马法所规定的四种私犯中，都是为自己的行为负责的侵权行为，这就是自己责任。而在六种准私犯中，除了审判员判错案件的责任之外，都是为他人的行为负责和为自己管领下的物件负责的替代责任。因而可以看出，罗马法关于私犯和准私犯的划分，表现了对侵权责任形态的表述，初步区别了私犯的为自己的行为负责的自己责任和准私犯的对人的，以及对物的替代责任。

（2）法国法

《法国民法典》除了实现了对侵权责任法的第一次一般化立法、确立过错责任原则为侵权责任法的归责原则之外，还沿着罗马法开创的私犯和准私犯侵权责任形态划分的道路，第一次明确提出了侵权行为的两大责任形态，即为自己的行为负责的自己责任和为他人的行为负责以及为自己管领下的物件造成的损害负责的替代责任。该法第1382条和第1384条所规定的侵权行为的基本分野，就在于责任形态的不同。这既是对罗马法的继受，也是对罗马法的发展。

（3）德国法

德国法在规定了侵权行为的自己责任和替代责任的基础上，特别规定了侵权责任的单独责任和连带责任，在规定了过失相抵之后也出现了双方责任的形态。在德国侵权法中，侵权责任形态的体系已经基本完备。

（4）侵权责任形态的新发展

在现代，随着侵权责任法的发展，侵权责任的形态变得更为复杂。在分别侵权行为实行按份责任；在产品责任中实行不真正连带责任；负有保护他人安全法定义务或者约定义务的人未尽安全保障义务致人损害，要承担的是补充责任，并不是传统意义上的连带责任或者替代责任，而是新的侵权责任形态。除此之外，过失相抵责任、公平分担损失责任也都有新的发展，都在法律中作出了规定。在美国，《侵权法重述（第三次）》规定了完善的侵权责任分担规则，为建立侵权责任形态规则和理论体系提供了新的思路，具有重要意义。

3．侵权责任形态在侵权法中的意义

现代侵权法的理论构架由五个部分组成：一是侵权行为和侵权责任法概述，研究侵权行为的概念和特征，研究侵权责任法的基本问题；二是侵权责任构成，解决的是侵权责任归责原则和侵权责任构成要件；三是侵权行为类型，研究侵权行为的各种表现形式，是以侵权责任归责原则为基础，规制侵权行为的各种表现形式；四是侵权责任形态，研究侵权责任构成之后，侵权责任在各个不同的当事人之间的分配；五是侵权责任方式，研究侵权责任的具体形式，侵权损害赔偿责任的具体承担。

在侵权法的理论体系中，核心部分是侵权责任构成，包括侵权责任归责原则和构成要件。但是，侵权责任究竟由谁承担，也是非常重要的，因此，侵权责任形态是侵权法体系中的关键一环。它连接的，是行为、责任与具体责任方式和承担，如果没有侵权责任形态，即使侵权责任已经构成，但是由于没有具体落实到应当承担责任的当事人身上，具体的侵权责任方式和内容也无法实现，侵权法的救济、补偿功能也就无法实现。

因此，侵权责任形态的作用和意义是：第一，连接侵权责任的构成和方式，侵权责任构成、侵权责任形态和侵权责任方式，是侵权责任法的最基本的责任概念。第二，落实侵权责任的归属。构成侵权责任之后，将这个责任落到实处，需要落实到人。而侵权责任形态就是将侵权责任落实到具体的责任人身上，由具体的行为人或者责任人承担侵权责任。第三，实现补偿和制裁的功能，如果没有侵权责任形态，侵权责任无法落实，侵权责任的补偿功能和制裁功能就无法实现。

（二）侵权责任形态的体系

侵权责任形态所研究的内容，是侵权责任在不同的当事人之间的分配。主要研究的方面，是侵权责任的一般表现形态，分为三个序列：自己责任形态和替代责任形态，单方责任形态和双方责任形态，单独责任形态和共同责任形态。

1．自己责任和替代责任

侵权责任的自己责任和替代责任所表现的是，侵权责任是由行为人承担，还是由与行为人有特定关系的责任人，以及与物件具有管领关系的人来承担。这就是《法国民法典》确定的自己责任和替代责任形态。这是对侵权责任形态的最一般表现形式，是侵权法规定的侵权责任的最基本的责任形式。如果是行为人自己对自己的行为负责，那就是自己责任。如果是责任人为行为人的行为负责，或者为自己管领下的物件致害负责，则为替代责任。

2．单方责任和双方责任

侵权责任的单方责任形态和双方责任形态，是说侵权责任究竟是由侵权法律关系中的一方负责还是双方负责。一方负责的侵权责任形态，例如加害人一方负责，或者受害人过错引起损害的受害人一方负责。双方负责的责任形态则是加害人和受害人都要承担责任。其中双方责任是重点。这种分担形态是指对于侵权行为所发生的后果，侵权人应当承担责任，受害人也要承担责任。在对于损害的发生双方都无过错的情况下产生的公平分担损失责任，就是双方责任的典型形态。过失相抵责任也是双方责任。

3．单独责任和共同责任

侵权责任如果由被告方承担，就存在一个是单独的加害人和多数的加害人的问题，那么，侵权责任的形态就会随着加害人的数量的不同而发生变化。单独的加害人，当然就是自己负责或者替代负责的单独责任。二人以上的加害人承担侵权责任，就是共同形态的侵权责任。侵权责任的共同形态，是在侵权行为的行为人是复数的情况下，侵权责任在数个行为人之间的分配或者负担。侵权人是复数，其侵权责任总是要在数个行为人之间进行分配的，分别由各个行为人负担。构成共同侵权行为，共同加害人要承担连带责任。构成分别侵权行为，数个行为人要承担按份责任。构成竞合侵权行为的，则要承担不真正连带责任。

二、自己责任和替代责任

（一）自己责任

1．与自己责任相对应的是一般侵权行为

承担自己责任的基础行为是一般侵权行为。一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的，是指行为人因过错而实施的、适用过错责任原则和符合侵权责任的一般构成要件要求的侵权行为。

一般侵权行为和特殊侵权行为是相对应的一对侵权法的基本范畴。这一对范畴表明，一般侵权行为是侵权行为一般条款概括的、适用过错责任原则、适用侵权责任一般构成原理、责任形式是自己责任的侵权行为形态。

一般侵权行为的侵权责任构成要件与特殊侵权责任不同。对于一般侵权行为，法律通常只作概括规定而不作具体例举，原因是一般侵权行为的责任构成要件是统一的。只要是一般侵权行为责任，都要适用共同的责任构成要件。按照《侵权责任法》第6条第1款规定，一般侵权行为责任构成应由违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件组成。缺少上述任何一个构成要件，都不能构成一般侵权责任。

一般侵权行为的行为方式，是行为人对因自己的过错而实施的行为，在理论上称为直接行为。特殊侵权行为的行为方式是他人的行为或者物件造成损害，由于该他人或者该物件与责任人有某种特定关系，而将这种损害的行为认作是责任人的行为，因而称为间接行为。

2．自己责任的概念和责任形式

（1）自己责任的概念

一般侵权行为的责任形态是自己责任。

自己责任是指违法行为人对由于自己的过错造成的他人人身损害和财产损害由自己承担的侵权责任形态。

自己责任的特点是：一是违法行为人自己实施的行为；二是违法行为人自己实施的行为造成的损害；三是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，故自己责任就是为自己的行为负责的侵权责任形态。

（2）自己责任的形式

在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害，自己承担赔偿责任。即使在共同侵权行为中，如果这种共同侵权行为是一般侵权行为，它的责任形式也不会由于侵权人的数量为多数而有所变化，就是所有的共同加害人都为自己的侵权行为后果负责。

3．自己责任的归责原则

自己责任适用过错责任原则。在我国侵权责任法中，过错责任原则是一般的归责原则。这一归责原则要求，一般侵权行为必须具备过错要件，无过错就无责任。其特点是：一是自己责任不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。二是自己责任实行普通的举证责任，即采取“谁主张、谁举证”原则，受害人必须就加害人的过错问题举证，否则不能获得赔偿，对过错既不能采取推定形式来确定，也不能实行举证责任倒置。三是由于自己责任适用过错责任原则，因而，这种形态的侵权责任充分体现了民事责任的教育和预防作用，而不像特殊侵权行为的替代责任那样，注重对受害人损害的单纯补偿。

（二）替代责任

1．替代责任的基础行为通常是特殊侵权行为

（1）特殊侵权行为的发展历史

特殊侵权行为人承担的责任是替代责任。因而研究替代责任就要研究特殊侵权行为。

特殊侵权行为来源于古罗马法的准私犯和法国法的准侵权行为。在罗马法之前的古代立法中，也有关于特殊侵权行为的规定，只是在理论上和立法上没有加以明确。具有近现代意义上的特殊侵权行为的明确规定，溯源于罗马法的准私犯制度。罗马法系统地规定了准私犯制度，使准私犯区别于私犯。私犯是一般侵权行为，而准私犯相对于私犯，就属于特殊侵权行为。

《法国民法典》制定了准侵权行为的一般性条款，即第1384条，概括了准侵权行为的本质含义。在此条文之下，还规定了具体的准侵权行为，迭经修改，现已具有相当丰富的内容。

《德国民法典》为适应社会生产力不断发展与社会的不断进步，新的损害不断发生，法律观念也发生了重大变化的情形，把侵权行为区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，统一于侵权行为概念之下，有了一般侵权责任和特殊侵权责任之分。

准私犯、准侵权行为和特殊侵权行为三个概念，标志着侵权法对侵权行为性质认识的三次历史性飞跃。

（2）特殊侵权行为的性质、概念和特征

特殊侵权行为相对于一般侵权行为。其特殊的本质，就是责任形式为替代责任。《法国民法典》第1384条所说的行为人“对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物体所造成的损害，均应负赔偿的责任”，就是对特殊侵权行为的经典定义。可以说，特殊侵权行为的责任形态就是替代责任。

除此以外，特殊侵权行为还具有以下特点：一是归责原则适用的特殊性，一般侵权行为适用过错责任原则，而特殊侵权行为通常适用过错推定责任和无过错责任，以保护受害人的合法权益。二是责任构成要件的特殊性，特殊侵权行为不能按一般侵权行为的责任构成要件确定，而且由法律特别规定。三是举证责任的特殊性，一般实行举证责任倒置，其倒置证明的范围并不是全部侵权责任要件，而只是在过错证明上举证责任倒置。四是其责任形态主要是替代责任。

（3）特殊侵权行为的类型

1）为他人的行为负责的特殊侵权行为。这是最典型的特殊侵权行为，其显著特征是行为人与责任人相分离，责任人为行为人所造成的损害承担赔偿责任。在这种特殊侵权责任上，学者没有分歧意见。在一般学说中所说的替代责任，就是指的这种特殊侵权责任。

2）为自己管领下的物件致人损害负责的特殊侵权行为。这是责任人为自己管领下的物件致损承担赔偿责任的特殊侵权责任。学者对此意见有所不同：有的学者认为这种特殊侵权责任不是替代责任，不具有行为人与责任人相分离的特征；有的学者认为在这些特殊侵权行为中，有的还不能说是为自己管领的物件的损害承担责任的责任，例如，高度危险作业致害责任和环境污染致害责任即是。

2．替代责任的概念和特征

（1）替代责任的概念

特殊侵权行为所承担的侵权责任是替代责任。替代责任是指责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态。

（2）替代责任的法律特征

一是责任人与致害行为人或致害物相分离。替代责任的前提是责任人与加害人并非一人，与致害物并无直接联系，就责任人的本来意图，并无致害他人的直接致害意愿。致害的直接原因是责任人以外的加害人，或是人之行为以外的物件。这种责任人与加害人、致害物相分离的情形，是产生赔偿责任转由责任人替代承担的客观基础。

二是责任人为加害人或致害物承担责任须以他们之间的特定关系为前提。这种特定关系，在责任人与加害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；在责任人与致害物间之间，表现为所有、占有、管理等物权关系。从致害的角度上看，这些关系并不表现为直接的因果关系，却是具有特定的间接联系。没有这种特定的间接联系，或者超出这种特定的间接联系，就失去了责任人承担替代责任的前提。

三是责任人为赔偿责任主体承担赔偿责任。在替代责任中，无论致害的是人还是物，权利人请求权的指向，都是未直接致害而与加害人或致害物具有特定的间接联系的责任人。在动物、工作物、建筑物致害时，其所有人、占有人或管理人为义务主体，自是理所当然；当与责任人具有特定身份关系的加害人致害时，其责任人为义务主体，受害人请求权并不指向具体的加害人。在这里不适用连带责任规则，权利人不能向他人求偿，只能向责任人求偿。

3．替代责任的赔偿法律关系

构成替代责任赔偿法律关系必须具备以下要件。

（1）替代责任人与加害人或致害物之间须有特定关系

构成替代责任赔偿法律关系，在责任人和加害人、致害物之间，必须具有特定的关系。这种特定关系，在责任人与加害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。例如，在用人者责任中，用人单位和其工作人员之间的关系，就是劳务关系，属于隶属关系。在监护人责任中，加害人实际上是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，而由其监护人承担责任，就是因为他们之间具有亲权关系和监护关系。在责任人与致害物之间，则必须具有管领或者支配的关系，即致害物在责任人的支配之下。

（2）替代责任人应处于特定的地位

在替代责任中，责任人须处于特定地位，具体表现为，替代责任人在其与加害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位，它决定了替代责任人为加害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。例如，在对人的替代责任中，责任人都对行为人具有支配的、管理的或者约束的权力，地位明显优越于行为人。用人单位的工作人员在执行工作任务中致人损害，用人单位承担责任，是因为用人单位是其工作人员的单位、组织或者团体，他们之间具有隶属的关系，一方是支配者，一方是被支配者，地位是不平等的。在监护人的侵权责任中，监护人对被监护人而言，处于管教、管束、教育的地位，双方也不是平等的地位。

考察为加害人损害后果负责的责任人的地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受有责任人的报酬或抚育；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织，加害人是否为责任人事业或组织的组成部分，是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为加害人或致害物的损害后果负责。

对于致害物而言，责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位，责任人对于致害物享有支配权，在事实上具有支配致害物的权利。在《侵权责任法》关于特殊侵权责任的条文表述中，对于致害物的责任人并没有使用统一的概念，事实上，只要确定是致害物的占有人，即明确了责任人对于致害物的地位。

（3）加害人应处于特定状态

在替代责任中，加害人和致害物还必须处于特定的状态。第一，当加害人属于责任人事业或组织的成员的时候，加害人的特定状态是执行职务，即执行工作任务或者因劳务。第二，当加害人完成定作人要求的加工时，加害人的特定状态是执行定作人的指示。第三，当加害人是被监护人时，其特定状态是被监护人在监护人的监护之下。

致害物的特定状态，应当是致害物在责任人的管领之下。如果虽然致害物是所有权人所有，但不在所有权人的管领之下，而是在使用人的支配之下，则所有权人不是致害行为的责任人，使用人才是致害行为的责任人。例如，动物致害，但是动物并不是在所有权人控制之下，而是出租给他人使用，该动物造成他人损害，正在占有使用的承租人是支配该动物的占有人，该承租人是赔偿责任人。

4．赔偿关系当事人和赔偿形式

（1）赔偿关系当事人

替代责任赔偿关系的当事人具有显著特点，即加害人与责任人相脱离，致害物未被责任人的意志支配，赔偿的义务主体是责任人而不是加害人。

为他人行为负责的特殊侵权责任，是最典型的替代责任，赔偿权利主体是受害人；赔偿责任主体体现了替代责任的特点，只能是替代责任人，而不能是加害人。

在加害人因自己的过错行为致害而由责任人承担替代责任时，责任人承担了赔偿责任之后，取得向有过错的加害人的追偿权，有过错的行为人应向替代责任人对因自己的过错行为所致损害所造成的损失承担赔偿义务。这种可追偿的替代责任，实际上是在替代责任人承担赔偿责任之后又产生的一个损害赔偿法律关系，权利主体是替代责任人，义务主体是过错行为人。

在为责任人管领下的物件造成损害的替代责任中，由于致害的是物件，没有替代责任的行为人，因而责任人就直接为损害负责，是赔偿法律关系的当事人，承担赔偿义务。受害人直接向责任人请求损害赔偿。

（2）赔偿形式

1）不可追偿的替代责任。这种替代责任是指责任人承担赔偿责任以后，并无追偿因赔偿损失而造成的损失的对象，即责任完全由责任人自己承担的替代责任。如为致害物损害负责，只能由自己承担赔偿损失的后果。监护人对于在自己的亲权和监护权支配之下的行为人所造成的损害承担赔偿责任，也是不能追偿的替代责任。

2）可追偿的替代责任。替代责任由于具备一定的条件而使责任人产生追偿权。享有这样的追偿权，责任人就可以行使自己的追偿权，向加害人要求其承担因为替加害人赔偿损失而造成的损失。追偿权的产生，就是行为人在实施致害行为的时候，在主观上具有过错。只要行为人在实施致害行为时有过错，责任人就可以依法向加害人请求赔偿。这种替代责任是指在行为人因自己的过错行为致害而由责任人承担替代责任的时候，责任人承担了替代责任之后，取得向过错的行为人的追偿权，过错行为人应向责任人对因自己的过错行为所致损害所造成的损失承担赔偿义务。

3）非典型替代责任。这是指用人单位等因自己的行为造成损害应负的赔偿责任。这种赔偿责任，实际上并不具有替代责任的性质，而是为自已的行为负责，即所谓的自己责任，只是因为法律将它们规定在特殊权责任之中，姑且将其称为替代责任。它的赔偿形式与普通侵权行为要求并无严格的区别。在《侵权责任法》第34条规定的用人单位责任中，如果仅仅是用人单位的行为造成受害人的损害，侵害了受害人的合法权利，就应当由用人单位自己承担责任，而不能让其他人承担责任。这种赔偿法律关系实际是自己责任而不是替代责任。

三、单方责任和双方责任

（一）单方责任

1．加害人责任

（1）加害人责任的适用范围

普通的加害人过错的侵权行为是加害人责任形态的基础行为之一。

普通的加害人过错的侵权行为，是指某个行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责，是一般侵权行为的最典型形式，也是最常见的侵权行为形态。其特征是：一是加害人仅为一人，因而不同于共同侵权行为和分别侵权行为。二是受害人没有过错，对其损害的发生既无故意也无过失。三是加害人过错的侵权行为可能适用过错责任原则，也可能适用过错推定原则。

在无过错责任中，侵权人的行为构成侵权行为，而受害人一方并没有过错的侵权行为，仅由侵权人单方承担侵权责任，也属于加害人责任。

（2）加害人责任的规则

加害人责任就是完全由加害人自己承担责任的侵权责任形态。加害人为一人，又完全是由于自己的行为造成的损害，要由自己承担侵权责任。

2．受害人责任

（1）受害人责任的基础行为是受害人过错

受害人过错与与有过失不同，是一种单独的侵权行为形态。《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”不仅如此，受害人的过失是损害发生的全部原因的，行为人也同样不承担责任。

受害人过错，亦称非固有意义上的过失、非真正意义上的过失、对自己的过失，是指损害的发生，是由受害人的故意或过失所引起的，加害人没有过错的侵权行为形态。

任何人在社会生活中，均应负担注意自身的财产和人身安全的义务，受害人违反这种注意义务造成自身损害，为有过错。受害人过错与加害人过错相比较，其内涵并不相同。加害人的过错意味着加害人违反了法定的不得侵害他人权利的义务，因而具有不法性。而受害人的过错只是对自身利益的不注意状态，不具有违法性。因而，加害人的过错行为具有一定的社会危害性，应受法律制裁，受害人过错只是导致加害人不承担赔偿责任，损害责任由自己负担，不具有法律制裁的意义。

（2）受害人责任的承担

受害人过错的法律后果，是受害人自己承担损失，加害人不承担任何责任。这种责任就叫作受害人责任，是一种独立的侵权责任形态。

受害人过错的特例是，《道路交通安全法》第76条规定了一种受害人过失的特殊情况，即机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成非机动车驾驶人或者行人损害，“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。这是对非机动车驾驶人和行人的关怀，是道路交通事故处理规则中“优者危险负担”规则适用的后果，是受害人过错的一种特例。

（二）双方责任中的过失相抵

1．与有过失

与有过失既是侵权法的概念，也是合同法的概念。在侵权法，与有过失是一种侵权行为形态，其法律后果是过失相抵。我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

侵权法的与有过失，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，受害人也有过错的，受害人的行为和行为人的行为对损害的发生均具有原因力的侵权行为形态。换言之，如果对于损害结果的发生或扩大，受害人也有过错，并且其行为也具有原因力，在这种情况下发生的侵权行为就是与有过失。

与有过失具有以下法律特征。

（1）受害人对于损害的发生和扩大也有过错。与有过失的基本特点在于受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。它不仅使加害人一方构成侵权责任，受害人一方也有过错。

（2）损害发生的原因事实相混合。在与有过失中，双方当事人的行为是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。双方当事人实施的两种行为互相配合，混合在一起，造成了损害结果的发生或者扩大。

（3）受害人一方受有损害。与有过失是双方当事人的过错的不法行为或者不当行为导致一方当事人遭受损害，而不是双方受有损害。

与有过失是过错责任原则的发展和延伸，体现了过错责任提出的应依据过错确定责任的要求。根据受害人的过错及其程度而相应减轻加害人的赔偿数额，意味着无论是加害人还是受害人，最终都应对自己的过错行为负责，对他人的过错不负责任，体现了公平正义的要求和责任自负的精神。我国侵权法确认与有过失制度，对于督促和教育当事人合理行为，特别是促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全，从而预防和减少损害的发生，具有重要作用。

2．过失相抵

（1）过失相抵的概念和特征

与有过失的法律后果是过失相抵。过失相抵是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。侵权行为的与有过失同样适用过失相抵规则。侵权行为存在与有过失，则按照过错比较和原因力比较，将损害赔偿责任分担给双方当事人。

过失相抵具有以下法律特征。

第一，过失相抵是与有过失的法律后果。过失相抵通常被作为损害赔偿之债的原则，与损益相抵并列。在侵权法中，只要对损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即发生过失相抵的法律后果。

第二，过失相抵的内容是减轻加害人的赔偿责任。依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据，是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小，其实质，是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害由自己负责，而不应由加害人负责。

第三，过失相抵是一种侵权责任形态。减轻加害人的侵权责任，就是将受害人由于自己的过错的造成的那一部分损失自己承担起来，等于将损失赔偿责任由双方当事人分担。因而，过失相抵既是在当事人之间分配侵权责任的方式，也是一种侵权责任形态。

第四，过失相抵的实行依职权主义。在实务中，只要成立与有过失，并符合过失相抵的构成要件，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。

（2）过失相抵的构成

过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定。对于受害人应负的责任，其构成须具备以下三个要件。

第一，受害人的行为无损害发生或扩大的共同原因。《侵权责任法》第26条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。损害的发生与扩大都是过失相抵的事由。当受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因时，就具备了过失相抵的第一个构成要件。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，才能构成过失相抵；对于损害结果的扩大，受害人的行为实际上也是共同原因。

第二，受害人的行为须为不当。构成过失相抵，受害人的行为无须违法，只为不当即可。不当行为是指为自己的利益或在伦理的观念上为不当，所以阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等适法行为，不构成过失相抵。不当行为既可以是积极行为，也可以是消极行为。消极的不作为构成过失相抵分三种情况：一是重大损害未促其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏，未告知其注意而致其心脏病发作；中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免；后者为损害已经发生，可以采取措施减少损失但怠于采取措施减少其损失。

第三，受害人须有过错。受害人为自己的行为负责的基础，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但其主观上无过错，仍然不构成过失相抵。我国《侵权责任法》第26条规定过失相抵中受害人的过错，仍为一般的故意和过失的心理状态，在解释上应包括对自己的过失。判断受害人过错的标准，是受害人对于自己受害的危险，应当预见或可能预见，即就其行为可生权利侵害或发生损害扩大，必须有预见；或者以为自己的事务为同一的注意，应当预见。前者为故意，后者为过失。受害人的代理人对于损害的发生或扩大有过失时，可以视为受害人的过失。受害人如果是无责任能力人，虽无法确定其有无过失，但仍可确定其法定代理人对此有无过失，法定代理人的过失亦构成过失相抵。

对于适用无过错责任原则的侵权行为，受害人有过错亦构成过失相抵，但须依照《侵权责任法》的特别规定，例如第70～73条等。没有特别规定可否适用过失相抵的，则应依照最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》第2条第2款规定，受害人具有重大过失的可以过失相抵。

3．过失相抵的责任分担

过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。

过失相抵的实行包括两个步骤，一是比较过错，二是比较原因力。

（1）比较过错

比较过错亦称比较过失，是指在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。

比较过错的方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51%～95%；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5%～49%；过错比例5%以下的，免除其赔偿责任，不进行过失相抵。其中5%的考虑，就是对受害人的轻微过失不减轻侵权人的赔偿责任。

在与有过失中，判定双方的过错程度通常采用的标准是：根据注意义务的内容和注意标准决定过失的轻重。首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。

通常掌握的过失轻重标准是：第一，受害人具有故意或重大过失，加害人只有轻微过失，加害人的过错比例为5%以下；第二，受害人具有故意或重大过失，加害人有一般过失，加害人的过错比例为5%～25%；第三，受害人具有故意，加害人有重大过失者，加害人的过错比例为25%以上不足50%；第四，受害人和加害人均具有故意或者重大过失，且程度相当者，过错比例各为50%；第五，受害人具有重大过失，加害人有故意者，加害人的过错比例为51%～75%；第六，受害人具有一般过失，加害人有故意或者重大过失者，加害人的过错比例为75%以上至95%；第七，受害人只有轻微过失，加害人有故意或重大过失者，加害人的过错比例为95%以上。

50%的过错比例，为同等责任；5%～49%的过错比例，加害人应承担次要责任；51%～95%的过错比例，加害人应承担主要责任；5%以下的过错比例或95%以上的过错比例，通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者使其承担全部的赔偿责任，因为在这种情况下，可以不作为与有过失实行过失相抵。

（2）原因力比较

确定与有过失责任范围，过错程度起决定作用，但是，原因力的影响亦须重视，原因力比较是确定过失相抵责任范围的重要一环。

原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为，都对损害事实的发生或扩大具有自己的原因力。

原因力对于责任范围的影响具有相对性。这是因为，虽然因果关系在侵权责任的构成中是必要要件，具有绝对的意义，不具备则不构成侵权责任；但与有过失责任分担的主要标准，是双方过错程度的轻重，因而双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小，但其受双方过错程度的约束或制约。

原因力对于与有过失责任范围的相对决定作用，主要表现在以下方面。

第一，当双方当事人的过错程度无法确定时，应以各自行为的原因力大小，确定各自责任的比例。如在适用无过错责任原则归责时，可依受害人行为的原因力大小，确定减轻加害人的赔偿责任。在双方当事人过错程度难以确定比例时，也可依双方行为原因力大小的比例，确定责任范围。

第二，当双方当事人的过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起“微调”作用。双方原因力相等或相差不很悬殊的，双方仍承担同等责任；双方原因力相差悬殊的，应当适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等责任的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任。

第三，当加害人依其过错应承担主要责任或次要责任时，双方当事人行为的原因力对过失相抵责任的确定起“微调”作用：原因力相等的，依过错比例确定赔偿责任；原因力不等的，依原因力的大小相应调整主要责任或次要责任的责任比例，确定赔偿责任。

（三）双方责任中的公平分担损失责任

1．公平分担损失责任的概念

公平分担损失责任也叫衡平责任，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”对于双方对损害的发生均无过错的情形，基于人与人之间的共同生活规则的需要，由法官根据公平的要求，斟酌双方的财产状况和其他情况，确定合情合理的责任分担。我国侵权法确认公平分担损失责任，符合社会利益和人民愿望，既能有效地保护当事人的合法利益，又能及时地解决侵权损害赔偿纠纷，防止事态扩大和矛盾激化，促进安定团结。

2．公平分担损失责任的适用

（1）适用范围

公平分担损失责任的适用范围，应当限制在当事人双方均无过错，并且不属于过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。超出这个范围的，不能适用《侵权责任法》第24条规定。

在公平分担损失责任的具体适用范围上，有的学者认为它是普遍适用的责任，凡是双方当事人对于损害的发生均无过错的，都可以适用；有的学者认为，这种责任形态主要适用于该法第32条规定的未成年人和精神病人致人损害，第33条规定的暂时丧失心智以及第87条建筑物抛掷物、坠落物损害责任等。我们认为第二种理解基本正确，除此之外，只有在特别需要适用该规则时方可适用。

（2）公平考虑的因素

适用公平分担损失责任中公平考虑的因素，《侵权责任法》规定为“根据实际情况”，应当包含以下主要内容：一是受害人的损害程度。损害程度直接决定着当事人分担损失的必要性。损害程度达到相当的程度，不分担损失则受害人将受到严重的损害，且有悖于民法的公平、正义观念，因而必须对受害人的损失采取分担的方法予以补救。二是当事人的经济状况。当事人的经济状况是指当事人双方的经济状况，即实际的经济负担能力。应当侧重考虑的是加害人的经济状况，加害人的经济负担能力强的可以多赔，负担能力弱的可以少赔。考虑受害人的经济状况是其对财产损失的承受能力，经济承受能力强的可以少赔，经济承受能力弱的则令加害人多赔。

（3）双方分担损失

适用公平分担损失责任的结果是分担损失，根据损害程度和双方当事人的经济状况，以及其他相关的因素，综合判断：双方当事人的经济状况相似或相近的，可以平均分担；一方情况好而另一方情况差的，可以一方负担大部分另一方负担小部分；如果双方的实际情况相差非常悬殊的，也可以由一方承担责任。在这样的基础上，再适当考虑社会舆论和同情等因素，作适当调整，使责任的分担更为公平、合理。

四、单独责任和共同责任

（一）单独责任

1．单独责任是一人实施的侵权行为的责任形态

侵权单独责任是指单独一个人作为加害人实施侵权行为，并对其承担损害赔偿等责任方式的侵权责任形态。

单独侵权行为，是指一人单独实施的侵权行为，也就是指加害人一人因自己的过错行为致他人以损害。单独侵权行为是最常见、最普通的侵权行为。

单独侵权行为是相对于多数人侵权行为而言的。所谓的单独和多数人，说的是行为人的数量不同。这是这两种侵权行为的基本区别。一个人，包括一个自然人或者一个法人实施的侵权行为，就是单独侵权行为。而多数人侵权行为的主体是二人或者二人以上，二个或者二个以上的行为人实施的侵权行为。

2．单独责任的承担

构成单独侵权行为，就构成单独责任。单独责任由实施侵权行为的人自己承担，自负其责。

最典型的单独侵权行为是为自己的侵权行为负责，即自己为自己的侵权行为承担责任。这是一般侵权行为的单独责任。

在特殊侵权行为中，为他人实施的行为承担侵权责任的，或者是为自己管领的物件致人损害负责的，只要行为人是单独的个体，亦为单独侵权行为，由单独个体的行为人的责任人承担侵权责任，或者由物件的所有人、占有人等承担侵权责任。在替代责任中，两个以上的行为人的行为造成损害，但是责任人是一人的，仍为单独侵权行为，责任形态为单独责任。例如，未成年的兄弟二人致人以损害，其父母承担侵权替代责任，为单独责任，不构成多数人侵权责任。

（二）共同责任

1．连带责任

共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带责任。侵权连带责任，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失的，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。《侵权责任法》第13条和第14条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《民法总则》第178条作了相同的规定。

侵权责任法设置连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。例如，共同侵权人的数个行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必由于共同侵权人中的一人或数人难以确定，或由于共同侵权人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。

关于连带责任的适用范围，《侵权责任法》共规定了以下8种连带责任。

（1）共同侵权行为的连带责任。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

（2）教唆、帮助人的连带责任。《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

（3）共同危险行为的连带责任。《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

（4）网络服务提供者经通知而未采取必要措施的连带责任。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。

（5）网络服务提供者明知侵权内容未采取必要措施的连带责任。《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

（6）非法买卖拼装或者报废机动车的连带责任。《侵权责任法》第51条规定，以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

（7）遗失、抛弃高度危险物的连带责任。《侵权责任法》第74条规定，遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。

（8）非法占有高度危险物的连带责任。《侵权责任法》第75条规定，非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。

2．按份责任

按份责任，是指典型的分别侵权行为承担的责任后果。无过错联系的数人实施的行为结合在一起，造成了一个共同的损害结果，每个人按照自己的过错和原因力，按份承担责任份额的侵权责任形态。典型的分别侵权行为，由数个行为人承担按份责任。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《民法总则》第177条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”

3．不真正连带责任

侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人的基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。

不真正连带责任适用于竞合侵权行为。由于竞合侵权行为分为必要条件的竞合侵权行为、“提供条件+政策考量”的竞合侵权行为、提供条件的竞合侵权行为和提供平台的竞合侵权行为四种类型，因而不真正连带责任也分为四种类型：一是典型的不真正连带责任，二是先付责任，三是相应的补充责任，四是附条件的不真正连带责任。