第二节 竞合侵权行为及其类型

在多数人侵权行为中，竞合侵权行为是我国侵权法学研究中还没有更多涉及的一个概念，但在立法上有较多的法律规范，在司法实践中虽有大量的侵权责任纠纷案件存在，但缺少必要的法理研究和概括。本节从理论上对此进行研究，提出竞合侵权行为的概念，研究其法律适用规则，并说明其在多数人侵权行为形态体系中的地位以及与侵权责任形态体系的关系。

一、竞合侵权行为概念的提出及意义

（一）我国侵权法理论侵权行为形态与侵权责任形态对接中的空白

多数人侵权行为发生共同责任。共同责任所表述的，就是在侵权人是多人的情况下，侵权责任在不同的当事人之间进行分担的不同形态。这个概念，与大陆法系侵权法中的多数人之债的概念，以及英美侵权法特别是美国侵权法的责任分担概念，是基本相同的。

共同责任分为按份责任、连带责任、不真正连带责任和第三人责任。按照现行的侵权法理论构造，多数人侵权行为与共同责任的对应关系是：分别侵权行为（即无过错联系的共同加害行为）对应按份责任，共同侵权行为对应连带责任；第三人侵权行为对应第三人责任；而不真正连带责任所对应的侵权行为形态类型没有理论上的概括。这就形成了侵权行为形态与侵权责任形态对接中的一个空白。一个不能否认的事实是，如果一种侵权责任形态类型没有一种可以对接的侵权行为形态类型，是不符合逻辑要求的，一定是在侵权法理论的构造上存在错误。

研究结果表明，不真正连带责任是一个相当复杂的体系，我国《侵权责任法》规定了大量的以前没有规定的责任形态，实际上都属于不真正连带责任的特殊表现形式。例如，在第34条第2款、第37条第2款和第40条规定的补充责任，在第44条和第85条、第86条第2款规定的先付责任，与第41条至第43条和第68条、第83条规定的典型的不真正连带责任的规则均不相同，但又在本质上基本相同，这些属于不真正连带责任的特殊类型。因此我提出，不真正连带责任表现为四种类型，即典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任和并合责任，由此构成一个完整的不真正连带责任体系。

依照侵权法的逻辑要求，不同的侵权责任形态应当与不同的侵权行为形态相对应。具有四种不同类型的不真正连带责任，它究竟与何种侵权行为形态相对应呢？我国目前的侵权法理论还没有很好地回答这个问题。这表明我国目前侵权法理论对侵权行为形态类型的概括是不完善的，还不能对应所有的侵权责任形态类型，存在新的侵权行为形态类型没有被传统侵权法理论所发现，或者说还缺少必要的理论概括。

多数人侵权行为形态与侵权责任形态对接的逻辑空白，可见下表：

对此，必须进行深入研究，提出新的多数人侵权行为形态的类型，以填补侵权法理论上的这个逻辑空白。

（二）知识产权间接侵权行为概念指引的思路

间接侵权行为是知识产权法中经常使用的概念，有专门研究知识产权间接侵权行为的专著。这个概念分别用于专利权间接侵权、商标权间接侵权和著作权间接侵权。学者认为，为了加强对知识产权的保护，许多国家的立法或判例确立了知识产权间接侵权规则：第三人即使没有直接实施受知识产权专有权利控制的行为，但只要其引诱、教唆或有意帮助他人进行直接侵权，其行为也被认为构成间接侵权，应当与直接侵权者承担连带责任。这就使权利人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的间接侵权者及时获得救济。这对于保护权利人的合法利益十分有利。在立法上，《著作权法》《商标法》和《专利法》都没有规定间接侵权，只规定了直接侵权，追究直接侵权人的侵权责任。近年来，随着知识产权侵权责任理论的发展，我国的知识产权立法规定了版权的间接侵权规则，这是出于应对网络著作权侵权的挑战而最先得到确认的间接侵权。在著作权法领域，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条和第4条关于“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权人的共同侵权责任。”“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”的规定，就是对著作权间接侵权的规定。《信息网络传播权保护条例》有关网络服务提供者的避风港原则的规定，也是针对著作权间接侵权行为的规则。在专利法领域，专利间接侵权的内容也已被列入下一次修订《专利法》的计划中。在商标权法领域，《商标法实施条例》有关“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的规定，也认为是对间接侵权的规定。

知识产权间接侵权行为为研究侵权行为形态与侵权责任形态对接中存在的逻辑空白指引了一个有益的思路。与不真正连带责任对接的侵权行为形态肯定与间接侵权行为有关。

（三）侵权法广泛使用的“间接”概念与间接侵权行为的关系

与知识产权法领域相反，在传统侵权法的立法、司法以及理论研究中，并不使用间接侵权行为的概念。侵权法理论使用“间接”概念主要有以下几种情况。

1．直接受害人和间接受害人

直接受害人是侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权利受到侵害的人。侵权人实施的侵权行为直接作用在受害人身上，造成了受害人的权利损害和利益损失，这就是直接受害人。

侵权行为由于造成直接受害人的损害，进而影响到与直接受害人有密切关系的人的权利受到损害、利益受到损失，尽管侵权人的侵权行为没有直接造成该人的损害，但使其间接地受到损害，因而是间接受害人。例如，侵权行为造成直接受害人死亡或者丧失劳动能力，其被扶养人的扶养来源受到损害的人，就是间接受害人。侵权行为造成夫妻一方的性功能损害，配偶方的配偶利益受到侵害的，构成间接侵害夫妻关系，没有直接受到损害的配偶一方是间接受害人。对此，有学者专门著述阐释间接受害人，对间接受害人的广义概念和狭义概念都作出界定。

2．直接损失和间接损失

在财产损失的场合，财产损失的类型分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失。

3．直接行为和间接行为

我在侵权法的著述中使用直接行为和间接行为的概念，其他学者的著述则不常使用。直接行为是行为人自己实施的损害他人民事权益的行为，构成侵权责任的，应当承担自己责任。间接行为是为他人的行为负责或者为物的损害没有尽到监督、管领的义务的行为，例如被监护人实施的行为造成他人损害、监护人未尽监护义务的行为；对自己管领下的物没有尽到管领义务致使该物造成他人损害的行为，都是间接行为。间接行为发生的侵权责任形态是替代责任。自己责任与替代责任相对应。

4．直接因果关系和间接因果关系

在侵权责任构成要件的因果关系理论中，曾经区分必然因果关系和偶然因果关系，使用直接因果关系和间接因果关系概念。这种说法受到批评，代之而起的是，相当因果关系理论和规则成为我国侵权法因果关系判断的核心规则。不过，直接因果关系和间接因果关系的区分在某些侵权行为中仍然具有意义，例如在违反安全保障义务的侵权责任中，第三人的侵权行为是损害发生的直接原因，而违反安全保障义务人的不作为行为则是损害发生的间接原因。在产品责任等适用不真正连带责任的侵权行为形态类型中，最终责任人的行为与损害之间的因果关系是直接因果关系，中间责任人的行为与损害之间的因果关系则为间接因果关系。

在侵权法理论这些使用间接概念的场合，多数不涉及间接侵权问题。例如，间接受害人说的是受到损害的人的类型，并不是说侵权行为是间接侵权行为。间接损失说的是财产损害的类型，也不是说间接侵权行为。我在著述中使用的间接行为概念，也不是间接侵权行为所要研究的问题，与间接侵权行为无关，而与替代责任相对应。

在间接因果关系的概念中包含间接侵权行为，因为间接侵权行为就是一个具有直接因果关系的侵权行为在实施中，另有一个具有间接因果关系的侵权行为加入其中，对具有直接因果关系的侵权行为的实施和造成损害起到了一种间接的作用。在这种情形下，具有间接因果关系的那个侵权行为，其实就是间接侵权行为。

传统侵权法没有重视对间接侵权行为概念的研究，均视间接侵权行为是知识产权侵权行为的概念，因而轻视乃至于排斥对间接侵权行为的研究和借鉴。

（四）承担不真正连带责任的侵权行为中包含间接侵权行为

侵权法理论在研究侵权责任形态时，分有自己责任和替代责任、单方责任和双方责任、单独责任和共同责任。自己责任和替代责任的划分，自罗马法起至《法国民法典》颁布实施是一脉相承的，与间接侵权行为基本上无关。单方责任和双方责任是说在分配侵权责任时，分为一方当事人承担责任还是双方当事人承担责任，主要是研究过失相抵和公平分担损失规则的适用，这些也与间接侵权行为无关。

研究侵权行为形态与侵权责任形态对应关系中存在的逻辑空白，当应用知识产权间接侵权行为概念和理论来观察时，就会发现，对应不真正连带责任的侵权行为类型中，一定会存在一个间接侵权行为。在这种侵权行为中，行为人都是两个以上，但既不构成共同侵权行为，也不构成分别侵权行为。在两个以上的行为人中，一个行为人实施的是直接侵权行为，与其他侵权人没有任何区别，完全是自己独立实施侵权行为造成了受害人的损害。但在直接侵权人实施侵权行为时，另外一个侵权人的行为对直接侵权人实施侵权行为起到了间接的作用，如果没有间接侵权人的这个作用，直接侵权人实施侵权行为就不具备条件，或者不会那么容易实现。例如，在产品责任中，生产者制造出了缺陷产品，销售者将其出售给使用者，造成了使用人的损害，生产者是直接侵权人，承担最终责任，而销售者仅仅是一个中间的商品流转的媒介，但如果没有销售者的行为，生产者的行为就不会造成使用人的损害结果，因而销售者的行为与损害之间具有间接因果关系，是造成损害的间接侵权行为。可见，间接侵权人所实施的侵权行为就是间接侵权行为，与专利权、商标权、著作权的间接侵权行为原理大致相同。

（五）竞合侵权行为对解决侵权行为形态与侵权责任形态对接空白的重要意义

但是应当看到，间接侵权行为这个概念界定的只是适用不真正连带责任的侵权行为形态中的一个行为，也就是间接侵权人所实施的侵权行为，如果只有这样一个侵权行为，并不能造成受害人的损害，必须将这个间接侵权行为与直接侵权人实施的直接侵权行为结合在一起，造成同一个损害结果，才能够成为与不真正连带责任相对接的侵权行为形态。对这个直接侵权行为与间接侵权行为结合在一起，并与不真正连带责任对接的这种侵权行为形态的概念究竟应当怎样确定，是我国传统侵权法理论没有解决的问题。解决这个问题仅仅靠间接侵权行为的概念是不够的，必须还要建立一个侵权行为形态类型的概念，这个概念就是竞合侵权行为。使用竞合侵权行为这个概念，能够弥补多数人侵权行为中，共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为这三种侵权行为形态划分的不足，形成共同侵权行为对接连带责任、分别侵权行为对接按份责任、竞合侵权行为对接不真正连带责任以及第三人侵权行为对接第三人责任，使侵权行为形态在对接侵权责任形态上，构成完整、完美的体系。因此，我主张，将竞合侵权行为作为侵权行为形态的类型之一，成为侵权法的基本概念，与共同侵权行为、分别侵权行为和第三人侵权行为概念一起，构成完整的多数人侵权行为形态体系，并实现与侵权责任形态体系的完美对接。

二、竞合侵权行为的概念界定与类型

（一）知识产权法界定间接侵权行为概念的启发

知识产权法对间接侵权行为概念的界定，对界定竞合侵权行为概念有一定的借鉴意义。

无论英美法系抑或大陆法系国家，知识产权领域的间接侵权行为的概念及规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：在明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为实施教唆、引诱或予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。

知识产权法学界对间接侵权行为的界定，间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。

按照知识产权法对间接侵权行为的界定，知识产权间接侵权行为中的绝大部分都不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。例如，其中故意教唆、帮助他人实施侵权行为，完全符合《侵权责任法》第9条第1款规定的教唆、帮助行为的共同侵权行为，应当适用连带责任规则确定赔偿责任。而引诱他人实施侵权行为不构成共同侵权行为，具有间接侵权行为的特点。应当看到的是，教唆、帮助实施侵权行为的人，在知识产权法领域被叫作间接侵权行为。在传统侵权法理论中，教唆或者帮助行为并不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。原因在于，教唆人和帮助人实施的行为，是与实行人的行为结合在一起的，共同引起了损害结果的发生，因此，教唆人和帮助人实施的行为是共同行为，认其为直接行为而不是间接行为。在研究间接侵权行为和竞合侵权行为中，不应当将教唆行为和帮助行为作为间接侵权行为，而是仍然作为共同侵权行为，教唆、帮助行为与间接侵权行为无关。

（二）侵权法理论对竞合侵权行为概念的界定

在侵权法中，究竟是采用知识产权间接侵权行为的概念，还是对传统侵权法的侵权行为类型进行整合，创立新的竞合侵权行为的概念，颇值得认真研究。

如上所述，依靠知识产权法界定间接侵权行为概念的方法，创立竞合侵权行为概念是做不到的，因为知识产权法认可的间接侵权行为的绝大部分都由侵权责任法的共同侵权行为规则调整，要承担的责任也不是由间接侵权人直接承担，而是发生连带责任。解决侵权行为形态与侵权责任形态对接之间的逻辑空白只有一条途径，就是创立侵权法的竞合侵权行为概念。

日本侵权法将这种侵权行为称为竞合的不法行为即竞合侵权行为。潮见佳男教授认为，竞合侵权行为是指产生同一损害的数个侵权行为出现竞合时，不作共同侵权行为处理的情况。竞合侵权行为分为两种情形，分别是要件相同的数个侵权行为的竞合以及要件不同的数个侵权行为的竞合。《日本民法典》第709条意义上的侵权行为出现竞合的属于前种情形，而第709条的侵权行为与第717条规定的建筑物责任的竞合则属于后种情形。日本侵权法认为，对竞合侵权行为可以进行以下几种判断：一是根据对每个行为人责任要件充足与否的判断，对谁成立什么样的损害赔偿请求权（对个别行为的归责）；二是如何判断被认定成立的数个损害赔偿请求权之间是否存在竞合关系；三是在竞合关系得到确认的情况下，应当如何看待对各行为人的损害赔偿请求权的关系；四是是否应当承认关于侵权行为的个别的成立要件的请求、举证责任的转换。学者指出，竞合侵权行为的特征是：（1）被指向相同的权利、法益的侵害的存在；（2）对于个别行为的侵权责任的成立要件的补充；（3）与贡献度相应的责任（即分割责任“比例性责任”）。

日本学者对竞合侵权行为的界定值得借鉴。在这样的基础上，我认为，竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。

竞合侵权行为的主要法律特征有以下四点。

1．行为的主体为二人以上

竞合侵权行为的行为主体必须是二人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的法人，还可能是两个以上的自然人和法人。在通常情况下，竞合侵权行为的主体是两人。在这一点上，竞合侵权行为与分别侵权行为和共同侵权行为是一样的，其行为主体均为复数，即多数人侵权，而非单独一人侵权，以此与单独侵权行为相区别。

2．行为人实施的侵权行为的性质不同

竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为均不同，两个以上的行为主体对受害人实施的侵权行为的性质并不相同，换言之，竞合侵权行为的两个以上的行为人，有的对受害人实施直接侵权行为（也叫作主行为），有的是对直接侵权行为的实施提供了条件或者方便，但并不构成教唆、帮助行为的间接侵权行为（也叫作从行为）。而共同侵权行为的每一个行为人都是共同加害人，都是直接侵权人，即使教唆、帮助行为，也是对损害的发生起到了直接作用，具有直接的原因力。至于分别侵权行为，每一个行为人的行为均为损害发生的直接原因，不存在提供条件和创造机会的问题，不存在间接侵权行为。

3．发生竞合的两个以上的行为通常视为一个行为

在竞合侵权行为中，尽管是两个以上的行为人实施的行为竞合在一起，但通常的观念认可其为一个行为，而不是像共同侵权行为那样就是一个行为，也不像分别侵权行为那样就是两个行为。因此，竞合侵权行为介于共同侵权行为和分别侵权行为之间，是一种两个以上的侵权行为竞合在一起的侵权行为形态。竞合侵权行为不是单指间接侵权行为，而是指直接侵权行为和间接侵权行为的竞合，因而才属于多数人侵权行为，才发生共同责任。这是竞合侵权行为与知识产权间接侵权行为概念的根本区别。

4．不同的行为人对受害人承担不真正连带责任

竞合侵权行为的行为人对受害人承担共同责任而不是单独责任。与共同侵权行为和分别侵权行为不同的是，竞合侵权行为的行为人承担的是不真正连带责任，而不是连带责任或者按份责任。在竞合的侵权人之间，承担侵权责任应当根据行为人对受害人实施的侵权行为的性质不同，对受害人实施直接侵权行为的行为人承担的责任是最终责任，而对受害人实施间接侵权行为的行为人承担的责任是中间责任，双方责任的联系是形式上连带而实质上不连带，即在形式上，受害人可以直接起诉其中的任何一个行为人承担侵权责任，是具有连带性质的责任；在实质上，最终责任是落在直接侵权人的身上，由直接侵权人承担全部的最终责任，间接侵权人不承担或者只承担较少的最终责任。

（三）竞合侵权行为的性质和地位

竞合侵权行为的性质是侵权行为形态的一种类型。侵权行为形态分为单独侵权行为和多数人侵权行为，多数人侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为和第三人侵权行为。竞合侵权行为是多数人侵权行为中的一种类型。

在侵权行为形态中，单独侵权行为与多数人侵权行为相对应。单独侵权行为，是侵权行为的行为人为一人的侵权行为，该人应当承担侵权责任，即单独责任。多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。

在多数人侵权行为中，竞合侵权行为占有重要地位。

在多数人侵权行为中，根据行为人之间的主观关联、客观关联和后果关联等情形，分为以下情形。

1．共同侵权行为

行为人的主观关联或者客观关联，造成同一损害后果形成后果关联，是构成共同侵权行为的基础。行为人在主观上有关联，或者在客观上有关联，符合共同侵权行为要件的，构成共同侵权行为。某些不构成共同侵权行为，但法律也视为共同侵权行为的，为准共同侵权行为，包括共同危险行为（《侵权责任法》第10条规定）、叠加的共同侵权行为（《侵权责任法》第11条规定）和规定为连带责任但并不具有共同侵权行为特征的侵权行为（例如《侵权责任法》第51条、第74条、第75条规定等）。

行为人在主观上有关联，在客观上没有关联的，构成交叉的共同侵权行为，发生的后果是单向连带责任。在单向连带责任中，由于存在一个侵权人承担连带责任、另一个侵权人承担按份责任的区别，尽管仍然将其叫作连带责任，但其实是从一个角度上观察是共同侵权行为，从另一个角度观察时不过是按份责任。这种情况的典型形式是《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人或者帮助人应当承担连带责任，但无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽监护职责，应当承担相应责任即按份责任。从行为的结合上构成共同侵权行为，仍然是连带责任。这种行为不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为和分别侵权行为的结合，其主要特征是共同侵权行为，应当将其归于共同侵权行为当中。

可以看到的是，《侵权责任法》第49条规定的租车、借车的损害责任，当事人在主观上并没有关联，在客观上具有一定关联，因而将这种侵权行为规定为单向连带责任，有一定问题，确定为补充责任反倒是比较切合实际。

2．分别侵权行为

分别侵权行为也叫作无过错联系的共同加害行为。在表现形式上，行为人在主观上不关联，在客观上也不关联，仅仅是损害后果相关联，其后果是按份责任。

3．第三人侵权行为

第三人侵权行为是指《侵权责任法》第28条规定的第三人过错，是指除受害人和加害人之外的第三人，对受害人损害的发生具有过错的情形。第三人过错的主要特征是主体上的特殊性，即第三人的过错原因致使加害人造成了受害人的损害。其中造成损害的一方也是数人，属于多数人侵权行为，基本特点是承担责任的是第三人而不是加害人。

4．竞合侵权行为

竞合侵权行为的数个行为人在主观上没有关联，在客观的行为和损害后果有关联，发生不真正连带责任的侵权责任形态，与上述三种侵权行为形态类型均不相同。

可见，竞合侵权行为不属于单独侵权行为，而属于多数人侵权行为。在多数人侵权行为中，是共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为之外的另一种侵权行为形态类型。其构成的特点是：直接侵权人对于所造成的他人损害构成侵权责任，但间接侵权人实施的行为对于直接侵权人实施的行为在客观上起到了间接作用，使直接侵权人便于实施侵权行为，或者为直接侵权人实施侵权行为提供了方便，等等，使直接侵权行为造成了受害人的损害。这两种行为即直接侵权行为和间接侵权行为竞合到一起，作为侵权行为类型的一种，就是竞合侵权行为。例如，饭店对住店客人负有安全保障义务，未尽该安全保障义务，给实施侵权行为的行为人实施侵权行为提供了方便，侵害了受害人的合法权益。该侵权行为对损害的发生具有百分之百的原因力，承担全部责任理所当然。但是，饭店未尽安全保障义务也构成侵权责任，对于侵权后果的发生具有间接因果关系。在这种情况下，《侵权责任法》第37条第2款规定，实施侵权行为的人为侵权人，应当承担侵权责任；未尽安全保障义务的行为由于与该损害结果具有间接因果关系，因而行为人应当承担相应的补充责任。这就是典型的竞合侵权行为。

这样，就能够为《侵权责任法》规定的不真正连带责任形态类型找到所对应的侵权行为形态类型，就是竞合侵权行为。将多数人侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为这样四种类型，实现了对侵权行为类型的完全划分。四种侵权行为形态类型对应的是连带责任、按份责任、不真正连带责任和第三人责任，构成了侵权行为形态体系和侵权责任形态体系的完美的逻辑关系。

（四）竞合侵权行为的类型

1．法律规定的竞合侵权行为

《侵权责任法》《物权法》和最高人民法院有关司法解释等对竞合侵权行为作出以下规定。

（1）承担典型的不真正连带责任的侵权行为

《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任，第59条规定的医疗产品损害责任，第68条规定的第三人过错的环境污染责任，第83条规定的第三人过错致使动物损害责任，都是竞合侵权行为，间接侵权人实施的侵权行为是直接侵权行为造成损害的必要条件。《物权法》第21条规定的物权错误登记的赔偿责任是典型的不真正连带责任。这些承担典型不真正连带责任的侵权行为类型，都是竞合侵权行为。

（2）承担先付责任的侵权行为

《侵权责任法》第44条规定的产品责任中的第三人责任，第85条规定的其他责任人的建筑物等损害责任，第86条第1款规定的建筑物倒塌中其他责任人的侵权责任，都是承担先付责任的竞合侵权行为。

（3）承担相应的补充责任的侵权行为

《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权责任，第37条第2款规定违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的学校责任，都是承担相应的补充责任的竞合侵权行为。

2．竞合侵权行为的类型划分

潮见佳男教授把竞合侵权行为分为要件相同的数个侵权行为的竞合和要件不同的数个侵权行为的竞合这两种类型，有一定道理，但不符合我国《侵权责任法》对这种侵权行为的规定，无法借鉴这种方法划分我国竞合侵权行为的类型。

《侵权责任法》和其他法律以及最高人民法院有关司法解释中规定的上述承担各种不同的不真正连带责任的侵权行为，针对的都是竞合侵权行为。既然都是竞合侵权行为，为什么还要规定如此繁多的不真正连带责任的各种形态，原因在于这些不同的竞合侵权行为的行为竞合方式各不相同，政策考量因素也不相同。我认为，可以用发生竞合的不同原因为标准，将这些不同的竞合侵权行为作以下分类。

（1）必要条件的竞合侵权行为

必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。

《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任，第68条规定的第三人过错的环境污染责任，第83条规定的第三人过错致使动物损害责任，以及《物权法》第21条规定的物权错误登记的赔偿责任等，都是必要条件的竞合侵权行为。在这些竞合侵权行为中，主行为是生产者的生产行为、第三人的过错行为或者有过错的登记申请人的行为，他们的行为是造成损害的直接原因；而销售者的行为、污染者的行为、动物饲养人管理人的行为以及物权登记机构的登记行为，都是为直接侵权行为的实施提供了必要条件，符合“but for test”规则的要求。

（2）“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为

“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为，是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。《侵权责任法》第44条规定的第三人过错造成产品缺陷致人损害的，由本无最终责任的生产者、销售者先承担侵权责任，之后向有过错的第三人追偿，第85条和第86条第1款规定的建筑物等所有人、管理人或者使用人先承担赔偿责任，建设单位、施工单位先承担赔偿责任，承担了赔偿责任之后，再向其他责任人请求追偿，都是间接侵权人先承担责任，之后再向直接侵权人追偿的竞合侵权行为。这些侵权行为的竞合，原本与必要条件的竞合侵权行为并无两样，但是立法者基于保护受害人的需要，规定应当承担中间责任的间接侵权人先承担责任，以保障受害人的权利尽早得到实现。间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为造成损害后果的必要条件，但出于政策考量，法律规定令间接侵权人承担先付责任，而直接侵权人作为受追偿的最终责任人，并不直接对受害人承担赔偿责任。

（3）提供机会的竞合侵权行为

提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，这就是，间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权行为，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为，都是这种竞合侵权行为。

（4）提供平台的竞合侵权行为

提供平台的竞合侵权行为，是指平台提供者向经营者提供传统交易平台或者网络交易平台，使其在交易平台上进行交易行为，经营者销售商品或者提供服务有缺陷，造成消费者损害的侵权行为。其中经营者的行为是主行为，平台提供者提供平台的行为是辅助行为。《消费者权益保护法》第43条和第44条规定的就是这种竞合侵权行为。

三、竞合侵权行为的法律规则

（一）两个行为竞合

竞合侵权行为的基本特点，是两个以上的行为发生竞合。在传统侵权法理论中，竞合的概念通常用在责任上即责任竞合，而不是用在行为上。而竞合侵权行为是两个以上的行为发生竞合，造成同一个损害结果，竞合的两个以上的行为对损害的发生都有因果关系。

在竞合侵权行为中，两个竞合的行为的地位是否一致呢？我的看法是，两个竞合的行为必然存在一主一从的关系。主行为是直接侵权行为，从行为是间接侵权行为。如果两个行为都起主要作用，那就不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为或者分别侵权行为，有关联共同的是共同侵权行为，不存在关联共同的是分别侵权行为。例如，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，行为间接结合造成同一个损害结果的，两个行为是结合而不是竞合，没有主从关系，因此是分别侵权行为。二人以上共同实施侵权行为，即使教唆人教唆、帮助人帮助行为人实行侵权行为，也因为具有共同故意，两个行为结合成为一个行为而构成共同侵权行为。竞合侵权行为则是两个没有主观关联，也不构成客观关联共同的行为发生竞合，是从行为竞合于主行为。

竞合侵权行为的主从关系主要表现在行为与损害结果之间的因果关系上。竞合侵权行为中的主行为是对损害发生具有完全原因力的侵权行为；从行为也构成侵权行为，但其对损害的发生所起的作用仅仅是提供条件、创造机会，而不是提供直接原因。因此可以说，从行为对于损害发生的直接原因力几乎等于零。在潮见佳男教授看来，在竞合侵权行为中，存在行为的参与度的问题，并且依据行为的参与度而确定责任的比例。我对此有不同看法。略举数例：在产品责任中，生产者生产缺陷产品造成他人损害，销售者所起的作用仅仅是将缺陷产品转让给使用人，生产行为与销售行为发生竞合，但缺陷产品造成使用人损害具有百分之百的原因力，销售者的销售行为仅仅是提供了损害发生的条件，不具有直接的原因力。在这种情况下，从行为对于损害发生的直接原因力几乎不存在，因而才存在中间责任和最终责任的区别，销售者承担了赔偿责任之后，对生产者可以请求全额追偿，而不是部分追偿。同样，《侵权责任法》第86条第1款规定的建筑物等倒塌损害责任，建设单位和施工单位承担连带责任，如果损害的原因不是建设单位和施工单位的责任，而是另有设计单位、勘测单位、监理单位、有关机关等其他责任人，是他们的过错造成的损害结果，规则是先由建设单位和施工单位承担赔偿责任（即中间责任人先付），然后再向其他责任人追偿。这种情形更为明显，即其他责任人是直接责任人，行为的原因力是百分之百，而建设单位和施工单位并没有责任，原因力几乎是零。对于上述情形，法律认可他们的行为发生竞合，构成竞合侵权行为。即使在违反安全保障义务的补充责任场合，违反安全保障义务的人未尽安全保护义务的不作为行为，并未直接作用到受害人身上，而是第三人的行为造成了受害人的全部损害，尽管违反安全保障义务的人应当承担相应的补充责任，其行为对损害的发生也不具有直接的原因力，因而仍然是竞合关系而不是结合关系。

（二）归责原则

竞合侵权行为本身并不决定适用何种归责原则。这是因为竞合侵权行为仅仅是从多数人作为侵权责任主体的不同情形作为标准划分的侵权行为类型，而不是依据归责原则确定的侵权行为类型。在竞合侵权行为中，适用何种归责原则取决于法律对不同侵权责任的规定，既有适用过错责任原则的竞合侵权行为，也有适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权行为类型。例如，违反安全保障义务的侵权行为适用过错责任原则，产品责任适用无过错责任原则，建筑物构筑物以及其他设施脱落坠落倒塌致人损害责任适用过错推定原则。甚至对同一种竞合侵权行为的不同行为人确定责任的归责原则都不相同，例如，产品责任中的生产者承担最终责任的归责原则是无过错责任原则，销售者承担最终责任的归责原则是过错责任原则，只有在特别情形下才适用无过错责任原则。

尽管如此，对于适用不同的归责原则的竞合侵权行为，归责原则对竞合侵权行为的后果具有决定性的影响。例如，在环境污染责任和饲养动物损害责任中，第三人过错引起的损害，本应是第三人侵权行为，应当适用《侵权责任法》第28条规定免除污染者和饲养人的赔偿责任，但由于这两种侵权行为类型适用无过错责任原则，因而使其成为竞合侵权行为，适用不真正连带责任。

（三）构成要件

1．最主要的是因果关系要件的确定

竞合侵权行为的因果关系要件的表现特殊，主要是竞合的行为与损害结果之间具有两个因果关系，一个是直接因果关系，一个是间接因果关系。直接侵权人实施的主行为与损害结果之间具有直接因果关系，间接侵权人实施的从行为与损害结果之间具有间接因果关系。

对于直接因果关系的认定适用相当因果关系规则。具有直接因果关系的行为是直接侵权人实施的侵权行为即主行为。该行为引起损害的发生，只要存在相当因果关系，即成立直接侵权人的因果关系要件。

对于间接因果关系的认定适用“条件说”，竞合侵权行为构成损害发生的条件，即认为存在构成竞合侵权行为的因果关系要件。英美侵权法中的“but for test”规则即“若无法则”，以及《欧洲侵权法原则》第3:101条规定的“若无此行为或活动，损失就不会发生，则该行为（作为或者不作为）被认为是造成损失的原因”规则，都可以作为认定间接因果关系的规则。在竞合侵权行为中，从行为与损害之间的关系是，从行为是主行为造成损害的条件，应用but for test规则测试：若无产品销售者的行为，就不会使缺陷产品造成受害人的损害，既然缺陷产品通过销售者的行为造成了受害人的损害，那么，销售者的行为就构成行为竞合。同样，如果没有违反安全保障义务人的不作为行为，第三人造成的受害人损害就不会发生。不过，作为损害发生条件的从行为可能对损害的发生要求不会这样高，只要若无此行为，损害就可能不会发生，就可以认定具有间接因果关系。

应当区分行为结合的因果关系和行为竞合的因果关系。行为结合的因果关系，公式是“甲行为+乙行为=全部原因力”。行为竞合的因果关系，公式为“甲行为=全部原因力→乙行为”。换言之，在行为结合的因果关系中，每一个行为结合在一起，构成一个损害结果，各个行为具有不同的原因力，加在一起等于百分之百的原因力。在行为竞合的因果关系中，主行为对损害的发生具有百分之百的原因力，从行为从直接因果关系上观察并不具有原因力，但从间接因果关系上观察却也具有百分之百的原因力，因为违反安全保障义务人如果尽到了安全保障义务，损害就不会发生，起码不会在安全保障义务人保障的范围内发生。如果从行为对损害的发生具有直接原因力，那就肯定不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为或者分别侵权行为了。

2．其他侵权责任构成要件

竞合侵权行为的违法行为要件已经提到过了，是两个违法行为而不是一个行为，两个违法行为发生竞合，造成了同一个损害。两个违法行为必然存在一主一辅的关系，而不是两个并列的行为。

竞合侵权行为的损害事实是同一个损害事实，而不是两个损害事实。也就是两个竞合侵权行为只造成了一个侵权损害后果。如果两个侵权行为造成了两个损害结果，那就不构成侵权行为的竞合，而是两个独立的侵权行为。

竞合侵权行为的过错要件，必须是两个侵权人各自具有过错。首先是直接侵权人具有过错，或者是故意或者是过失，或者是依照无过错责任原则不问过错。对此的判断应当依照法律规定，确定过错要件的存在，或者构成无过错责任。其次是间接侵权人的过错必须依照《侵权责任法》以及其他法律或者司法解释的特别规定要求，具备特别的主观要件。所谓“特别规定的要求”如，在第三人的过错造成产品缺陷致人损害责任中，生产者、销售者作为间接侵权人承担先付责任，须第三人具有过错且是造成损害的直接原因。在提供条件的竞合侵权行为中，间接侵权人承担补充责任的条件是自己存在过失。

（四）抗辩事由

由于竞合侵权行为是一种侵权行为的竞合，因而其抗辩事由分为共同的抗辩事由和各自的抗辩事由。

共同的抗辩事由是竞合侵权行为所有的行为人都可以主张的抗辩事由。这个抗辩事由是对抗所有的侵权责任请求权的抗辩。如产品责任中的产品不存在缺陷或者发展风险的抗辩成立，则各个行为人均不承担侵权责任。

直接侵权人的抗辩事由应当依照法律规定确定，凡是法律规定的抗辩事由均可以对抗当事人的侵权诉讼请求。例如第三人故意、不可抗力等，但法律有特别规定的则不得以《侵权责任法》第28条规定的第三人责任作为抗辩，而应当以法律对第三人责任的特别规定确定侵权责任。

间接侵权人的抗辩事由主要针对直接侵权人的责任进行。最主要的抗辩是行为人的行为不构成竞合。如果间接侵权人的行为不构成侵权行为竞合，则间接侵权人的行为与直接侵权人的行为没有关联，因而不能依照法律规定承担不真正连带责任。在补充责任场合，间接侵权人以检索抗辩权对抗直接侵权人、或者受害人要求其承担责任时，如果直接侵权人并不具有不能赔偿或者不能全部赔偿的情形，则可以主张抗辩，由直接侵权人承担侵权责任。但是，在下列情形下，间接侵权人不得对直接侵权人进行抗辩：（1）按照《侵权责任法》第44条、第85条和第86条第2款规定承担先付责任的间接侵权人，不得主张作为最终责任人的直接侵权人应当先承担侵权责任。（2）在并合责任情形下，无论是直接侵权人还是间接侵权人，都不得以相对人先承担侵权责任为由进行抗辩。（3）在典型的不真正连带责任情形下，中间责任人不得主张由最终责任人承担侵权责任而拒绝履行赔偿责任。

（五）竞合侵权行为向共同侵权行为的转化

竞合侵权行为有可能向共同侵权行为转化。转化的条件是，数个行为人所实施的行为不再是主从关系，且数个行为人在主观上均具有过错，构成主观的关联共同或者客观的关联共同，就转化成了共同侵权行为。例如，在产品责任中，生产者生产的产品有缺陷，销售者对该产品缺陷的形成也有过错，双方对造成使用人的损害构成共同侵权行为；医疗产品的生产者生产的医疗产品有缺陷，医疗机构在使用中有过错，造成患者损害的，也由竞合侵权行为转化为共同侵权行为。

竞合侵权行为转化为共同侵权行为，其法律后果就由不真正连带责任转化为连带责任，数个行为人承担的责任不仅在形式上连带，而且在实质上也须连带。

四、多数人侵权行为形态与侵权责任形态的对接

在讨论了竞合侵权行为之后，对侵权行为形态与侵权责任形态的对应关系进行整理，就构成了完整的对应关系。可以说，确立了竞合侵权行为的形态之后，单独侵权和多数人侵权的侵权行为形态体系就与侵权责任形态体系构成了严密的对接。这就是：

单独侵权行为对应的是单独责任，这是最为简单的对应关系。

多数人侵权行为对应的共同责任分别是：

1．共同侵权行为对应的是连带责任形态。由于共同侵权行为体系比较庞杂，并非仅仅是《侵权责任法》第8条规定的一种，还应当包括：（1）共同危险行为；（2）法律没有规定为共同侵权行为但规定承担连带责任的侵权行为，可以叫作准共同侵权行为；（3）第11条规定的叠加的共同侵权行为；（4）第9条第2款和第49条规定的交叉的共同侵权行为。共同侵权行为相对应的侵权责任形态是连带责任，但区分为典型的连带责任和单向连带责任，交叉的共同侵权行为适用单向连带责任。

2．分别侵权行为的责任形态是按份责任，亦简单明了。

3．竞合侵权行为对应不真正连带责任。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型：（1）必要条件的竞合侵权行为→典型的不真正连带责任；（2）“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为→先付责任；（3）提供机会的竞合侵权行为→补充责任；（4）提供平台的竞合侵权行为→附条件的不真正连带责任。

4．第三人侵权行为对应第三人责任，加害人不承担责任。

侵权行为形态与侵权责任形态的对应关系如下图所示。