第五节 混合过错与过失相抵

最高人民法院（1990）民他字第25号复函指出：“你院晋法民报字（1990）第2号《关于刘玉兰诉工商银行榆次市支行赔偿存款纠纷》一案的请示报告收悉。经研究认为：由于工商银行榆次市支行根店街储蓄所违反《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中关于印鉴挂失和提前支取的有关规定，致使刘玉兰的一万余元存款（包含利息）被冒领，依照《民法通则》第106条和第131条的规定，根店街储蓄所对刘玉兰存款的损失应承担主要赔偿责任。刘玉兰对户口本、存单保管不善，丢失后，未及时发现、挂失，对造成存款损失有过失，亦应承担一定责任。”本复函涉及的民法理论，主要是损害赔偿之债的混合过错与过失相抵问题，同时也涉及民事制裁的问题。

一、混合过错与与有过失、共同过失

混合过错，不仅是侵权行为法的概念，也包括违约损害赔偿的混合过错。它是指对侵权或者违约所造成的损害结果的发生或者扩大，不仅义务人有过错，而且权利人也有过错，在我国民事立法中，规定混合过错的条文共有三个。一是《民法通则》第131条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”二是《民法通则》第113条：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”三是《合同法》第120条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”其中第一个条文是侵权损害赔偿的混合过错，第二、三个条文是违约损害赔偿的混合过错。

混合过错的概念直接来源于苏联民法理论。苏联民法理论把混合过错也叫作混合责任。侵权的混合过错条文规定在《苏俄民法典》第458条：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应当根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”

《苏俄民法典》对于违约损害赔偿的混合过错规定在第224条：“如果不履行债或不适当履行债是由于双方的过错所致，法院、仲裁署或公断法庭应当适当减轻债务人的责任。如果债权人故意或者由于过失促使了不履行或不适当履行债所致损失的增大，或者没有采取措施减轻损失，则法院、仲裁署或公断法庭也有权减轻债务人的责任。”

苏联民法理论认为，受害人的过错是民事法律过错的一种。受害人的过错和致害人的过错一样，只有当受害人的行为具备违法性时，才能成立。这种过错，可以表现为故意或过失。但应当考虑的只是故意和重大过失，受害人的普通过失不影响对他的损失的赔偿数额。受害人的过错的法律后果，或者全部免除致害人的责任，或者减少对受害人损害的赔偿数额。苏联最高法院的司法解释认为，在任何情况下，受害人在造成损害时的故意，都免除致害人赔偿损害的义务。受害人的促使损害发生或扩大的重大过失，可以成为减少损害赔偿数额和全部拒绝赔偿损害的根据。致害人的过错程度和受害人的过错程度都应当予以考虑。如果损害是由高度危险来源物的所有人所造成，则只考虑受害人的过错程度。由于无行为能力人的行为不视为是有过错的行为，所以也就谈不上考虑作为受害人的无行为能力人的过错；限制行为能力人的过错是减少赔偿数额或免除责任的根据。受害组织的任何一个工作人员在执行公务时促使损害发生或扩大损害数额的故意或重大过失，都是受害组织的过错。

大陆法系民法将混合过错称为与有过失。在立法例上，大陆法系民法采两种形式：一为合一制，一为分立制。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的，来确定。”《瑞士债法典》第44条规定：“被害人对于发生损害之行为已予同意或因可归责于被害人之事由对于损害之成立或扩大予以助力，或因而增加赔偿义务人地位之困难者，审判官得减缩赔偿义务或免除之。”这是合一制，侵权、违约均可适用。我国台湾地区民法制度亦采合一制。分立制如日本，《日本民法典》第418条规定了违约的与有过失：“债权人就债务不履行有过失时，则由法院斟酌其情事，确定损害赔偿的责任及金额。”第722条第2款规定了侵权的与有过失：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”

大陆法系民法理论一般认为，与有过失适用范围比较广泛，既包括侵权行为和债务不履行，也及于其他法律规定所生之损害赔偿，义务人纵应负无过失责任的赔偿责任，亦非例外。与有过失的构成要件，应包括：（1）须被害人之行为与赔偿义务人之行为为损害之共同原因；（2）须被害人于其行为亦有过失。与有过失的效力，是过失相抵，法院得不待当事人之主张，以职权减轻赔偿额或免除之。

英美法系民法称混合过错为共同过失，是英国《1945年法律改革（共同过失）法》确立的法律制度。这种共同过失并不是我国民法理论上的共同过错。虽然过失意昧着负有防止损害发生的法定义务，但共同过失并非如此，共同过失是指对自己有疏忽，或对自己缺乏应该的注意，这种情况构成了原告所受伤害或损害的促发因素或部分原因。共同过失的法律后果，是减少损害赔偿数额。普通法原先规定并不是这样，而是只要能证明原告本人由于某种过失而助成了其所受的伤害，则不问过失程度如何，被告即可全部免责。共同过失责任确立之后，如果原告有部分过错，则不再驳回其全部请求，而是由法院或陪审团参照原告本人对损害应负的责任，按照其认为公平合理的标准，减少损害赔偿的数额。

总之，不管是混合过错，还是与有过失、共同过失，也不管是合一制，还是分立制，它们都是表明这样的一种情况，即侵权或违约损害事实的发生或扩大，不仅赔偿义务人有过错，赔偿的权利人也有过错。它的法律后果，或者叫作它的效力，是过失相抵。

二、过失相抵及其构成和效力

（一）过失相抵的构成

过失相抵是混合过错（即与有过失、共同过失）的情况下，减轻赔偿金额或免除赔偿责任。“所谓过失相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销，是以有仅称为被害人之自己过失者。”

确立过失相抵，是基于赔偿制度的公平分担，以及支配债权债务关系的诚信原则的一个具体表现，也就是不得将因自己的过失所产生的损害，转嫁于他人，这也正是过错责任原则的体现。

混合过错不仅存在于侵权行为和违约行为之中，而且存在于其他法律所规定的损害赔偿之债之中。例如，侵害相邻权造成损害的赔偿，当受害一方有过错的时候，亦为混合过错。同样，过失相抵不仅适用于侵权行为和违约行为产生的损害赔偿，同样也适用于其他法律所规定的损害赔偿。义务人即使应负无过失的责任，如法律有明确规定，其损害赔偿也适用过失相抵，只要受害人有过错，也应当减轻加害人的赔偿责任。

过失相抵的构成，应分两个方面考察之。对于赔偿义务人的责任，应按照构成损害赔偿之债的要件来确定，对此，无须赘言。对于赔偿权利人的责任，其构成须具备以下三项要件。

1．赔偿权利人的行为系损害发生或扩大的共同原因

我国《民法通则》第131条仅规定了赔偿权利人对损害的发生也有过错的情况，没有对损害的扩大作出规定。其第113条在规定违约的混合过错时，则涵盖了损害的发生或扩大的完整内容。《侵权责任法》第26条规定过失相抵，虽然仅仅说了发生，但是对于损害后果扩大的，也应当适用过失相抵规则。理论和实践则认为损害的发生与扩大，均为过失相抵的事由。当赔偿权利人的行为是损害发生或扩大的共同原因的时候，就具备了适用过失相抵的第一个要件。

所谓共同原因，是指赔偿权利人的行为与赔偿义务人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是赔偿权利人的行为作用于已经发生的损害结果上使之继续扩大。对于损害结果的发生，权利人的行为必须是必不可少的共同原因之一；对于损害结果的扩大，权利人的行为可以是共同原因，也可以是单独原因。当我们把损害扩大后的结果作为一个整体来研究的时候，权利人单独对损害结果扩大的行为，仍然也是共同原因之一。因此，作为共同原因之一的权利人的行为与义务人的行为相较，孰先孰后，抑或同时存在，都在所不问。

当权利人的行为是损害结果事实的发生原因之一时，是否构成过失相抵的要件呢？回答也是肯定的。损害发生的原因，不单包括损害本身发生的原因，也应包括损害原因事实的成立或发生的助成在内。对此，理论上是承认的。

2．赔偿权利人的行为须不当

构成过失相抵，赔偿权利人的行为无须违法，而得为不当。所谓不当行为，就是为自己利益或在伦理的观点上为不当，所以阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为，不得适用过失相抵的规定。这种不当行为，既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。我国台湾地区“民法”第217条第2款关于“重大之损害为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失”的规定，即就赔偿权利人消极的不作为而言。这里分三种情况，一是重大损害未促其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失，这些都构成过失相抵的要件。

3．赔偿权利人须有过错

赔偿权利人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但权利人如果主观上无过错，仍然不构成过失相抵。这里的过错，在理论上有的认为并非固有意义上的过失，而是赔偿权利人对于自己的过失。我国民法通则并未作这样的区分，仍为一般的故意或过失的主观心理状态。判断的标准，是权利人对于危险，应有预见或可得预见，即就其行为可发生权利侵害或债务不履行或可发生损害的扩大，必须有预见；或者以善良管理人的注意，应当预见。前者为故意，后者为过失。如果权利人的行为对损害的发生或扩大为共同原因之一，但非出于故意或者过失，则不构成过失相抵。

赔偿权利人的代理人对于损害的发生或扩大有过失时，可视为赔偿权利人的过失。赔偿权利人如果是无责任能力人，虽无法确定其有无过失，但仍可确定其监护人对此有无过失，监护人的过失，亦可构成过失相抵。

（二）过失相抵的效力

过失相抵的效力，在于过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张，而依职权减轻赔偿义务人的赔偿责任。对此，我国《民法通则》第113条和第131条的规定与国外民法的有关规定不同，即不得因赔偿权利人的故意或重大过失而免除赔偿义务人的赔偿责任。这主要是考虑双方既然都有过错，以分担责任为好，而让赔偿权利人承担全部赔偿责任，而赔偿义务人亦有过错却免除其责任，既违背公平原则，也难以让赔偿权利人服判。

关于确定减轻赔偿责任的标准，有过错程度说，原因力程度说和综合说三种学说。我国民事审判实务上一般采过错程度说，大致以双方过错程度的不同确定减轻的幅度，对于原因力的轻重考虑不多，或者说尚未加以自觉地考虑。此盖源于苏联民法理论的影响。所谓原因力，就是在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。原因事实对于损害事实发挥的作用力不同，其行为人所应承担的责任也就不同。在确定混合过错的赔偿责任时，先应当考察双方当事人过错的轻重，故意重于过失，重大过失重于一般过失，当双方当事人过错相当时，应考察双方当事人行为的原因力，确定赔偿责任；原因力亦相同者，其损害各半负担。

三、对最高人民法院复函的理论研讨

最高人民法院复函所依据的案件事实是：刘玉兰在榆次市根店街储蓄所四次定期存款八千余元，存单由刘保管，其中两张存款单预留印鉴，凭印鉴支取。1985年8月22日，有人持该四张存单及刘的户口簿到根店街储蓄所提前全部支取。储蓄所因该人未带刘的印鉴，只核对刘的户口簿而未验代领人的身份证件，支付两张未留印鉴的存单存款，另两张未办支付。该人第二天持刘的图章来取款，因与预留印鉴不符而未予支付。第三天，该人持一经过涂改的证明公文来取款，储蓄所予以支付。前后共支付本息一万余元。1985年11月15日，刘发现存单丢失，即到储蓄所挂失，方知存款已被冒领。刘报案未破，向法院起诉。

对此，本复函依据混合过错和过失相抵的法理，较好地解决了过失相抵制度适用中的一些实际问题。

第一，赔偿权利人的行为对原因事实的助成，亦为损害发生的共同原因。刘玉兰存款被冒领的损害事实的发生，基于两个原因，一是储蓄所的过错行为，二是刘玉兰的保管不当行为。刘的行为为储蓄所的行为提供了条件，储蓄所的行为才直接导致刘存款被冒领的损害后果。刘的行为恰恰是对原因事实的助成。在审判实践中，对这一问题并没有统一的理解和执行，有的法院不自觉地予以执行，有的法院则拒绝予以适用。本复函确认：“刘玉兰对户口本、存单保管不善，丢失后，未及时发现、挂失，对造成存款损失有过失。”这就通过司法解释，确认对原因事实的助成的过失行为，也是过失相抵构成的共同原因，为审判实践确定了一个准则，统一了理解和执行的标准。

第二，赔偿权利人的行为并非只由违法行为构成，不当行为亦可构成。在理论和实践上，有人主张对混合过错的权利人一方的行为也要达到违法的程度，方可适用混合过错，在执法上造成一些不一致。在本案中，刘玉兰的行为只是对自己的户口本、存单保管不善，该行为无违法性可言，只是在伦理观点上看，显属不当。最高人民法院通过本复函，确认其行为构成混合过错，适用过失相抵，统一了认识上的分歧，确立了判断的标准。

第三，正确适用原因力对赔偿责任作用的原理。就本案来说，储蓄所对他人支取未到期的定期存款，未查对代领人的身份证件，未判明有显迹的伪造证明文件，违反了《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》关于印鉴挂失和提前支取的规定，致使刘的存款被冒领，显系有重大过失。而刘玉兰在8月至10月近3个月的时间里，未发现自己的存款单被盗，并让冒领人能连续三天持她的户口本和图章去冒领存款，亦显系有重大过失。双方当事人对损害结果的发生均有重大过失，过失相当。对此，按照实务界的通常做法，一般应各半负担损失。但是，从双方行为对于损害发生所发挥的原因力来看，则不相同。刘的行为只是为储蓄所的行为提供了条件，而储蓄所的工作人员违反国家银行的规定，直接实施了错支存款的行为，造成了存款被冒领的损害后果。储蓄所的行为对于损害结果的发生，是主要原因，刘的不当行为只是次要原因。在这种情况下，最高人民法院在本复函中确认储蓄所承担主耍赔偿责任，刘玉兰承担一定责任，显然是考虑了原因力对赔偿责任的作用。对此值得理论界尤其是实务界的重视。

本复函由于案情所限，并没有解决混合过错与过失相抵的所有问题，例如，损害扩大的行为应否适用过失相抵。对此，我国《侵权责任法》没有明文规定，《合同法》第119条作了明确规定。在理论上，学者认为在侵权行为中，对损害扩大的行为也应当适用过失相抵；实务认识尚不统一，有的适用过失相抵，有的则拒绝适用。对于这一立法缺陷，最高审判机关应当运用司法解释手段，予以补充。