第三节 构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系

性骚扰以及规制性骚扰，尽管全国法院直至目前也不过审理了十余起这类案件，其中判决胜诉的也不过几件，却能够引起全国公众的重视和关注。这说明，它已经成了当前的一个热点话题，既是一个社会问题，也是一个法律问题。我们从法律上研究性骚扰和规制性骚扰，一个方面是要研究性骚扰行为的性质和构成以及法律制裁，另一方面，更为重要的是要研究规制性骚扰制度的构建。后者的意义和价值更为重大。而世界各国的规制性骚扰制度的历史，从一开始就是沿着两个方向发展的，一个是以职场的劳动者保护为中心，一个是以人的私权利保护为中心。我国构建规制性骚扰制度究竟应当采用哪种立场，构建一个什么样的规制性骚扰的法律制度，是一个亟待解决的问题。我们主张，具有中国特色的规制性骚扰法律制度，应当以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害。本节围绕这个题目，进行深入的研究，对我国构建全面、有效和符合当代人权发展要求的性骚扰法律规制结构，提出我们的意见。

一、规制性骚扰法律制度的历史始终沿着两个不同的方向发展

（一）规制性骚扰法律制度历史发展的简要线索

性骚扰作为事实行为和客观现象，自是古已有之。但是性骚扰成为深受关注的社会问题和法律问题，乃是人们的性权利意识被现代文明所唤醒的结果，至今只有几十年的历史。然而，人的这一觉醒的力度之大，却是法律的理论研究者们和制度设计者们所始料未及的。当性骚扰已经成为社会热点问题甚至每每成为新闻头条的时候，当性骚扰案件蜂拥至法院门口时，人们发现，法律竟然无力面对。理论的苍白和脆弱，规范的疏漏甚至缺失，使得法律无法承担起消解因性骚扰引起的争议和纠纷的应有职能。

法律不应是无所作为的，面对性骚扰，也同样如此。对性骚扰进行法律规制，始于美国，渐及于世界各国。尽管目前各国尚未出现规制性骚扰的专门立法，但是大多数国家和地区尤其是政治经济较为发达的国家和地区，均通过两性平等法、劳动就业法、反歧视法、妇女保护法以及民法、刑法和判例等不同的法律形式，实现对性骚扰的法律规制。

规制性骚扰行为的法律制度的发展，从一开始就是按照两个方向发展的，一个方向是职场主义，即以职场劳动者的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度为劳动法制度，保护的是劳动者的权利，因此，责任应以雇主承担为主；另一个方向是权利主义，即以人的私权利的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度是私法制度，保护的是人的私权利，是人格权，因此，责任人应当是侵权人，对其进行法律制裁。

（二）各国规制性骚扰制度的法律比较

1．美国

作为最早对性骚扰实行法律规制的国家，美国的有关法律和司法程序在世界各国中处于领先地位，制度最为完备。性骚扰概念也是最早由美国著名的女权主义者、法学教授麦金农提出，并通过提起有关诉讼进入了法律领域。

一般认为，美国最基本和最重要的规制性骚扰法律文件是两个法案，其一是1964年的《民权法案》第七章（Title Ⅶ of the Civil Rights Act），该法案明确规定雇主不得因种族、肤色、宗教、性别或原来国籍，而对受雇者为差别待遇，包括：（1）因此而不愿或拒绝雇用，或解雇，抑或是在报酬、受雇期间、工作条件及优先权上予以歧视待遇；以及，（2）因此而对该受雇者和求职者为限制、隔离或分类，进而剥夺或意图剥夺其受雇机会，做出不利该受雇人地位之行为。其二是1972年的《教育修正法案第九章》（Title Ⅸ of the Education American Act of 1972），该章明文禁止对于联邦补助之教育课程或教育活动为性别歧视。

但是这两个法案尚没有具体规定性骚扰的问题，当初，法院对于性骚扰案件的审理，也拒绝适用这两个法案。1980年，美国联邦政府平等就业机会委员会在《就业机会均等法》第一次作为法律文件对性骚扰作出规定：“在下列三种情况下，向对方做出的不受欢迎的与性有关的行为或提出性要求，及其他语言举动，是对《民权法案》第七章的违反，均会构成性骚扰：1．迫使对方接受有关行为，作为受雇或就学的明示或暗示的条件；2．对方接受有关行为与否，将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件；3．有关行为具有以下目的或导致以下后果：不合理地干扰个人工作或学业或制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。”这一文件所界定的性骚扰概念，后来广为法院的判例所认可和接受。

从上述的美国立法可看出，美国法律主要是对职业场所和教育场所所发生的性骚扰行为予以规制。其中对于职业场所的性骚扰的规制最为重视，也最具特色，规定了两种不同形态的性骚扰。其一是交换型性骚扰或对价型性骚扰（Quid Pro Quo），即1980年的《就业机会均等法》规定性骚扰的第一种和第二种情形；其二是敌视环境型性骚扰（Hostile Environment），亦即《就业机会均等法》所规定的第三种情形。

作为一个判例法国家，其实美国的性骚扰法律规制的完善和进步也主要体现在一系列的判例中。1976年，美国联邦地区法院对Williams v.Saxbe案的判决，第一次确认在工作场所的交换型性骚扰是违反了《民权法案》第七章规定的性别歧视行为。1981年，联邦法院哥伦比亚地区上诉法庭就Bundy v.Jackson案形成的判决，首次确立了敌视环境型性骚扰行为的规制规则。1986年的Meritor Saving Bank v.Vinson案，是美国联邦最高法院审理的第一起性骚扰案件，就该案判决形成的判例，更具有划时代的意义。该案确立了三项规则，一是性骚扰的构成以行为是否受欢迎为要件，而不以原告是否同意为要件；二是在性骚扰案件中适用雇主责任规则，雇主要对下属遭受性骚扰承担严格赔偿责任；三是对于如何判断是否构成敌视型性骚扰，确立了“理智女人”的客观性评判标准（The“Reasonable Women”standard）。1998年，联邦最高法院对Oncale v.Sundowner Offshore Service案的判决，将性骚扰的法律规制扩及同性性骚扰行为（而且被告不必一定是同性恋或双性恋）。此外，近年来，为适应社会和经济的发展，应对日趋严重的性骚扰社会难题，美国对性骚扰规制力度明显加大，惩罚性赔偿金制度被引入性骚扰案件的处理。1998年，美国三菱发动机公司因其300余名女工经常遭受上司和同事的性骚扰，在联邦政府平等就业机会委员会的介入下，向受害员工支付赔偿金3400万美元；2002年，美国劳尔连锁店因其前任经理经常肆意对员工施以性骚扰，被法院判决支付3000万美元的惩罚性赔偿金。

上面所描述的，是美国规制性骚扰制度的主要的、基本的方面，而这些规制只是针对于职业场所和教育场所发生的性骚扰。对于其他场合的性骚扰行为，在美国的法律中，却并未纳入“性骚扰”的法律概念中，而且对于其他场合的性骚扰的法律规制，适用的是另外的一种法律制度，即普通的侵权行为法的法律规制手段。根据具体案件不同的骚扰事实和情节，骚扰者分别可能承担的是对人身的不法侵害的责任、私人侵扰的责任、名誉损害的责任或侵害隐私权的责任，并未成为一个独成体系的专门的侵权责任类型，而且在责任形态和责任方式上也与前述的职场性骚扰明显不同。规制的力度也大不如前者。可见，在美国，这种规制性骚扰行为的内容和手段均较为薄弱。

一个国家规制性骚扰行为有两种不同的法律制度，就是美国法律特点。而性骚扰行为的受害人请求对性骚扰行为的法律制裁，就要选择究竟是按照哪种法律制度进行诉讼。这无疑是一件很麻烦的事情。但是，也正是美国法律的这一特点，才发生了构建规制性骚扰行为的法律制度，存在一个选择的问题。

2．欧洲

欧盟2002年4月17日通过一项针对发生在工作场所的性骚扰的法律，参照美国的有关规定，对“性骚扰”提出了具体定义和惩罚方法，并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。各成员国在此之前，就分别制定了相关的法律，对性骚扰进行规制。意大利的劳动保护法规定雇主对雇员的身体和道德完整负责；在葡萄牙和芬兰的劳动保护法中，则要求保证雇员在身体上和精神上有良好的工作条件；瑞典通过了《平等机会法》，要求雇主对工作场所的性骚扰采取防治措施。英国于1975年颁布《性别歧视法》,1986年特拉斯克莱德地区的一个案件首创在特定情况下，把性骚扰视为性别歧视。法国于1992年7月22日发布法令，规定对“滥用职权，以命令、威胁或强制手段骚扰他人，以期获得性惠益”的性骚扰行为，要给予法律制裁。1992年11月2日在劳工法典中纳入针对“在工作场所，在性方面滥用职权”条款。德国于1994年制定《第二平等权利法》，规定关于工作中隐蔽和公开的性骚扰的处理规则。挪威《工作环境法案》明令禁止性骚扰。欧洲大多数国家均有反性骚扰的法律规定。

由于欧洲国家大多为民法法系国家，具有深厚的民法传统，因而，除了仿照美国制定相关的反性骚扰特别法律和法令外，主要还以私法方法作为重要的性骚扰规制手段，其中，以德国最为典型。被认为是世界上最为系统和科学的《德国民法典》，为性骚扰的法律规制提供了传统的民法手段。一是确立劳动关系中的禁止性别歧视原则，该法典第611a条规定，“雇主于达成协议或者采取措施时，特别是在建立劳动关系时，在提职时，在发布指示或者发布预告解约通知时，不得因雇员的性格而歧视雇员。”“雇主违反本条禁止歧视规定时，受到歧视的求职者可以要求以金钱作为适当补偿”。二是规定了在性别歧视诉讼中实行举证责任倒置的原则。《德国民法典》第611a条第1款规定，在雇员提起性别歧视诉讼时，由雇主承担举证责任，“证明因与性别无关的事实理由而区别对待是正确的，或者性别是从事该项职业不可取消的条件”。三是规定了诱使同居和违背善良风俗行为的损害赔偿责任。《德国民法典》第825条规定：“以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。”第826条规定：“以违背善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”四是规定了性骚扰的精神损害赔偿责任。第847条第2款规定，对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，受害人所受损害即使不是财产上的损失，该妇女也可以因损害而要求合理的金钱赔偿。此外，在侵权责任的一般条款也为保护性骚扰的受害人提供了依据。

在欧洲的规制性骚扰行为的法律制度中，也明显地看到对性骚扰行为的规制，既有对职场劳动者的权利保护的内容，也有对人的私权利保护的内容。特别是在德国的法律中，更侧重于对人的私权利的保护，几乎接近于以人的私权利保护为中心的规制性骚扰行为的法律制度。

3．日本

日本于1985年颁布施行的《男女雇佣机会均等法》对性骚扰问题并未加以规范。该法于1997年修订后在1999年开始施行。修订后的法律第21条第2项规定：“雇主应于雇佣管理上为必要之照扶，使遭受职场性的语言动作之女性劳动者不至于因对应情形而受劳动条件之不利益，或使该当女性劳动者的就业环境不至于因该性的语言动作而受害。”第2项规定：“劳动大臣基于前项规定制定雇主应注意之事项。”1998年，日本政府就公营事业国家公务员之公务职场发布以防止性骚扰为目的的人事规则。后来由劳动大臣颁布的《劳动基准法》也增加了性骚扰的预防和保护妇女的暂时性措施。以上规则基本构筑了日本的反性骚扰法制。

但是，作为大陆法系国家，日本也以侵权行为法作为必要的反性骚扰的手段，在民法典中规定了相关行为应负的侵权赔偿责任。可见，日本规制性骚扰行为的法律制度，也是采用双重体制。

4．我国台湾、香港地区

我国台湾地区主要受日本法制的影响，在反性骚扰的法制方面又对美国法多有参照。2003年3月8日实施的“两性工作平等法”，于第三章专门规定性骚扰之防治。其中，第12条规定性骚扰的具体定义，为两种情形。一是“受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现”。二是“雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件”。第13条规定了雇主责任和防治措施。第27、28、29条分别规定了雇主和行为人的赔偿责任。此外，台湾地区“民法”第18条有关人权之保护规定、第148条有关权利行使之界限、第184条有关一般侵权行为之责任、第188条有关雇主之责任、第193条有关侵害身体健康之财产上损害赔偿，以及第195条有关侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上的损害赔偿等规定，都赋予性骚扰事件之被害人请求民事救济的权利。

我国香港地区则继受英国的法制，把性骚扰规定于《性别歧视条例》。该条例旨在消除男女之间的任何歧视，举凡工作、婚姻或怀孕等公领域与私领域的性别问题尽纳其中，企图借此臻至实质的两性平等。另根据其既有判例，受性骚扰者可请求以下多种赔偿：精神痛苦赔偿金、健康损害赔偿金、经济利益损失赔偿金、名誉损害赔偿金、加重损害赔偿金和惩罚性赔偿金；还可请求衡平法或其他形式的救济，如请求法院颁布禁令等。可以说，香港地区的性骚扰法律规制，体现的是对人的私权利的保护。

（三）简要的评价和我国的现行做法

1．简要的评价

纵观各国法律，美国确实为性骚扰法律规制之先端。无论是普通法系还是大陆法系，都深受美国法律的影响，大多数的法治国家和地区都制定了带有美国痕迹的反性骚扰的相关法律，这就是以职场的劳动者保护为中心的职场主义。而采取权利主义的以人的私权利保护为中心的规制性骚扰行为制度，或者淹没在职场性骚扰法律规制当中，或者虽然建立了以人的私权利保护为中心的规制性骚扰法律制度，但是一方面是这样的国家还很少，另一方面也还是不断受到职场主义的冲击。我们可以看到，德国、日本在引进和移植美国的反性骚扰法律的同时，也在探索美国做法与固有民法手段的结合。而这种融合由于未能围绕一个核心进行，似乎未达和谐之境地。我国台湾地区的“两性工作平等法”，应是目前最为新近的规制性骚扰的立法，该法较好地体现了美国经验和自有民法传统的融合，在权利保护方面的规定颇有新意，值得关注和借鉴。

以美国的反性骚扰法制为例，就可以看出职场主义的反性骚扰制度并不是那么完美，还是存在较为明显的缺陷。一是在宗旨和目的上深受女权主义思想的影响，把性骚扰完全等同于性别歧视，把反性骚扰作为反对男权统治的斗争手段，以颠覆不合理的社会结构为取向，强调“政治正确性，”带有较为浓厚的政治意味。尽管这并不是职场主义所必然的结果，但是确有一定的联系。二是在方法和程序上颇得美国实用主义哲学的真谛，极具实用性和现实功利性，从而为性骚扰的规制创立了一个非常独特的法律制度体系。这一体系直接针对社会的突出矛盾，解决现实问题，体现了一定程度的先进性和操作实效性。从另一个角度审视，这一体系也有其明显的缺失。这就是有可能导致在过分的保护一些人的权利的同时，会忽略另一些人的权利甚至损伤一些人的权利。把这一制度的保护范围过于限定于职业场所和教育领域，而对其他场合和领域的性骚扰却视而不见。有学者批评说，一个建筑公司的职员在工地上对下属或同事的性挑逗是性骚扰，在同样的地点和时间对一个路过的女性施以同样的性挑逗却不是性骚扰。这何以体现一个社会的公平和平等呢？三是对于在职业场所的带有性意味的行为和语言的过分规制，可能损害言论自由。美国人担忧，这样的约束，将可能危及到美国宪法第一修正案所保护的言论自由。我们认为，美国性骚扰的法律规制从根本上说，所忽视的不是某些人，而是遭受相同或相似损害的人所共同拥有的某种权利，一种潜伏在就业平等权等被严实地保护着的权利之下的更根本、更重要、更普遍的权利。

2．我国的现行做法

我国对于性骚扰的法律规制的缺陷更为直接和外露。制度的疏漏和残缺暂且不论，受泛道德化和义务本位的思想的影响，我国法律对于与性有关的违法行为，只关注对行为人的谴责和惩罚，而对于受害人的权利则态度漠然。因此，对于性骚扰规制，我们过于倚重以义务和惩罚为本位的公法，对于相涉权利的保护，尚留有太多的空白，缺乏有效的手段。在民法上，我国目前尚未对性骚扰作出明确规制。与此问题相关的法律规定主要有：《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《刑法》中也有规定强奸罪，猥亵、侮辱妇女罪，侮辱、诽谤罪。《治安管理处罚法》规定侮辱妇女为扰乱公共秩序行为，要进行行政处罚。此外，最高人民法院的司法解释对侵害他人的人格尊严权、人格自由权以及其他人格利益的赔偿责任也作出了规定。

我们曾经试图在民法典草案中写进性骚扰的法律规制，在起草的《中国民法典·人格权法编专家建议稿》的第60条，规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”的内容，但是在全国人大常委会法工委起草的民法典草案中，根本没有采纳这个意见，没有规定性骚扰的内容。

在实践中，法院审理性骚扰案件没有限于考察职场主义和权利主义的区别，但是从已有的生效判决观察，突出的是对人的私权利的保护，实际上实行的是权利主义立场。北京市朝阳区人民法院酒仙桥法庭2004年判决了一起发短信进行性骚扰的侵权案件。原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为密切。2003年12月22日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信，开始是道歉，接着就发内容淫秽的短信进行骚扰。原告向法庭出示了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信，这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟，发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意，也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。法庭经审理认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应当停止侵害并道歉，由于被告的性骚扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。本案判决明确认定，性骚扰的行为侵害的是“保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利”，这是在法院的裁判文书中第一次明确认定性骚扰行为侵害的客体是性权利。

对于理论上的职场主义和权利主义之争，本案判决似乎是一个最好的回答，这就是认定性骚扰行为侵害的就是性权利，而且本案根本就不是职场发生的性骚扰。将这样的性骚扰行为认定为侵权行为，这个判决在理论上和实践中不是更具有重要的意义和价值吗？

这个案件引发人们更为深入和深刻的思考，这就是，我国构建一个规制性骚扰行为的法律制度，究竟应当采用职场主义，还是权利主义呢？看来倾向的大概是后者。

二、规制性骚扰的理论依据基点在于对人的保护

为了作出立法上的抉择，我们应当对规制性骚扰的理论基础进行深入的考察，以寻求最为准确的答案。

（一）性问题的重要性和性骚扰行为的普遍性

福柯说，在当代社会生活中，生存问题的重要性下降，而“快乐问题”的重要性却随之上升了。福柯所说的“快乐问题”主要就是指性的问题。虽然世人对性总有一种抹不去的羞怯意识，但性的重要性是不言而喻的。人的存在也是性的存在，性是人的快乐的重要源泉，人由于性而诞生，由于性而繁衍。然而性的问题并不总是带来快乐，也可能带了不尽的痛苦和烦恼。

性骚扰就是这种痛苦和烦恼的主要源头之一。到20世纪末，性骚扰不再只是一个普通女性的私人烦恼，而且还可能成为一个总统的政治噩梦。美国前总统克林顿的性骚扰案，以及被提名为美国联邦最高法院大法官候选人的托马斯的性骚扰案，使得性骚扰问题一度成为世人关注的中心话题。人们骤然发现，性骚扰竟然像幽灵一般无处不在。1997年，美国妇女同盟对各地数以万计的职业妇女进行的调查显示，70%的妇女受到过性骚扰。美国大学妇女联合会在2001年6月发布的调查报告透露，在对2064名学生进行的抽样调查中，83%的女生和79%男生报告说遭受过性骚扰。据欧盟的有关统计数据显示，性骚扰的问题在欧洲也是非常严重。西班牙有84%的职业女性声称经历过性骚扰；德国有68%的工作女性表示遭受过性骚扰；希腊、荷兰、英国的数据分别为60%、58%和51%。而据日本的媒体报道，日本有2/3的女公务员都受到过某种形式的性骚扰。我国台湾地区“保护妇女活动委员会”在1984年对台北市的800名妇女进行的问卷调查显示，超过七成的妇女表明受到过性骚扰。1993年，中国社会科学院社会学所研究人员唐灿用随机抽样的办法，在北京和上海对她所接触到的169名女性进行调查，发现有84%的人表示曾经遭受过不同形式的性骚扰，其中107人（占调查人数的63%）遭受过两次以上的性骚扰，有152人（占调查人数的90%）表示她们知道周围其他女性也受过性骚扰。

（二）规制性骚扰的理论基础在于对人的保护

各种数据显示，性骚扰已经成为一个全球性的严峻问题。人类有史以来，性的关系本来就是人与人的诸多错综复杂的社会关系中最不确定的一类关系，而且在以文化、价值和目的等冲突广泛存在为特质的多元化的当代社会中，性骚扰问题更掺杂着政治、经济、道德伦理、文化传统、医学、生理以及社会等多种因素，使得性骚扰问题不仅成了当前世界的一大社会难题和道德难题，还是十分棘手的政治难题和法律难题。各国学者用社会学、心理学、医学、经济学、哲学和法学等多种方法对性骚扰进行了多向度的深入研究，对于性骚扰现象的产生、表现和危害等一般性问题形成了一系列的理论观点，同时也为性骚扰的法律规制提供了理论依据。

1．自然生理说（The Natural/Biological Model）

这种观点认为，性骚扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引。因此，这种理论又分支为荷尔蒙模式说（The Hormonal Model）或进化适应模式说（The Evolutionary Adaptation Model）。自然生理说的特点是从生理学和医学的角度解读性骚扰。其主要的观点是建构于一系列的生理学和医学的假设上。第一个假设是，男性的性需求强于女性，受荷尔蒙的驱使，男性持续地处于一种性渴求和性焦虑的状态，所以需要不停地寻觅、追求和占取异性。第二个假设是，由于天然的异性相吸，女性和男性在工作等不同的场所都会不同程度地主动参与到性的活动中。第三个假设是，有少数的男性或女性在生理上存在一种异质的、近乎病态的性倾向，使得这些人产生了超乎常态的性需求。这些不同的假说，都拒绝认为性骚扰是一种制度性和结构性的不法和歧视，而认为所谓的性骚扰一般而言只是正常的、无害的、最多是异质化的行为和表达方式，近乎一种对异性的追求行为。这种理论主张法律在一般情况下不应该对此进行干预，因为这是人之天性和本性的反应，法律的干预往往是徒劳的。这种理论对司法活动也产生了一定的影响。美国的法院在20世纪80年代前，对性骚扰案件的态度便反映出这种理论的影响。当时，法官们一般认为，性骚扰只是私人的私生活问题，法律不便插手。这种理论后来极为女权主义者所诟病，认为这是大男子主义和企图强化男权统治不平等社会结构的自我辩护，是对性骚扰的保护和纵容。

2．组织结构说（The Organizational Model）

这种主张认为，是人们所处在的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰提供了便利发生的机会。这一理论后来区分为两支，即性别角色溢出说（Sex-role Spillover Theory）和组织权力说（Organizational Power）。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会。在现实生活中的各种社会组织机构中，往往是女性处于权力结构较低的层次，所以往往成为典型的性骚扰的受害者。当然，少数的男性处于组织的权力结构底层时，也可能例外地成为受害者，此时，处于权力结构比较优势的骚扰者既可能是女性也可能是男性。这一理论的产生是20世纪中期兴起的女权主义运动的结果。当时的女权主义者为取得性别的平等和女性的尊严，把争取平等的工作、教育机会和平等待遇作为最为重要的斗争途径，无情地揭露和批判了企业和校园等社会组织机构中广泛存在的歧视现象。而性骚扰被视为歧视女性的最集中、最丑恶的体现。这一理论的根本特征和最大贡献在于创立了这样一个公式，即性骚扰就等于性歧视。组织结构说后来成为西方国家中关于性骚扰的主流观点，并由此催生了一系列的保护两性平等权利的专门法律和反对性别歧视的特别法律。性骚扰也从此上升为受人关注的法律问题，反性骚扰法律制度的建构得到重视并得到较大的发展。

3．社会文化结构说（The Sociocultural Model）

社会文化结构说与前述的组织结构说，就其哲学背景来说，都属于社会结构主义的范畴，而且两者都是女权主义运动的产物。不同的是，社会文化结构说是把性骚扰放在整个社会文化的背景中来考察，其观点更为激进，明显带有激进女权主义的特征和色彩。这一理论认为，性骚扰是两性之间在社会中更大的权力配置不平等和地位不平等的集中映象，是在工作场所和总体的经济中实现和维持男性对女性的统治地位的一种功能性机制。由于女性在整个社会中处于服从和下属的劣势地位，性别本身就是划分骚扰者和受害者的唯一标准，因此，性骚扰就是对女性的歧视，而且不只是对骚扰对象个体的歧视，或某个女性团体的歧视，更是对整个女性的歧视。性骚扰是男性对女性实施政治暴力的工具。女性以劣势的地位和身份进入曾为男性独享的公共领域和各种组织机构，在其中通过性骚扰，女性被训练为更具挫折感、更顺从、更脆弱的低下阶层，最终迫使女性退出这些领域。社会文化结构说反映了以麦金农和德沃金为代表的激进女权主义的观点。他们的观点甚至把两性之间的性关系本身作为攻击的目标，认为异性性交本身就是对女性的奴役、贬低、玷污和压迫，人类要实现普遍的和平，首先就是要结束异性的性交，彻底改变现存的社会文化结构。性骚扰是男性对女性进行统治的一种不合法的实践形式。这些观点行使了女权政治的话语权，具有强烈的较为浓厚的政治色彩，从女权主义的角度强调政治正确，对于法律领域来说，虽然在实践上与司法性质具有某种不相容性，但从观念上和理论上进一步解构了性骚扰，也在司法活动中留下了不浅的烙印。

4．道德沦丧说

道德沦丧说是笔者对于我国学者和司法实践对性骚扰问题所持的基本观点和态度的归纳。由于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，性的问题在我国一直是一个十分敏感的话题，在思考和评判这类问题时，往往有一种泛道德化的思维惯性，首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的终点。我国对于性骚扰的一般性理论问题的研究十分薄弱，目前尚处于较低的层次和程度，而其中较具有代表性的观点认为，性骚扰是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果，是少数人受性饥渴和淫乱思想的驱使而从事的不道德和违法的行为。并且认为，性骚扰根据其不同表现可以分为心理变态型、心理障碍型、依仗权势型和乘弱欺凌型四种情形。此类泛道德化的观点对法律活动也产生了明显的影响，使得法律研究、立法和司法各个环节，均偏重于对性骚扰者的谴责和惩戒，而失察于对受害者的权利保护。

5．经济分析说

严格说来，无论国内国外，都并无具体和实际表现为理论形态的关于性骚扰的经济分析理论存在。经济分析法学派的代表人物波斯纳运用经济分析方法研究性的问题的理论巨著《性与理性》，并没有涉及性骚扰问题。但是，波斯纳研究性的问题中所运用的方法，无疑也为我们研究性骚扰问题提供了一种独到的工具性的手段。波斯纳指出，就实证这一面而言，经济学分析认为，理性选择在人类的意志选择行为中至高无上，性行为就是意志选择中的一种。就规范这一面来说，这一理论是自由至上的性规制理论。在波斯纳实证经济学理论下所展示的性行为理性选择模型中，性行为目的、性搜寻成本以及婚姻性质是关键因素，此外，城市化和妇女的职业和财政状况，也是起作用的因素。其中，性行为目的体现了性的收益，主要有生育、享受和联谊三个方面；性搜寻成本是这一模型的核心。这一理论还主张，在性的规制方面，应依照把性视为与道德无涉的问题的进路来处理，只有在为经济的或其他效用的考虑因素所必要的程度内才考虑限制性的自由。如果把性骚扰置于这个模式中来考量，剥去性骚扰问题的道德外衣，将之作为一个“与道德无涉的问题”，以理性化的视角来判读性骚扰，将会在我们面前呈现一个独特而清晰的研究视野。我们可以看到，性骚扰一般而言，是以性的享受为收益，而在某些社会条件下，在特定环境和场合中，如男女共同相处的工作场所和校园，由于实行权力的分层化管理的不可避免性，性的搜寻成本极低，此时，性骚扰发生的概率极高。因此，增加性的搜寻成本，即可抑制性骚扰的发生。而增加性搜寻成本的有效办法就是对其施以外在性的社会干预，在法治社会其基本手段就是实行合理的性规制。而实行性骚扰的法律规制，应当以可能增加社会财富为目标，在合理和必要的限度内进行，注重规制的效率。

（三）职场秩序、道德维护还是权利保护

在以上的比较分析中我们应当看到，上述五种学说都是研究解决性骚扰问题的理论基础。不论它们的基础立足在哪里，其实都突出了一个基点，这就是对人的保护。

现代社会中性骚扰作为法律问题出现，并呈普遍化的趋势，这是社会文明和进步的体现。在古罗马时期没有性骚扰的问题，因为严格的等级制度的存在，古罗马公民强奸和猥亵奴隶和其他无公民权的人，都不会受到追究，因为奴隶是自己的财产，是可以任意作为性的工具和客体来使用的。在封建社会时代，也没有性骚扰的法律问题，因为妇女和农奴在人格上和身份上都是依附于封建主而存在的。在现代文明的发展的前期，性骚扰也没有成为突出的法律问题，因为妇女很少有进入公共领域与男性相处共事的机会。随着社会不断地走向文明和进步，人们权利意识的觉醒，妇女大量地进入公共领域，成为男性的共事者，性骚扰的法律问题从而凸显出来。因此有人指出，性骚扰存在的前提是人格权平等、男女平等。事实上确实如此。如果没有人的平等，没有人格权的平等，根本就不会出现性骚扰的问题，不过，那不是没有性骚扰，而是性骚扰根本就不是一个问题。所以，规制性骚扰的基础，就是强调对人的保护，对人的权利的保护。

在现存的社会发展水平下，这种平等还无法得到完全的和所有人的尊重。人既是社会的存在，又是生物的存在，具体而言是动物的存在。种种原因的交错，性骚扰成为一个无法忽视的社会问题。而在前述的几种关于性骚扰的一般理论中，都其实只是从不同的角度对这个问题进行了研究，没有一个理论能够独立而全面无遗地解释清楚性骚扰的成因、构造和危害等问题。但是，如果把这些理论结合起来考虑，问题就大多可以得到答案。所以美国学者很形象地把性骚扰比喻为一个“洋葱”，关于性骚扰一般理论的不同观点从不同的层次构成了“洋葱”的整体。处于内核的是自然生理说，解说了性骚扰的生物学的物质性基础；在此层次之外的是社会文化结构说，探明了性骚扰发生和存在的深层次的社会、经济和文化原因；再其外就是组织结构说，从现实社会的具体组织机构的制度结构上解析了性骚扰问题，并为问题的解决提供了可用的策略；而道德沦丧说则是处在“洋葱”的表皮层面，标示了个体道德差异在性骚扰中的作用和影响，显示了具体性骚扰个案的不同个性。经济分析说在这个结构中最具特殊性，它主要为问题的研究提供了经济学的工具手段，而不是结果本身。

说到这里，我们应当明白了，客观的性骚扰的发生，是人的性本能问题；而法律上的性骚扰的发生，则是人的地位平等和权利平等所带来的产物，是社会进步的产物；至于对性骚扰行为的法律规制，则是法律全力维护人的私权利的平等和尊严以及不可侵性。这就是，性的问题之所以一直就是人类生活中的最敏感的问题之一，是因为问题本身就有其独特的结构和性质。性的关系确实是人类生活关系中重要成分之一，但是由于进化和道德的需要，从某一阶段开始，它就从其他的社会关系中非对称地分离出来了。性的关系的此岸是个人空间和个人生活，而建立在语言和权力基础上的公共世界，乃是性的关系的彼岸。文明的进化把女性护送进入公共世界，但是拒绝把性的行为和性爱也带进公共世界。性骚扰的危害是不言而喻的，人的精神和肉体、人与人之间的信赖、企业的经济效率、社会的正常秩序等都可能因此遭受损害。关于性骚扰的一般理论的价值不在于为我们演示了性骚扰的成因，而在于为对性骚扰进行法律规制提供了依据。我们由此得知，性骚扰的法律规制是必要的，规制的中心应该置于保护处于社会结构中的弱势和不利阶层的人们的权利，规制应发挥制度和各责任机构、组织的功能和作用，规制应当有所限度，这一限度就是权利保护以及经济效率和社会其他效用的共同必要范围。

因此，认为规制性骚扰行为的法律制度的中心在于职场秩序，或者道德维护等，难道还是重要的或者正确的吗？都不是！规制性骚扰行为的法律制度的中心理所当然的在于人，在于对人的私权利的保护。确立中国特色的规制性骚扰行为的法律制度应当采取的立场，应当说是十分清楚和确定的了。

三、规制性骚扰的核心是保护自然人的性自主权

人类历史发展到今天，已经进入了一个权利弘扬的时代。法律先哲们“为权利而斗争”“认真地看待权利”的呼吁和努力，正在不断成为现实的成果。在这样的时代，权利已经成为思考、评价一切问题的最重要的标尺。出发于对人的私权利的保护，正是研究性骚扰法律规制的基点。性骚扰之所以需加以规制，从根本上来说，正是因为它侵害了人的私权利。

（一）性骚扰行为的本质是侵害人的性自主权

性骚扰侵害了人的权利，对此并无争议。但是，侵害的究竟是什么权利，学界存在分歧。由于性骚扰的行为形式的多样性以及其成因、后果的复杂性，人们从不同的角度认识受侵害权利的性质，可以得出不同的结论。主要的观点如下。一是人身自由权说。有学者认为，骚扰包括一般骚扰和性骚扰，无端制造麻烦骚扰他人，造成受害人精神痛苦，系侵害他人人身自由权中之精神自由的行为。二是隐私权说。美国学者Edmund Wall认为性事乃人之私事，性骚扰是用不受欢迎的含有性意味的语言或动作，侵扰他人的私事和私生活。三是人格尊严权说。认为性骚扰行为表现多样，致人伤害不一，但是均是从主观上无视受骚扰者的尊严的存在，侵犯的是他人的人格尊严权。四是身体权说。在一个案件中，原告起诉认为性骚扰侵害的是身体权。原告是武汉市某商业学校中外语言教研室老师，因不堪原教研室副主任盛某的性骚扰行为，于2002年7月向法院提起诉讼，称自2000年下半年始，被告利用工作之便对原告进行性诱惑，被拒绝后仍不死心，在同事面前大肆张扬喜欢原告，2001年，学校组织教师外出春游，被告于当晚11时许尾随至原告房间，对原告隐私部位抚摸、强行亲吻。原告认为，被告的行为侵犯了她的身体权、人格尊严权和名誉权。

这些观点都很有道理，因为这些观点事实上都把性骚扰侵害的权利纳入了人格权的范围，确认了这种行为所侵害的权利是一种人格权。由于这种人格权在我国尚未在法律上给予明确的规定，只能纳入最高人民法院的司法解释所创设的一般人格权即人格尊严权，或者纳入范围较为宽泛的人格自由权中。而隐私权说之所以正确，因为这是美国学者的观点，要考虑到美国法律中的隐私权的范围是非常宽泛的。据《美国侵权法重述（第二次）》第652A条，隐私权包括不合理地侵入他人隐秘、对他人的肖像或姓名的不法使用、不合理地公开他人的私生活和使他人有不实形象的公开四种情形。这一范围远远宽于我国法律所认可的隐私权概念的外延。而Edmund Wall正是把性骚扰视为不合理侵入他人的隐秘的行为。而且在西方的学者看来，性的自主性代表着隐私领域中交流沟通权利的一种极为重要的情形，对于不是在公开场合发生的性行为的规制，至少构成了对隐私权的干预。至于身体权说所解释的，性骚扰确实在很多情况下，都是对身体的非法接触，称这种行为侵害了身体权，也不是没有道理。

但是，上述各种观点都有一个共同的缺点，就是没有揭示性骚扰行为所侵害的最直接的客体，不承认性骚扰所侵害的权利是以人的性利益为内容的一项独立的人格权——性自主权。

性自主权在刑法中已经得到普遍承认，如我国台湾地区的“刑法”，有“妨害性自主罪”章，规定强制性交罪、强制猥亵罪等。在理论上，美国学者Edmund Wall也承认性骚扰所侵害的是性的自主选择权利，这种权利相对于隐私权来说，是一项更为基础的权利。美国芝加哥大学教授Stephen J.Schulhofer对于性自主权的论述，更是掷地有声，不乏真知灼见。他认为“性自主权的失落”（The Missing Entitlement: Sexual Autonomy）是美国法律的一个重大失败。他指出，对性骚扰和性犯罪予以法律规制的中心价值就是保护性自主权的权利本身。性自主权乃是普世之下人皆拥有的，决定何时及是否与人产生性的关系的自由。一切以暴力、胁迫、语言、动作、欺诈和诱导等方式施加以人不受欢迎的性的关系（Unwanted Sex）的行为都是侵害性自主权。他认为，法律之所以保护一些最基本的权利，如工作权、选举权、接受专业的诚实的服务的权利、隐私权以及我们的知情权，是因为对于这些利益，我们有自主和自我决定的权利，即保有或处分它们的自由。法律应当禁止以任何不当方式干预我们对于这些利益的自主决定权。对于任何一个人，除了生存权本身以外，几乎没有其他的个人权利和自由比性自主权更重要。鉴于在性的交往中，人所固有的感情脆弱性和潜在的身体危险的可能性，性自主权至少比财产权更需要保护。但是，在法律赋予我们赖以自由和独立存在的基本个人权利的权利名单中，性自主权明显地被遗漏了。他还提出，性自主权不应该附属于其他利益而作为权利的副产品存在，它是一项独立的利益和权利，而且是任何自由的人的最为重要的核心利益和权利。任何一个承诺保护个人基本权利的受尊重的法律体系，应当以性自主权自己本身的名义，将其置于保护和关爱的中心位置，直接地加以保护。他更一针见血地指出，正因为性自主权的失落，美国的性骚扰法律规制的范围只限于校园和工作场所，其功能和作用大为受限。他呼吁，性自主权乃天赋之人权，是生而有之的自然权利（birthright），是值得尊重的一项真正的权利，法律要“认真地对待性自主权”，对之加以明确、培育和保护。

（二）作为人权的性自主权

人权入宪，表明我国将更加重视人权的建设和保护。性骚扰所侵害的性自主权，是人权的重要组成部分。性自主权的保护，也是当代人权保护制度的重要内容。

所有人都属于一种生物性的存在，也就是性的存在。性与人从来就不是分离的，而是人所固有的。它决定了人类的延续，产生了人的快乐。生物性的存在和性的存在，就是性自主权利的人性基础。而近现代法律所确认的人的自由权、平等权和追求幸福的权利这三大权利，构成了性自主权利的法理基础。现代的道德伦理，关注人的尊严、人格和价值，不再把“性”机械地与羞耻、罪恶等负面价值相连接，赋予了性自主权的道德基础。因此，性自主权是人作为性的存在的人的权利。这种权利不可割舍，是人之为人的基本构成部分。

人权乃人之所以为人所具有的权利。走向人权是性自主权利的进步方向和必然归宿。性权利从基于身份的配偶权向基于人格的人权的转化，其重要表现就是婚前性行为的出罪化和婚外性行为的逐步去罪化。在身份和地位不平等的情况下，很多人被剥夺了性权利，只有具有某种身份和地位，才享有性权利。随着人类历史的发展，要求在观念和法律制度上消除身份等级差别，实现人人平等。在这一历史条件下，性自主权才成为人人都具有的人权。

性骚扰问题的严峻性，显现了在倡导人人平等的历史和社会条件下，作为人权的性自主权所面临的令人遗憾的局面。权利与权力、暴力和旧传统的张力在艰难而尴尬地对峙着。性自主权在此时尤其需要法律的保护。1999年，世界性学会会议在香港通过《性权宣言》，宣称：“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。”并列举了性自由、性自治、性完整和性身体安全权等11项具体的性权利。如果不能从性自主权保护的角度，对性骚扰进行有效的法律规制，不能不说不是人权保护法律制度的一大缺憾。

（三）作为独立人格权的性自主权

目前，除了刑法的保护外，在民法手段上，我国通过最高法院司法解释确立的一般人格权即人格尊严权，在理论来说，也可以基本实现对性自主权的保护。但是，由于一般人格权所固有的弹性和不确定性，不得不倚重于法官的自由裁量，又由于在司法实践中不同法官的理解不同，标准把握不一，以一般人格权实现对性自主权保护的功能往往被虚置。到目前为止我国法院所审理的几起性骚扰案件，便不同程度地出现了这个问题，受害人的权利很难得到保护。而我们之所以对短信性骚扰案的判决津津乐道，就是这些判决所确定的性骚扰行为所侵害的是性自主权。

基于前述的该权利本身的极端重要性，性自主权完全有必要、有理由、有价值成为一项独立的、具体人格权。我们认为，性自主权是自然人自主决定是否实施性行为和何时、以何种方式实施性行为，以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利。其法律特征是：

1．性自主权是一种以性为特定内容的独立的人格权

现代法上的人格权，是以人作为民事主体构成其资格的特定内容，即以确认主体资格在法律上的抽象反映为标志。确认该种内容能否成为独立的法定权利，关键在于观察它所抽象的特定内容能否完全由他种权利所替代。对于性自主权而言，侵害性自主权可能会造成受害人身体、健康、自由、名誉等方面的损害，并且可以通过救济身体权、健康权、自由权、名誉权损害的方法进行救济；但是它们毕竟不能概括性自主权所抽象的性利益的特定内容。性自主权的核心内容——性，不可能简单地由身体利益、健康利益、自由利益、名誉利益所涵盖，因而，性自主权以此与其他所有的人格权相区别，为一种独立的以人的性利益为特定内容的人格权，自是毫无疑义的。

2．性自主权以性所体现的非财产性利益为具体内容

性的利益应作广义理解，不仅仅局限于性交的内容。它包括身体上的利益和精神上的利益。身体上的利益体现为保持自己性载体器官的完整性和安全性。精神上的利益则表现为人的自主的性行为带来的精神满足感，以及社会和他人对权利人性纯洁的评价。因此，性自主权与名誉权的不同之处就在于，性自主权的内容以身体利益和精神利益的复合形式构成，以身体利益为主导，以性意愿的独立和权利人内心感受为基本方面，而名誉权主要是精神利益，体现于社会对特定自然人的评价。

3．性自主权具有可克减性

性自主权是人的关于性的权利，而这种权利体现了一种互动的社会关系。在行使权利时必须取得互动对方的同意。也就是说在行使自己的性自主权时，还必须以尊重对方的性自主权为前提。此外，权利的行使还必须是在法律和善良风俗允许的范围内，性自主权是一种适当自由，而不是性自由主义者所认为的与道德无涉的纯粹的、普遍的和不受限的自由。性自主权要受法律和道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，我国法律还规定在已婚男女之间，要互负贞操义务。因此，性自主权是可克减的权利。

4．性自主权具有专属性和平等性

性自主权是一种独立的人格权，是权利主体具有独立、完整的人格所必须具备的权利。性自主权的主体必须是特定的自然人，而不能是不特定主体或团体性的主体。性自主权与权利主体不能分割，也不可转让。另外。男性和女性作为平等的民事主体，在法律上都应当平等地享有性自主权。只不过依社会一般观念，男子的性自主权往往被人忽略，致使性自主权只和女性相联系。从司法实践来看，男子的性权利，尤其是未成年男子的性权利同样需要法律的保护，已经为许多国家法律所证明。性自主权作为自然人的具体人格权，为所有的自然人平等享有。

（四）性自主权的内在结构

性自主权作为独立的人格权，有其内在的体系结构。权利本身是一个复杂的体系。美国法学家霍菲尔德（Wesley N.Hohfeld）在《法律的基本概念》中对权利作如下分类。（1）权利（right），即请求权或主张权，与之相关联的是义务（duty）。（2）特权（privilege）或自由（liberty），即个人对于属于自己或关于自己的东西有自由行事的权利，他人无权干涉。（3）权能（power），即根据自己的意愿建立或改变某种法律关系的权力，与之相关联的是责任（liability）。（4）豁免（immunity），即不因他人的意愿而改变特定的法律关系的自由。参照霍菲尔德的这一分类，根据性自主权的自有特质，可将性自主权的内在结构作如下的分解。

1．请求权。即性自主权作为人格权的请求权。人格权有其独立的请求权，主要内容包括排除妨碍请求权、停止妨碍请求权和人身损害赔偿请求权。

2．选择权。即霍菲尔德分类中的权能。性自主权之权利主体有自主选择是否、何时、与何人以及以何种方式发生性的关系的权力，同时就其选择承担其相应的责任。

3．拒绝权。即霍菲尔德分类中的豁免，也可称为反抗权，即权利主体以自己意愿自主地拒绝与他人发生某种性的关系的权利。

4．保持权。对应于霍菲尔德分类的特权和自由，表现在两个方面。一是物质性的完整保持权，即权利主体对于属于自己的性生理载体完整的免于他人非法接触、非法侵入和非法破坏的保持权。这是一项身体性的权利，但又不同于一般的身体权，保护的是指身体中承载性利益、性功能、性愿望和性隐秘的生理器官完整和自由，即性表达的物质载体的完整。二是性感知或性意识在精神上和心理上的安宁和平静保持权。前者抵御行动或动作的侵扰，后者抵御语言和其他非身体接触上的侵扰。

四、规制性骚扰、保护性自主权的基本手段是确定性骚扰的侵权责任

防治性骚扰是当前的一大社会难题，也是困扰我们的法律难题。国外的经验和教训表明，靠一个部门或一个法律文件是无法解决问题的。必须建立一个完备的法律体系，以达规制之效果。而这个体系的建构，应该以权利的保护为基点，以侵权责任法的手段为中心，形成一个有层次、能互动的和谐结构。这个结构的第一个层次是根本法。人权入宪，这是重要的一步，但这只是第一步。也许我们应当还需要一个如《权利法案》一样的人权法案，使人权具体化、体系化和世俗化，而不是永远让其“神圣”下去以至于不可触及。人的性权利应当在其中找到自己的位置。第二个层次是基本法。主要是要在民法和刑法中完善反性骚扰的基本法律手段。民法方面，应当在人格权法中，把性自主权规定为独立的具体人格权，保证性自主权的保护有法可依。在侵权行为法中，可以考虑将性骚扰作为一个独立的侵权行为类型，确立性骚扰侵权的雇主责任制度和惩罚赔偿金制度。第三个层次是特别法。可以引进国际间通行的做法，对性骚扰问题比较严重的领域如职业场所和学校等，制定特别的反性骚扰法。

侵权行为法从权利维度而言，就是权利保护法。完善的侵权行为法可以为各项具体的人格权和人格尊严和自由提供最有效、最严密的保护。性骚扰侵害了受害人的性自主权，而性自主权作为重要的人格权的一种，也必然主要由侵权行为法来予以保护和救济。

但是，建立以人的私权利保护为中心的反性骚扰法律制度，如何协调规制性骚扰的权利主义和职场主义呢？诚然，我们主张采纳权利主义的立场规制性骚扰行为，确立以人的权利保护为中心的反性骚扰法律制度。然而，职场的性骚扰毕竟是性骚扰行为发生的重要的甚至可以说是主要的场所。我们主张反性骚扰的权利主义立场，实际上并不反对加强对职场性骚扰行为的特别规制，通过对职场性骚扰行为的民法制裁，维护工作场所和教育场所的正常秩序，保障人的权利不在这样的场所中受到不应有的损害。这样的制度的表现就是，对于性骚扰行为的法律规制，确立为一种侵权行为类型，通过对性骚扰行为人的侵权责任制裁，保护权利人的性自主权不受侵害。在这种侵权行为类型中，包括职场中的侵权行为，对职场中的侵权行为予以特别的规定，在确认性骚扰行为人的侵权责任的同时，也确认职场的雇主的侵权责任，但是这种保护并不特别着眼于对劳动者的保护，即使是对劳动者的权利的保护，也是将其作为一个民事主体，对其的性自主权进行保护。

（一）性骚扰的侵权责任构成

性骚扰侵权责任在一般情形下，属于普通的侵权责任。其责任构成，应当按照一般侵权行为的责任构成要件来要求。应当具备四个要件。第一，行为人实施了性骚扰行为，即违背受害人意志，实施的超出正常人际交往界限的侵害他人性自主权的行为，既可以是男人对女人的性骚扰，也可以是女人对男人的性骚扰，还可能是同性对同性的骚扰。第二，受害人的性自主权受到侵害。表现为受害人的性尊严和性利益受损，造成精神痛苦，有时还可能导致其他人身利益、财产和经济利益的损害。对于只造成了精神痛苦，未产生其他人身和财产、经济上的损害时，对于损害的认定，可采取便于操作的客观标准，即国外法院广为采用的“正常的理智的第三人”的标准。在一个正常的理智的第三人面临同样的侵害时，其精神会遭受痛苦，则可认定损害结果发生。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系。第四，行为人实施行为的主观方面是故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为。值得注意的是，对职场（包括学校）的性骚扰行为，国外还有我国台湾、香港地区均予以特别的规制，即由用人者承担雇主责任。这种做法，是世界性的趋势，似乎已经成为国际通例，我国法律应该借鉴。而由雇主承担责任时，属于特殊的侵权责任，适用过错推定原则。雇主如果不能证明其已经尽到法定的照顾、管理和扶助保障义务，则推定其有过失，从而承担责任。此时，其责任构成当然有所区别。

（二）性骚扰的侵权责任形态

侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式。即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式。

如前述，在通常的情况下，性骚扰的侵权责任属于一般侵权行为，适用过错责任原则。而发生在工作场所的性骚扰行为，依当前各国立法通例，发生雇主责任，属特殊侵权行为，应当适用过错推定原则。惩治性骚扰行为侵权责任形态，就包括以下几种。

1．直接责任

在过错责任的场合，是为自己的行为负责的直接责任形态。行为人实施对他人的性骚扰，应当由自己承担侵权责任，这就是侵权责任的直接责任。

2．连带责任

在职场性骚扰的侵权责任中，应当规定为连带责任，即行为人和雇主连带承担侵权责任。对职场性骚扰确定的是雇主和行为人承担连带赔偿责任，而不是替代责任，最主要的是考虑性骚扰行为人是故意侵权的直接行为人，造成损害，也是他的行为直接所致。

（三）性骚扰侵权责任的承担方式

性骚扰行为的侵权责任方式是停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。涉及名誉受损的，还应采取合理措施恢复名誉。在赔偿损失方面，主要有以下内容。

1．侵害性自主权所造成的财产损失，应予赔偿。这种损失包括：侵害性自主权对受害人造成身体和健康上的损害，因治疗花费的费用，如治疗费、护理费等；受害人怀孕，其流产、生育的费用及营养费。

2．因侵害性自主权造成其他经济损失的，均应予以赔偿。如果性自主权受侵害而失去某种职业或减少就业的机会，等等。对于这类经济上的损失，原则上应按照《民法通则》和最高人民法院颁布的司法解释规定的赔偿范围赔偿。

3．侵害性自主权所造成的精神损害，应予赔偿。就精神损害而言，应包括两部分，即精神利益的损失赔偿和精神创伤的抚慰金赔偿。在侵害性自主权的精神损害中，其赔偿范围应包括上述两部分，即精神利益或称人格利益的损害，以及精神痛苦和精神创伤。对这两部分损害应当以损害赔偿的方式，对受害人精神利益的损害和精神创伤、精神痛苦的损害，一并予以民事救济。

4．对于严重的性骚扰行为，特别是发生在工作场所的性骚扰行为，有必要建立惩罚赔偿金制度。这也是当前世界各国各地区反性骚扰立法的通行做法。为避免像美国一样出现“天文数字”的判罚，可以参考我国台湾地区的制度，为惩罚赔偿金设定一个与经济状况适应的、较合理的且能起到吓阻作用的赔偿金下限和上限。有人认为，精神损害赔偿已经起到了惩罚行为人的作用，没有必要再判处惩罚性赔偿金。这种认识是错误的。精神损害赔偿在性质上是一种损失的补偿，而不是惩罚。有学者说，判以精神损害赔偿，是因为原告对行为人的侵害行为感到震惊而遭受精神痛苦和损害的补偿；而判以惩罚性赔偿金则是因为法官对侵害行为之恶劣感到震惊，以至于仅仅判令其补偿原告的损失，还不足以使被告承担起其行为应承担的责任，也不足以使行为人吸取教训，必须用惩罚金来达到谴责的效果。在性骚扰案件中，确实有一些骚扰行为非常之恶劣，但还不足以受到刑事处罚，因而很有必要施以惩罚性赔偿以示制裁。