第二节 《政府采购协议》的诞生和发展
1979年4月关贸总协定达成了《政府采购协议》,其后历经三次修改和完善,《政府采购协议》已成为推动政府采购贸易自由化的重要国际规则。
一、采购协议的诞生
开放政府采购市场的讨论始于20世纪40年代,但当时政府采购的规模及市场份额都很小,对国际贸易的影响不明显,所以1947年的《关税与贸易总协定》将政府采购作为例外,排除在国民待遇和非歧视待遇义务之外。随着政府采购规模的扩大,歧视性政府采购已发展成为国际贸易中的严重障碍。关贸总协定经过努力,最终形成了推动政府采购市场开放的《政府采购协议》。
(一)历史背景
20世纪60年代,政府采购中存在的高度保护主义和国内优惠政策再次成为各国关注的问题,有些国家对美国国防采购中采取“购买美国货”的做法表示不满,政府采购首次进入经济合作与发展组织(以下简称“经合组织”)(2)的讨论议题。1964年经合组织贸易委员会下设立采购工作组,为讨论和研究政府采购提供了一个论坛。经过几年讨论,采购工作组形成了“政府采购政策、程序和规则草案”(Draft Instrument on Government Purchasing Policies、Procedures and Practices)。这个草案表达了世界主要国家的一个意向,即要为政府采购走向公开的国际竞争并取消对外国供应商的歧视提出一个具体解决办法。虽然经合组织在政府采购方面做出了贡献,但由于各方利益冲突导致谈判未取得实质性结果,所以经合组织便将该文件移交关贸总协定,由各国在此基础上继续协商谈判。
关贸总协定“东京回合”谈判主要围绕非关税贸易壁垒问题进行,歧视性政府采购政策是讨论议题之一。1976年7月,关贸总协定建立政府采购工作组负责该领域的研究和协议起草工作。在分析相关政府采购数据后,政府采购工作组认为世界各国政府采购已占全世界国民生产总值(Gross National Product,GNP)(3)的15%左右,如果把它排除在国际贸易之外,很可能是一个较大的失误。另外,由于政府采购不受关贸总协定国民待遇和非歧视待遇义务的限制,导致大量国际贸易活动背离关贸总协定的规则,歧视性政府采购已日益发展成为国际贸易中的一个严重障碍。政府采购工作组的论证政府采购市场开放的意义如下:
1. 促进国际贸易增长
政府采购平均占全世界国民生产总值的10%~15%,对世界贸易的扩大存在着巨大的潜能。如果政府采购市场全部开放的话,将会极大地促进世界贸易的发展。
2. 对国家税收的更有效利用
开放政府采购市场至少可以提高10%的经济效益,使财政赤字下降1%~1.5%。这意味着开放政府采购市场可促进政府采购对国家税收的更有效利用。
3. 保证更大范围的国际竞争
开放政府采购市场可保证政府采购在更大范围的国际竞争。通过政府采购国际竞争,购买国可以获得更优惠的价格。
4. 有利于政府政治和经济管理
政府采购的竞争为抑制通货膨胀提供了一个新的补充手段,从而有利于政府政治管理的科学化和政府经济管理的廉洁程度。
5. 为发展中国家提供特殊与差别待遇的新领域
由于各国政府把采购政策作为保护本国工业的一种手段,所以政府采购成为多边贸易谈判、讨价还价的重要工具。对于发展中国家来说,政府采购市场开放协议中特别订立的特殊与差别待遇条款,使得关贸总协定的协议中增加了一项对发展中国家的优惠政策。
通过分析,关贸总协定最后达成共识:应该形成一个政府采购的国际行为准则,给予国外供应商非歧视待遇,推动政府采购市场的开放。
(二)采购协议起草
关贸总协定秘书处将上述要点和提议进行归纳和总结,于1977年12月形成了“政府采购条文草案”。关贸总协定就以下实质性问题进行了讨论:
1. 适用的起点金额
适用的起点金额,是指要确定政府采购合同金额为多少时,缔约方的政府采购活动将受采购协议的管辖和约束。政府采购合同起点金额过低,会加重采购部门管理的负担。因为各国的小额政府采购活动几乎天天发生,如果所有的政府采购都按照规定实行公开程序的话,会无谓地增加采购的时间和成本。反之,政府采购合同起点金额过高,就会把很多重要的政府采购活动排除在采购协议管辖范围之外,使本应规范的政府采购不能按照非歧视、透明度原则得到有效的执行,达不到关贸总协定的既定目标。经过讨论,确定的政府采购合同起点金额为15万特别提款权(4)(Special Drawing Rights,SDR),高于此金额的政府采购合同将受到采购协议的管辖。
2. 适用的政府采购主体
适用的政府采购主体,是指确定缔约方的哪些采购部门或机构将受采购协议的约束。这个范围的划定关系到未来的政府采购国际协议将在多大范围内有效,也涉及关贸总协定对政府经济的管辖范围。采购协议管辖的政府采购部门或机构在进行采购时要按照规定的目标、原则和程序进行,其采购行为要受到采购协议的约束和监督。
各缔约方在磋商适用采购协议的政府采购实体时,采用了关贸总协定的常用做法——“出价与要价”方式。即愿意加入采购协议的缔约方首先提出本国的“出价”,列出将遵守采购协议各项条款的采购部门或机构,也可以向其他缔约方提出“要价”,列出对方应受采购协议管辖的采购部门或机构。按照政府采购工作组的初衷,采购协议应把所有中央和地方政府部门或机构都纳入管辖范围,以实现政府采购领域的贸易自由化,增进缔约方的整体利益。但实际谈判时,很多缔约方把本国的出价范围限制在中央政府部门及其直属机构的范围内,使最终达成的采购协议把范围确定在中央政府部门和机构的层面上。
由于政府采购问题是关贸总协定谈判的一个新领域,有些谈判代表认为在采购协议付诸实施后应尽快重新审查,进行补充和修改。各缔约方代表决定,将在采购协议生效后第三年末及其后定期继续进行谈判,以便在互惠的基础上扩大和改进采购协议。同时决定,在适当的时机还要把政府采购服务纳入采购协议的管辖范围。随着上述实质性问题的解决,关贸总协定于1979年4月12日达成了《政府采购协议》(5),1981年1月1日正式生效,为监督缔约方执行采购协议和改进协议谈判,设立了“政府采购委员会”。
二、采购协议发展
《政府采购协议》生效后,进行了三次修改,适用范围不断扩大,协议内容进一步完善,运作程序更加具体。采购协议的发展增加了政府采购透明度,减少了歧视性政策,对推动政府采购国际贸易具有重要意义。
(一)第一次修改
1983年11月,缔约方根据《政府采购协议》“审查和谈判”条款开始协议修改事宜,并于1985年成立工作组从事这项工作。1986年11月,工作组拟定了“政府采购协议修改草案”。1987年2月通过了修改后的《政府采购协议》(6),并于1988年2月14日生效。这次修改的主要内容包括:
1. 降低起点金额,对“采购”进行扩大解释
将受《政府采购协议》管辖的政府采购合同起点金额由15万SDR降低为13万SDR。同时,采购协议从广义的角度理解“采购”,对“采购”的解释由原来的“买断”扩大到“租赁、承包、租借”的范围。
2. 提高政府采购透明度
为了提高政府采购透明度,《政府采购协议》要求政府采购人提供政府采购的相关信息和资料,增加了对政府采购人保证透明度的要求。同时,采购协议要求招标采购结束后,要公布合同授予结果。
3. 延长投标期限
《政府采购协议》延长了投标期限,将投标截止时间由自招标公告发布之日起30天改为40天。
(二)第二次修改
关贸总协定“乌拉圭回合”谈判过程中完成了对《政府采购协议》的第二次修改,鉴于修改后的内容有了实质性变动,缔约方于1994年4月15日在马拉喀什重新签署《政府采购协议》(也称1994年协议)(7)。关贸总协定转为世界贸易组织后,《政府采购协议》作为协议谈判结果的组成部分一起转入新的国际组织文本中,于1996年1月1日正式生效。这次修改的主要内容包括:
1. 扩大适用范围
这次修改在适用范围上取得了突破性进展,全面扩大了采购协议管辖的范围,推动了政府采购市场的开放范围。在采购主体方面,将采购实体范围由原来的中央政府部门扩展至次中央政府部门和“受政府控制或影响”的公用企业等其他实体;在采购对象方面,将采购项目范围由原来的货物扩展至服务和工程;在起点金额方面,规定了合同估价条款,以避免采购实体为逃避采购协议的约束而分割采购合同或选择特殊的估价方法。
2. 完善招标程序
在招标程序方面进行了细化和完善,如对投标截止期限进行了细化规定,对采购过程中的谈判进行了规范,禁止了抵偿交易,增加了限制性招标的适用条件等。通过完善招标程序,可以增强政府采购透明度,规范政府采购行为,减少政府采购国际贸易中的歧视行为。
3. 建立协议执行的监督机制
通过“质疑程序”和“争端解决程序”建立了采购协议执行的监督机制。采购协议增设了法律救济机制,其核心内容是“质疑程序”,要求参加方建立一套非歧视、及时、透明和有效的程序,以使供应商能对采购活动中因违反采购协议、有损其利益的行为提出质疑,并由所在国法院或独立审查机构进行审理。虽然关贸总协定《政府采购协议》也制定了解决争端的办法,但其所使用的争端解决办法基本停留在原则上的“调解”,执行力度不足。而世界贸易组织争端机制更具有权威性,可以更有效地解决成员方之间的争议。《政府采购协议》明确规定世界贸易组织争端解决机制适用采购协议,有利于保障协议的有效实施。
(三)第三次修改
随着国际贸易的迅猛增长及政府采购的实践发展,政府采购委员会于1997年2月开始审议和修改采购协议的工作,期望能够推广使用信息技术、扩展协议适用范围和消除政府采购中的歧视性措施和做法。“多哈回合”(8)进一步推动了相关工作。2004年10月,政府采购委员会确定了“政府采购协议修改草案”。2006年12月,政府采购委员会暂行通过对采购协议的全面修订,形成了临时协议文本,其正式生效还需参加方在扩大协议适用范围谈判中达成最终结果。2011年12月,参加方形成了“关于《政府采购协议》第24条第7款谈判成果的决定”,就采购协议适用范围谈判达成一致。2012年3月30日,政府采购委员会正式通过“关于修正《政府采购协议》的议定书”(9)(以下简称2012年采购协议),于2014年4月6日生效。
1. 主要修改内容
这次修改使得《政府采购协议》文本更易理解和适用,并体现了政府采购实践发展的新成果,修改内容包括(10):
(1)澄清适用范围和定义。
2012年采购协议澄清了适用范围,明确采购协议涵盖的采购是指因政府目的而不是出于商业性销售或转售目的进行的货物或服务采购,并将参加方各自附录一附件中所列的适用例外和排除情形合并在“协议例外”和“适用范围”的条款中。此外,采购协议完善了适用范围修改程序,根据仲裁程序和客观标准做出公正的裁决,有利于解决参加方因修改适用范围产生的争议。此外,采购协议中列出了具体的定义,对政府采购中一系列常用专门术语进行了标准化解释,有利于参加方统一认识,建立共同标准。
(2)突出采购透明度的重要性。
2012年采购协议在序言中不仅强调了政府采购制度可预期性的重要性,也强调了政府采购透明度措施和以公正透明的方式实施采购的重要性,并将上述精神体现在具体的条款中。
(3)明确发展中国家的优惠措施。
2012年采购协议澄清了发展中国家可享有的特殊与差别待遇,以确保发展中国家合理使用优惠措施。2012年采购协议要求所有参加方给予申请加入协议的发展中国家最惠国待遇,允许发展中国家根据特定需要采取四项过渡性措施,或在规定期限内推迟履行除最惠国待遇之外的义务。但是发展中国家的特殊和优惠待遇不是自动和无条件适用的,取决于和现有参加方谈判的结果。
(4)完善招标规则与程序。
2012年采购协议对招标规则和相关程序做了调整和修改,使其在措辞上更加严谨,结构上更加合理,内容上更加充实。一方面,采购协议根据法律文件的逻辑结构和采购程序的操作顺序,重排了条款顺序,使其与政府采购实际操作流程相一致;另一方面,采购协议对招标规则的内容进行了调整和修改,包括采购公告、参加条件和供应商资格、常用清单、技术规格、招标文件、期限和谈判等内容。
(5)新增采购电子化。
2012年采购协议体现了与时俱进的特点,充分考虑了信息技术在政府采购中的广泛应用,序言中明确指出在协议涵盖的采购中使用和鼓励使用电子化手段的重要性。采购协议列举了可以使用电子化手段的情形,包括发布采购制度的信息、发布采购公告、发布常用清单、获得招标文件、接标、电子拍卖、发布合同授予结果、提交政府采购年度统计资料等。采购协议特别对电子拍卖进行了规范。
《政府采购协议》是世界贸易组织推动政府采购贸易自由化的主要工具,采购协议的发展和完善进一步推动了政府采购市场开放的进程。从发展趋势来看,采购协议的适用范围越来越广,程序也越来越严格和科学,体现了政府采购实践发展的需要,是一个对开放度和透明度要求更高的政府采购国际协议。
2. 采购协议构成
2012年《政府采购协议》(11)由协议正文和附录两部分组成。
(1)协议正文。
《政府采购协议》正文包括序言和22项条款,具体内容见表1-1(12)。
表1-1 《政府采购协议》正文
续表
(2)协议附录。
《政府采购协议》共有4个附录,也是采购协议的组成部分。采购协议附录一般以活页形式构成,以便进行必要的更新。采购协议附录见表1-2(13)。
表1-2 《政府采购协议》附录
(1) 《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》已于1997年到期废止。
(2) 经济合作与发展组织(the Organization for Economic Cooperation and Development,OECD),成立于1961年,是由30个市场经济国家或地区组成的政府间国际经济组织,旨在共同应对全球化带来的经济、社会和政府治理等方面的挑战,并把握全球化带来的机遇。与世界银行和国际货币基金组织不同,经合组织并不提供基金援助。它是在政策和分析的基础上,提供一个思考和讨论问题的场所,以帮助各国政府制定政策。这些政策可能导致成员方政府间达成正式协议,在国内或其他国际场合实施。
(3) 国民生产总值指一个国家或地区所有国民在一定时期内新生产的产品和服务价值的总和,为最重要的宏观经济指标,数据反映了一个国家的产量和经济实力。国民生产总值是按国民原则核算的,只要是本国或地区居民,无论是否在本国境内或地区内居住,其生产和经营活动新创造的增加值都应该计算在内。
(4) 特别提款权是国际货币基金组织创设的一种储备资产和记账单位,亦称“纸黄金”。会员国在发生国际收支逆差时,可用它向IMF指定的其他会员国换取外汇,以偿付国际收支逆差或偿还IMF的贷款,还可与黄金、自由兑换货币一样充当国际储备。但由于特别提款权只是一种记账单位而不是真正的货币,使用时必须先换成其他货币,不能直接用于贸易或非贸易的支付。特别提款权最初由15种货币组成,人民币于2016年10月1日正式加入SDR货币篮子。目前SDR的价值由美元、欧元、人民币、日元和英镑组成的一篮子货币的当期汇率确定。
(5) “Tokyo Round Code on Government Procurement” (1979), https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/tokyo_gpr_e.pdf。
(6) Revised“Tokyo Round Code on Government Procurement”(1987), https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gpa_rev_text_1988_e.pdf。
(7) Agreement on Government Procurement (1994), https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_01_e.htm。
(8) 2001年11月,在卡塔尔首都多哈举行的世界贸易组织第四次部长级会议启动了新一轮多边贸易谈判,名为“多哈发展议程”或“多哈回合”(Doha Round),参与国家达147个。“多哈回合”是1995年世界贸易组织取代关贸总协定后举行的首轮多边贸易谈判,也是到目前为止目标最宏伟、参与方最多的一轮多边贸易谈判。
(9) Revised Agreement on Government Procurement (2012), https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/rev-gpr-94_01_e.htm。
(10) 孟晔.WTO《政府采购协议》新发展[J].WTO经济导刊,2008(3).
(11) 下面有关《政府采购协议》主要内容的介绍和分析都是根据2012年最新的采购协议文本展开。
(12) 根据政府采购委员会2012年4月2日发布的GPA/113文件整理。
(13) 根据政府采购委员会2012年4月2日发布的GPA/113文件整理。