第一章 概论
第一节 分拆上市的概念与内涵
一、“控制派”与“非控制派”
（一）关于两派观点的论述
何谓分拆上市，国内外学者对其内涵理解多有不同，概念较多，并不统一。例如，“分拆上市通常指上市公司运用具有独立盈利能力、稍加整合就具有上市资格的部分业务或者经营单位，独立上市的过程和结果”；
“分拆上市是指上市公司将其部分资产，或者其以风险投资形式控股的企业进行改造，实现上市的一种资本运作方式”；“分拆上市是指上市母公司通过将其在子公司中所拥有的股份，按比例分配给现有母公司的股东，从而在法律上和组织上将子公司的经营从母公司的经营中分离出去并推动其上市，这时便有两家独立的（最初的）股份比例相同的上市公司存在”；“分拆上市是一个源于资本市场的话语，通常指一个上市公司将其部分资产、业务或者某个子公司独立出来，另行公开招股上市，子公司上市后，母公司仍然占有相对控股或者绝对控股地位”；“分拆上市是指上市公司作为分拆公司的控股股东，后者作为从控股关系转变为参股关系的股东，将分拆公司的股份出售给社会公众，使分拆的公司作为独立的法律实体单独上市，在证券市场上公开发行股票的一种资本运作方式”；“分拆上市是指上市公司通过一系列资本运作分割出旗下部分资产、业务或者子公司，并作为发起人另行组建一个新的股份有限公司，而后到境外资本市场公开上市的资本运营行为。通常情况下，分拆上市完成后，原上市公司是新上市公司的发起人身份的控股股东，两个上市公司之间是母子公司关系”；“上市公司分拆是指上市公司将其部分业务或者某个控股子公司相对独立出来，另行公开募集股份并上市的行为，子公司公开募集股份上市后，母公司继续保持对子公司控股或者实际控制人地位”。国外学者对此有不同定义，有的认为上市公司分拆上市是“为母公司完全所有的子公司首次向投资者公开募股的行为”；有的认为上市公司分拆是“母公司将完全所有的子公司部分或全部出售给公众”。
上述观点尽管表述不一，但存在一定的共性，即均认可上市公司分拆是将原来的上市公司（分拆公司）的一部分拆解后形成新的股份公司（继受公司），公开发售股份并上市，使分拆公司和继受公司同时变成上市公司。在此前提下，对上市公司分拆又有不同的观点，在两个上市公司彼此的关联性上，形成两派不同的看法。一派是“非控制说”：认为分拆公司将其财产分拆出去形成继受公司，其所发行的股份除了公众认购的外，其余的由继受公司按比例转移给分拆公司的股东。其强调的是公司的财产（股份）转移给分拆公司的股东，而分拆公司和继受公司彼此之间相互独立，不再具有控制与被控制的母子式的关联关系。另一派是“控制说”：认为尽管分拆公司将其财产分拆出去形成新的继受公司，继受公司公开发行股票并上市，但分拆公司仍然对继受公司具有控制性，在股权关系上成为分拆出去的新上市公司控股股东，使分拆公司和继受公司彼此之间为实际上的“母子公司关系”。
（二）对两派观点的评析
笔者赞同“控制派”观点。“非控制派”的观点并不是上市公司分拆，实际上是上市公司的分立。
在公司分立的理论中，公司分立有多种类型，可按照不同标准进行划分，其中唯一共同的因素就是分立公司转移全部或者部分资产给继受公司，继受公司以其股权支付资产转移对价。以继受公司的股权是支付给分立公司还是分立公司的股东，公司分立可以区分为物的分立与人的分立，也可分别称为分社型公司分立和分割型公司分立。物的分立是指分立公司将营业或者财产转移给另一公司，同时分立公司取得继受公司所发行的股份，以为对价。因此，物的分立的后果是分立公司因为分立成为继受公司的股东。人的分立则是指在分立时继受公司的股权被直接分配给分立公司的股东。尽管以公司分立的资产转移的对象的不同，各国的立法例采取了物、人分立的两分法，但物的分立是否构成真正意义上的公司分立是值得探究的。
从具有公司分立立法的国家看，大体分为两种模式，即法国模式和德国模式。
在法国模式下，针对公司分立立法考虑到继受公司是新设公司还是既存公司会导致不同的分立程序，主要将公司分立分为纯粹分立（吸收分立）和分立合并（新设合并）。在一般情况下，分立公司本身应当在分立之后消灭，因此，继受公司所支付的股权对价当然会直接分配给分立公司的股东，现实的是人的分立。但法国模式在分立公司仍然存在的情况下，并不完全排除物的分立，将其称之为不完全分立。法国《商业公司法》第387条允许其当事人选择适用公司分立的程序，对于不完全分立公司所取得的继受公司股份，允许其选择由分立公司持有还是直接分配给分立公司的股东，但这种情况未直接规定在公司分立的类型中。可见，法国模式将人的分立作为公司分立的主流，并在不完全分立的情况下将物的分立作为当事人的选项加以补充。
德国模式则以公司分立是否存续为主要标准，并辅之以继受公司的股份是否交付给分立公司的股东为标准，将公司分立分为三种类型：一是分裂式分立，即一般所说的消灭分立，原公司消失，其财产被分给多个公司，原公司的股东获得存续公司的股份；二是分割式分立，即转移财产的公司仍然存在，接受财产的公司将股份交付给转移财产公司的股东；三是派生式分立，这种类型与分割式分立一样，但区别是由此产生的股份不是提供给转移财产的法律主体的股份所有人，而是转移财产的法律主体的本身（即从一个公司分出一个母公司和一个子公司）。三种类型中前两种认可了人的分立，后一种认可了物的分立。
由上可以看出，尽管物的分立并没有直接排除在公司分立概念之外，但物的分立较之于人的分立对于公司分立并非主流，因此，“有些人才会认为公司分立就应当只包括人的分立这一种类型”。
我国现行《公司法》《证券法》对上市公司分拆没有做出明确的界定。我国1994年《公司法》第7章只对公司分立制度进行了专门规定，但并没有对公司分立进行定义，没有对公司分立的构成要件进行规定，更没有对上市公司分拆上市进行规定。2005年修订后的《公司法》仍然如此。但在部门规章层面，对上市公司分拆却有所涉及，实践中也有诸多上市公司分拆案例。2004年8月20日，中国证监会颁布《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市的有关问题的通知》（简称《通知》）对上市公司分拆有所规定，指出“上市公司所属企业到境外上市，是指上市公司有控制权的所属企业到境外证券市场公开发行股票并上市的行为”。虽然该《通知》没有提出上市公司分拆上市的确切定义，但从该通知的具体内容看，所指事项具备了上市公司分拆上市的具体特征和内涵，一般认为这是我国关于上市公司分拆上市的首个部门规章。2009年，财政部、国家税务总局联合颁布《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》［财税（2009）59号］，对公司分立及其股东获得对价从征税的角度作了规定。依照这个规定，从另一个角度似乎可以推定我国公司分立中的对价应该支付给分立公司的股东，确定了公司分立只是人的分立。进而可以认定，我国的部门规章间接认可了上市公司“物的分立”实际上是上市公司分拆，那种根据该《通知》的规定“推测我国公司分立中的对价可以支付给分立公司，也可以支付给分立公司的股东”是对该《通知》的误解。
之所以要厘清上市公司分拆的概念和内涵，是因为学界对这一概念和内涵的含糊不清和实践中的混乱适用，常将上市公司分拆上市和上市公司分立上市混为一谈。有的将上市公司分立上市当成上市公司分拆上市；有的将上市公司分拆上市当成上市公司分立上市；有的将上市公司分立上市包含在上市公司分拆中；有的将上市公司分拆包含在上市公司分立上市中。
二、分拆上市与分立上市的差异
其实，上市公司分拆上市和上市公司分立上市的差异是明显的，具体体现在以下几个方面：
（一）股权结构差异
上市公司分拆上市的直接结果是，已上市的母公司对子公司的持股比例虽然有所下降，但仍然保持控股或者实际控制地位。子公司在分拆上市之前是母公司的一个部门或者是下属公司，在上市分拆上市中，子公司的股份会出售给新的股东，母公司在子公司的股份是以母公司法人形式持有的，子公司对母公司转移的资产作为对价所支付的股份给予的是母公司而不是母公司的股东，即所谓的“物的分立”，上市公司分拆上市后分拆公司和继受公司彼此之间形成母子公司关系。上市公司分立上市的直接结果是出现两个或两个以上股权结构一致的公司，原公司对分立形成的新公司不具有控制权，即分立后的关系无论是新设分立还是派生分立均为兄弟公司。
（二）融资效应差异
上市公司分拆上市一般都是通过子公司IPO实现，伴随着融资行为，子公司可以获得新的资金流入。子公司从原来母公司的下属公司变成直接面对公众的上市公司，需要对外披露更多的有关公司经营和发展的信息，子公司的公开募集引进了范围更广的投资者，使得子公司的股东变得多样化。上市公司分拆上市后，子公司作为上市公司，其股票可以在二级市场公开交易，母公司也可以通过出售股份融入资金。因此，上市公司分拆上市是一种融资方式，会引发组织结构和资本结构的动态变化。上市公司分立上市不会直接导致分立后的各公司获得新的资金，在上市公司分立上市中，无论对母公司还是子公司都不会产生现金流。
（三）适用情况差异
上市公司分拆上市中，通常被分拆的子公司占上市公司合并报表的营业收入、净资产、净利润比例等方面均较小。上市公司分立上市一般适用于已有两类主营业务规模较为接近，两项业务的营业收入、净资产、净利润相当的情形。
正因为有着这样明显的差异，明确上市公司分拆上市的概念和内涵就显得十分重要。无论在立法上还是实际操作中，对上市公司分拆上市和上市公司分立上市就不能采取同样的态度。由于上市公司分拆上市涉及到股份公开发行、资金融入、社会公众和现金流，其和投资者尤其是中小投资者的利益攸关，上市公司分拆上市所形成的两个上市公司存在着母子公司关系，母公司形成对子公司控股，两个上市公司的关联性极为密切，公司的独立性、关联交易、利益输送等发生的可能性很大，因而在立法和监管上对上市公司分拆上市较之于上市公司分立上市更应审慎和严格。