绪论

第一节 选题的来源、研究对象与研究意义

一、选题的来源

选题最初起源于笔者从事投行工作实践中所接触到的大量的并购重组业务。在这些业务中，上市公司出于结构调整、转型和产业升级需要进行资源整合，利用资本市场收购兼并、资产重组。并购重组对上市公司的发展和做大做强起到了积极的作用。尤其是近年来，在IPO发审趋缓、趋严的情况下，利用资本市场并购重组使优质企业能够进入资本市场，实现上市更具有现实的意义。但在实践中，笔者发现现有的上市公司也有许多公司存在多头经营、双主业经营或公司某一块业务具有较强独立性的情况。有的上市公司提出了将公司的相关业务分离出去，再行上市的愿望。但这些上市公司苦于不知法律是否允许分拆上市、分拆上市政策有哪些，也不知如何操作分拆上市。这一现象及问题引起了笔者的注意和兴趣。就我国上市公司的分拆上市问题，笔者进行了资料收集和初步研究，发现目前我国资本市场有关上市公司分拆上市，法律上几乎空白，大量的是有关上市公司收购兼并的规定；在监管政策上同样规定得不多。有关上市公司分拆上市相关政策的内容相当简单。中国证监会仅在2004年颁布了《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》，实际上是认可了境内上市公司所属企业到境外资本市场分拆上市，对境内上市公司的下属企业境外分拆上市作出了规定，但该规定只有8条，内容十分简单。2019年1月30日，中国证监会发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见（征求意见稿）》和《科创板上市公司持续监管办法（试行）（征求意见稿）》分别在（十五）“建立高效的并购重组机制”和第33条规定达到一定规模的上市公司，可以依法分拆其业务独立、符合条件的子公司在科创板上市。但中国证监会对国内上市公司分拆到国内市场上市并没有明确、具体的规定。实践中虽然有上市公司分拆上市的案例，但相对并购重组，这样的案例显得微不足道，且大多是境内上市公司分拆下属企业到境外上市，主要是到香港证券市场上市。

目前，我国上市公司分拆子公司上市主要有以下三种情况：一是上市公司分拆子公司境内A股上市。国内上市公司分拆子公司在境内A股IPO的成功案例很少，大部分系通过股权转让或增资等方式间接实现分拆上市，如康恩贝分拆佐力药业创业板上市、轻纺城分拆会稽山主板上市、外高桥分拆畅联股份主板上市等。二是上市公司分拆子公司到新三板挂牌。国内上市公司分拆子公司在新三板挂牌目前基本没有法律和监管障碍，实践中也有一些案例，如中科曙光分拆曙光节能新三板挂牌、海通证券分拆海通期货新三板挂牌、徐工机械分拆徐工信息新三板挂牌等。三是上市公司分拆子公司到境外发行并上市。国内上市公司分拆子公司到境外包括到香港发行上市的相关法律法规相对成熟，案例相对较多，基本上采取两种模式：一是采用H股模式。境内上市公司分拆下属公司到香港市场H股上市，如中国铁建分拆子公司铁建装备、同仁堂分拆同仁堂科技、天业股份分拆天业节水、海王生物分拆海王英特龙、同方股份分拆同方泰德、江河集团分拆子公司梁志天设计集团；二是采取红筹模式。境内上市公司分拆下属公司到香港市场以红筹股形式上市，如同仁堂分拆同仁堂国药、同方股份分拆科诺威德香港红筹。除此之外，也有国内上市公司将下属公司分拆到国外上市的情况，如：兖州煤业子公司兖州澳洲在澳大利亚、香港地区双上市，昆仑万维子公司OperaLimited在美国纳斯达克上市等。

二、选题的对象

基于我国上市公司分拆上市法律法规和规章制度不够完善，实践中也确有需要，厘清上市公司分拆上市所涉及的基本法律关系和相关重大问题就显得非常重要。笔者以我国上市公司分拆上市的法律问题为基本研究对象，围绕上市公司分拆上市的基本概念、上市公司分拆上市的法律关系、上市公司分拆上市路径和程序、上市公司分拆上市所涉及的中小股东、债权人和其他利害关系人合法权益的保护、上市公司分拆上市的立法、司法和监管的制度构建等展开论述。在界定上市公司分拆上市概念内涵和外延的基础上，重点研究分拆与分立的关系。这是因为，分拆和分立在许多情形下具有极其相似的一面，同时分拆和分立又有不同的一面，两者既有联系也有区别；同时，许多国家的立法也将公司分拆纳入公司分立的范畴，只规定或重点规定公司分立，并不单独规定公司分拆。因此，在研究上市公司分拆上市时关注公司分立就十分必要。

上市公司分拆上市的法律关系是研究上市公司分拆上市最为基本的法律问题，厘清上市公司分拆上市过程中这一法律关系的主体、内容和客体，知晓谁是上市公司分拆上市的当事人、利害关系人，各自拥有什么样的权利义务，上市公司分拆上市中具体分拆什么、上市什么是十分重要的。本书主要对上市公司分拆上市的母公司、子公司及公司股东，董事、监事、高级管理人员等内部关系人，债权人、债务人，公司内部职工等相关主体及他们所具有的在公司法上和证券法上权利义务进行分析；对母子公司资产的分离，分拆后的发行和上市的股票等进行了研究。

分拆上市的路径和程序是我国上市公司分拆上市不可或缺的内容。分拆上市采取什么样的模式，国内上市公司在境内上市还是在境外上市？在境内上市是到证券交易所上市还是到全国性证券交易场所上市，到香港地区上市还是到外国上市？在上市公司分拆上市的程序上，上市公司在分拆上市过程中要履行何种内部程序，又要履行什么样的外部程序？这些问题都是本书的研究对象，应加以剖析。

上市公司分拆上市涉及的问题相当复杂，涉及较多的相关当事人。在上市公司分拆上市过程中，上市公司大股东、控股股东、实际控制人、内部管理人作为强势的一方，出于自身利益的考虑，有可能存在权利滥用、利益输送、关联交易、内幕交易、市场炒作、操纵股价、转移资产掏空上市公司等一系列违法违规行为，损害中小股东、债权人、公司员工的利益。分拆上市中保护中小股东、债权人、公司员工等利害关系人的方式方法应该是多种多样的。在上市公司分拆上市的法律和监管制度上可以多措并举，多方位关注分拆上市中他们的权益保护问题，比如：特别关注上市公司分拆上市的资格条件，给上市公司分拆上市设置一定的门槛；特别关注上市公司分拆上市的程序正义，给予相关利益者主张权利的机会；建立类别股东表决制度；发挥独立董事和相关专家作用；实施异议股东现金选择权，即异议股东股份回购请求权；关注上市公司分拆上市的信息披露，阳光操作分拆上市；关注上市公司大股东、董事、经理人的信义义务；关注弱势相关利益者的其他权利，比如中小股东在公司法上的表决权、提案权、质询权、知情权等，债权人在合同法上的权利、公司员工在劳动法上的权利以及上述利害关系人在民法上的损害赔偿等方面的权利。此外，还应加强对违法违规的监管力度。建立具体的监管措施和处罚措施，加强事中事后监管。笔者认为在这些办法和措施中，中小股东的分类表决机制和异议股东回购请求权，债权人的异议制度、连带责任制度，公司员工的劳动合同的继承权、员工异议权和经济补偿权等极为重要，本书详细论述了上述制度。

结合我国上市公司分拆上市的实际情况，在研究我国上市公司分拆上市的基本法律制度和重大问题后，最为关键的是如何构建我国上市公司的相关制度，以使我国上市公司分拆上市能够在制度上和监管上加以落实。本书以三个维度即我国上市分拆上市的立法制度、司法制度和监管制度为对象，提出了在立法上要在公司法、证券法等法律制度上、在规章和自律规则上建立相关制度；在司法上要明确相关原则，建立先行赔偿制度、保护基金制度、行刑责任加重制度、中介机构责任分担制度、公益诉讼和示范判决制度等；在监管上要确定功能监管和差异化监管，确立分拆上市的标准和运作程序，加大利益相关人的保护、强化分拆上市的信息披露，等等。

三、选题的理论和实践意义

从目前已经查阅的相关研究成果看，就上市公司结构调整、资源整合而言，涉及到公司合并和分立两个方面，而我国目前学者所研究和重视的绝大多数是公司的合并，对上市公司并购重组的研究较为系统和深入，研究的文章颇多，内容也相当丰富，而对于公司分立的研究十分有限，对公司分拆研究则更少，且将公司的分立和分拆大多混为一谈。即使有所研究，所研究的问题大多泛泛而谈，立足点也多半是对公司分立的研究。由于国内上市公司分拆上市的具体案例不多，具体的法律法规也不健全，涉及上市公司分拆上市的研究，介绍国外情况的多，研究国内情况的少。因此，对上市公司分拆上市的系统性、理论性研究不多、深度不够，许多问题的研究几乎处于空白状态。研究该问题具有较强的理论意义不言而喻。

研究上市公司分拆上市具有极强的实践意义。截至2018年12月31日，我国资本市场有3600多家上市公司，其中：许多上市公司的体量相当庞大，且存在主要业务和经营多头并行、发展势头均良好的情况；有的公司虽未形成主营并行，但公司的某一业务和经营颇具特色，具有一定的独立性，发展前景也很好，需要扩大发展或单独发展。因而在实践中，这些上市公司具有将其下属公司或者相关业务分拆上市的强烈需求。但是，目前无论法律还是监管政策，对我国上市公司在境内分拆上市都没有具体明确的规定，对赴境外分拆上市在法律和监管上规定的也非常简单。因此，研究我国上市公司分拆上市，明晰相关基本法律规范和政策规定，对满足上市公司分拆上市的需求，完善我国上市公司分拆上市法律法规和监管政策，使我国上市公司分拆上市于法有据、监管明确具有相当的现实意义。