西法东渐:外国人与中国法的近代变革
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

改善中国法律与政务之条陈1875年中英关系正因为“马嘉理案件”面临着公开的破裂。同年10月6日,清政府总理衙门要求赫德迅速呈递备忘录。1876年1月23日赫德提交了答复,这便是《总税务司条陈改善对外关系》。在这份备忘录中,赫德对当时中外关系的总体形势作了总结和评价,其中包括了有关改善中国政治法律方面建议。本文节选这部分内容的片段,而删去了商务条陈部分的内容;取材于马士《中华帝国对外关系史》(中译本)第二卷附录四,标题为编者所拟,并对文本作了编辑方面的改动。这一点请读者注意。

◎ 赫德

一、引言

(一)总理衙门的训令及其要求和目的

为必须推行办法以改善商务关系起见,中国外交部发出下面的训令给海关总税务司:训令本系英文译文,中文原本未见,兹照英文移译。——译注最要者所提条陈应对中国有益无害,应能由各地关卡及地方官员便宜运用,切实执行,并不致在以后引起纠纷而招来困难,此乃须牢记者。该总税务司应先将条陈列于一备忘录中,呈送本衙门查收,以便迅予处理。


总理衙门(外交部)训令海关总税务司赫德知照。关于所议在条约口岸内整顿税厘一层,经本衙门于八月二十三日(西历9月22日)与该总税务司面商各项整顿原则;并于本月初五日(西历10月3日)以备忘录一份,述及应加研究各点,送达该总税务司在案(见附件)。兹再训示该总税务司遵照前项商谈与备忘录,就本案所有各方面慎加研究:

光绪元年九月初八日(西历1875年10月6日)


附件

第一,查有中国如应允为对外贸易增辟口岸,即可继续征收厘金之议。没中国正式赞同此议,所有条约国亦能同意此办法而接受其条件乎?

第二,例如洋货方面,谓进口时凡进口税与转口税应一次缴清。但各条约对于此点之规定并不一律;有规定应一次缴纳者,有规定任凭一次缴纳,或在经过各关卡时分次缴纳者。若欲所有条约国同意采用一项章程,保证每处海关施行同一手续,未知可能办到否?此外,有数约径行载明一国同意之办法对于它国并无拘束力。未知此点应如何处理?倘有意见分歧之处,中国关卡自不能加以识别也。

第三,兹再论及增辟对外贸易口岸以便保留厘金一层,倘某口岸一经决定开辟,其他国家对于厘金并不同意,亦将援用“最惠国”条款而要求进入该口岸矣。再者,倘现时应允开辟新口岸,中国何能同意他国(在日后或在修约时)要求开辟更多之口岸乎?昔前修约(中英条约),论及增辟口岸时,所采用之方针系以一口岸调换另一口岸。他日设有提议增辟口岸而无止境,则中国不仅无口岸足资开辟于无穷,亦且无口岸可以调换矣。

总之,本衙门委托该总税务司研究本案,只仰该员深悉所提条陈必无害于中国,各关卡必能便宜运用,切实执行,且设有议论之人,亦必能加以诠释而使翕服。否则不独无益,亦且使甘愿执行条陈之人无法执行;职是之故,与其施行未成,以致失信,不若设法按照现行条约规定之办法以处理洋货与洋药,而实行前此关于整顿厘金之议予以免征矣。

综上研究各节,最要之举乃求一可以切实执行之办法。为此,仰该总税务司缮具备忘录一份,详论各点,呈送本衙门,所有条陈各项应有益无害;否则徒尚空谈,耗费时日,并无裨实际耳。

西历1875年10月6日


先于这些训令和跟着这些训令同时提到的那些议论,不必特别或分别地详加叙述:所有被提到的各点将在以下各节中这里或那里被谈到,但是它们将被当作总问题的一部分,而不是当作在从前有某次某次曾经提出的论点去加以阐述。此外,规定修约的日期,就有些条约国来说,是已经到来;就其他条约国来说,不久也将来到,因此我以为不如把这个问题当作影响一切条约国而又受到一切条约国的影响的一个问题去处理。

训令著我条陈关于商务关系的改善办法,那些办法应该是:

(1)适合地方情况的;

(2)可由海关实行的;

(3)可由一切条约国接受的。

要缮具同时适应所有这些条件的条陈,显然有困难,但是毫无疑问,提出这些条件是明智之举。假使新的规则不能适合施行它们的那个地方的情况,它们适足招致新的麻烦;假使不能由海关实行的话,它们适足引起新的怨言;假使不能由一切条约国接受的话,结果不但是分歧更大,遑论一律,而且在不能实行的地方去实行,在能实行的地方不去实行,结果将产生无穷的纷乱而引起各方面,不问参与其事的人们群起要求矫正前非,那么,新规则只是自取灭亡罢了。

(二)不拘推荐的是什么,必须经得起两种考验

为了要替现在所要提出的条陈扫清道路,就必须指出现行办法中的几个较为显著的特点,叙述它们所引起的怨言,并且把外国人和本国人的需求都说出来。由于任何条陈的实质必须首先要从两类情况所提供的观点去看而受得起考验,才能够使得各项条陈适合总理衙门的训令所举出的条件,这就格外是必要的了,那两类情况是:

(1)在提出时可能诱导中国或条约国接受或拒绝任何条陈的那些情况;

(2)在条陈被采纳后可能推进或阻碍任何条陈的实施的那些情况。

(三)外国人希望发展,中国人目的在于自卫

如果要问外国人在中国,还要索要些什么的话,回答就是,外国人方面所企求的目标就是要获得经营各种贸易或工业的自由,并且随着那种自由就要求以充分的保护给予一切连带的权利。把这个概念分析一下,它的意思就是,外国人要能够进入由他感兴趣的地方而不受限制;纳税要按照一种公平、固定而且一律的税则;行动和运输的方法要改良;要有使用一切适合于发展地方资源和新式工业的机械的权利;关于人身和财产的待遇,要依照不同于中国方式的那种外国方式。

中国方面一向,并且仍然放在眼前的目标曾经是,现在也是,自卫;变革是不受欢迎的,变革总是受到怀疑和各方面反对的影响的,变革不过被认为是在一个地方的人民当中生了根而又在不知不觉之中健全的扩展时所发生的一种本土上面的成长,除掉用外国的武力来强制,变革是很少会依据外国人的建议而被接受的。

所以,不难看出,外国人和中国人的目标——一则进步,一则保守——是属于那样的性质,若是外国人要和平地达到他的目的,就必须满足于耐心期待中国发展,而中国人若是要自己走向,并且终于同意,那个同一的结局,就必须企求现时在中国还不大为人所知悉的一种开明状态。由于中国人的愿意离开变革还远,像这样的一种演变过程的各种不可能性,正逐渐愈为大家所深知和承认。

(四)从两种相反的观点去看关于治外法权的各项规定

外国人在中国追求自己的目的时携带着一件明显的特有物——治外法权。他到中国来为的是获利,但是他首先需要由他认作是安全的那样东西;因此他已经获得了差不多完全的治外法权,并且还企求加上差不多也是完全的行动自由权。但是,不同商务方面的需要怎样,各外国政府却不得不承认到处都有着它们本身方面的而且宜于实行的许多限制。

当中国同意各次条约里的条款时,她绝没有想到她正在让与的就是行将构成现在称之为治外法权的那样东西。那些条款渐渐露出它们的面貌来了,让与的是些什么,以及这些让与对于让与的那个国家作用怎样,现在日益为中国人所明了。这样的一种办法当然可以省却中国去解决各外国间的争端的麻烦;但是在一方面的利益并没有被发现足以补偿因此感觉到在国家的风格方面所受的损失。

所以,当外国人企求一般地扩大交往范围而获得更大的自由,并且结合着这种请求而要求保留自己在同样的基础之上,就是说,仍然享有治外法权时,友好的谈判就遭遇到为当初来到中国强迫订立条约的那些人们所不知悉的众多困难。

鉴于治外法权的条款确实存在而且真正在运作这一事实,任何条陈,只要对于生命财产的安全不作适当的安排,将不为条约国所接受,这是明显的,再者,鉴于治外法权的条款,不管包括些什么权宜而又有用的东西,却真的含有那个关系政府迟早必须加以反对的一些东西这个事实,任何条陈,只要不顾及中国方面对于现行办法的感觉和言论,将同样地不为中国所接受,这也是同样明显的。

所以,在检查中外交往关系的商务的一面时,有必要去考虑一下商务条约究竟做了些什么才给了外国人以一种特殊的地位,又解决了有外国人牵涉在内的哪些问题。

(五)要有被接受的可能,各条陈必须做到的事

中国觉察到这个事实,就是外国人有数不尽的地方和中国人不同,因此对于他们的事情就必须有特殊的办法;中国准备承认这个事实,正如外国人看见中国人怎样地不同于他们自己而准备要求特殊的待遇那样;承认双方都有诚意去建立友好关系,那么,要觅得一种共同的折中方案不应是不可能的了。但是要真的去寻觅这种方案,就必须以显著的地位给予现实,而不是给予前一个时期的立法。

既然外国人绝不放弃所谓防御性的治外法权,而中国也绝不至于在外国人要维持所谓侵略性的治外法权时欢迎外国人的建议或者肯同意外国人的要求,那么,总理衙门训令我献上的条陈——如有要有任何实际价值的话——就必须提出各论点,打算可以:

(1)使条约国相信任何规定所加的限制对于它所保障的权利的行使是具有充分余地的;

(2)诱导中国看出让步并不是无限制的;

(3)使现行章程和手续有改善的希望。

(六)过去的办法引起的怨言

那么,结果使得现在所收到的训令发出来的那些外国人方面的怨言是些什么呢?

最广泛地说来,外国人方面的怨言是,中国没有让他们在中国国内,有了治外法权不算,还能够做那些他们以为在他们本国会被允许去做的事情。外国人不能随意在内地立下脚来;不能开矿;不能修筑铁路;中国人自己不能被允许去提倡外国机械;洋货在条约口岸被征税,在缴纳进口税之后应该不受拘束了,但是在后来缴纳了转口税因而买得了(据说)从此免征的权利后又在内地三番五次地被征税,几乎没有止境。外国人的要求,不拘是对诈欺的商人或是对违背条约的官员所发,总是被玩弄而从来没有获得满足过;外国人被侮辱、袭击、杀害,而补偿不是得不着,就是属于那样的性质并且许给得那样的迟缓,仅足以使原来的罪行变本加厉,等等。

从根源和性质来看,这样的怨言,或者怨言的起因,可以列在三个总目之下:

1.商务方面,或是受阻止和干涉的条约权利方面;

2.诉讼方面,或是不满意的和罕见成功的讼案方面;

3.政务方面,或是为求进步而提出,但未被采用的建议方面。

现在依次在这些总题目之下就每一种怨言提出些评论,继之以总理衙门的训令献上我的条陈。考虑到紧扣主题和节省篇幅的原因,此处删去了“商务方面”。—编者注

二、诉讼方面

(一)各条约关于诉讼的规定

各条约里的商务条款自然要有诉讼办法来补充。关于诉讼的规定如下:

1.外国人之间的问题应服从外国官员的管辖。

2.中国人所犯对外国人的刑事罪行应由中国官员惩处。

3.外国人在中国犯罪应由外国官员惩处。

4.外国人如有对中国人的诉怨,应向领事馆陈明;领事应试图作友善之调处,如调处不成,应请中国官员协助,以便共同审查,公平决定。

5.中国人如有对外国人的诉怨,可以向领事馆陈明,领事应照前条办法予以处理。

6.遇有纵火案或盗案,地方官员应负责取回被盗财产,取缔骚乱,并惩处罪犯。

7.设有洋船遇盗,中国官员应负责将海盗捕拿法办,并取回被盗之财产。

8.避匿香港之中国人经中国官员正式请求并提出犯罪证据,应即提交该官员,避匿各口岸者经正式请求,即应交出。

9.设有中国债务人逃避不见,中国官员应尽力将其捕拿归案并勒令还清债务。设有外国债务人逃避不见,外国官员应采取类似之行动。

10.中国人在香港(即在中国境内)负欠债务,当地外国法庭应予处理。设中国债务人逃避至中国地方,中国官员按照领事请求,应尽力予以法办。

为处理大多数可能发生的案件之用,这类条文是足够地多,而且在精神与文字方面足够地广泛了;然而即使在诉讼事件方面,双方的诉说还是很多而且频频发生。兹先说明,这类的诉说与其说是起源于蓄意玩忽事务或不公正地做出行动,现在就把它们当中的几种在人身、财产与国家岁入各项目下提出来讨论。

(二)因处理有关人身的案件而引起的怨言

在发生有关人身的问题的情况下,外国人曾经诉说没有把攻击他们的那些中国人捕拿归案,或是捕拿了而不加惩处,或是惩处不够,或是让真正的罪犯逍遥法外而拿其他无助的可怜人来代替,或是在许多应加惩处的罪犯中处分一人了事等等。

另一方面,中国人却反诉说,外国人攻击了中国人并不受到法律的制裁;中国称为谋杀的案件总是被外国法庭加以开脱,或是定为误杀罪;依照中国法律应判死刑的外国罪犯仅判处短期监禁;虽然外国人坚持如外国人被杀死,应将中国人判处死刑,但轮到中国人被杀死时,他将期望中国接受一小笔款项以代替外国人的死罪等等。

外国人责备中国官员接受贿赂,并力言中国的刑讯方法将使任何无辜的人承认自己为罪犯;相似地,中国人并不信领事们不接受贿赂,他们并指出外国人诘问证人的方法并不总是能够使真相大白的,并且陪审制度并不经常使审讯公平。再者,外国人保护被控诉的人的方法是把提出的证据的重担加在控诉人的身上,中国人却要等到犯罪者自己坦白认罪才宣告有罪或判刑。

(三)因处理有关财产的案件而引起的怨言

在有关财产的问题方面,同样的一些诉说也可听到。

外国人诉说中国官员延宕,袒护本国人民,拒绝作公正的处理,等等;中国人诉说外国官员害怕开罪于他们本国的国民,相信外国人提出的证据,而拒不采纳中国人提出的证据,并且作不公正的判决等。

当中国人看到一个外国人对一个中国人提出债权的要求,除掉从债务人的家族、朋友或证券方面竭力榨取全数以外是永不会满足的,而中国人对一个外国人提出债权的要求就被迫去接受一种宣布债务人破产的判决,因而使债权人一无所获,或者仅仅得到债金的百分之几时,中国人就更特别地感到受了侵害了。

再者,中国人诉说外国人的控诉状常常是中国人的控诉状的伪装,并且断言外国人不过是因为贪图佣金而起头提出控诉,结果是在一处领事法庭进行审判后,就使得某某中国人能于不公平地对待别的一位中国人而有效地把自己隐匿在外国人的幕后。

有关财产的案件和有关人身的案件一样,一方所用的程序不能满足另一方的要求。

(四)因处理有关税法的案件而引起的怨言

在由国家岁入事项所引起的案件发生的时候,各条约所规定的处分是没收或罚金。没收的处分是规定在未经发给开舱执照,即将货物起卸的时候,在开舱后无照而将货物起卸上岸或装运的时候,在无照而将货物移载它舱的时候,在发觉申请退税或免税的执照的货物有对国家岁入进行诈欺的时候,在非条约口岸的地方与船只进行贸易的时候,等等;罚金的处分是规定在船主未能于48小时内具报船只进口,或无照开舱的时候等。此外,还有一项一般性的特别条款说到,当船只有牵涉走私情事时,不问货物价值或性质如何,货物应由中国当局予以没收,船只可被禁止在以后进行贸易,并在付清各帐后随即开出;另一条款于作补充说,一切罚款或没收之物应归中国政府所有,并拨作公用。

虽然在商务条款方面,并且为了补充有关诉讼的条款,各条约曾经这样地订下章程,并且规定了处分的办法,可是它们并没有建立起法庭以登录这类案件,也没有建立起程序以审讯这类案件。为了补救这个缺点,曾经在以后订立了会审章程。这些章程规定了这一项区别:设中国海关已经权且夺获并占有了处分为没收的案件所牵涉到的货物,但是在处分为罚金的案件中,若牵涉的人是一位外国人,依照他的身份只能通过领事去寻找到他,那么,一种相互公平的办法就是,在罚金的案件中,中国必须在外国法庭中证明那个人曾经做了应受处罚的事,而在没收的案件中,关系各方必须在中国法庭中证明他们的货物并不应该受到没收的处分。在前一案件中,海关当局到领事法庭去和领事共同开庭审讯,并可以不服领事的判决而提起上诉,在后一种案件中,领事到海关法庭去和海关当局共同开庭审讯,并可以不服海关的判决而提起上诉。这种程序对所有各方都是公平的;公开的审讯揭露一切真相而使公众周知,上诉的权利是对徇私或粗暴行为的一种适当的抵制。因此,可以认为会审章程弥补了一种缺陷,它们至今似乎都行得很好。

虽然如此,怨言仍有所闻:举例来说,外国人诉说中国政府对于没收的案件感到金钱上的利益,因此就力言中国政府不应有权去判决和它本身如此直接有关的案件,另一方面,中国则诉说在条约规章的文字是清楚而无可误解的情况下,外国当局却不住地强调规章的精神又是另一种意思,总是用一种与规定的处分背道而驰的方法来加以解释。

这类怨言是存在的,而且推论下去,问题是需要考虑和作权威性的调整的。会审章程已经建立了一种固定而清楚的程序,但是不能使怨言平息,所以这程序仍不能说是现况下最佳可能的程序。

(五)怨言指向原则、法律、程序和处分的不同

关于人身问题、财产问题,以及因违反国家税法而被判处的罚款与没收问题在诉讼方面处理的情形,在中外每一方听到的怨言都指着同一方向:可以平息双方反对之声的一种共同的程序仍然缺乏。只要想到原则、程序和处分都不相同,就不怪有那些怨言了;但是只要看出并没有不想公平处理的愿望,就不妨臆断要精心想出些办法来,使外国人和本国人都愿意接受而感到满意,将是可能的。

现在提出关于诉讼的条陈:像商务条陈一样,也分四类,任凭选择一类。

(六)诉讼方面的条陈——第一类:为中外混合的案件订定一种共同的法典等

鉴于双方早在想到订立条约之前就有了法律和惩处方法;鉴于各条约关于诉讼的规定充分地证明每一方都愿意做出公平的行动而不给另一方以任何诉怨的理由;又鉴于所发生的诉怨可以追溯到一种共同的程序是要达到的主要目标,兹建议:

1.不牵涉中国人在内的外国人之间的争端应继续由外国官员审讯和调处。

2.为调处一切有关人身、财产等而牵涉外国人和中国人一道的问题,应拟就一种共同法典。

3.应在每一条约口岸设立一个法庭以执行共同法典。此项法庭应由巡抚派一候补道员主持,并由支领中国薪俸之洋员一人会同任审判官。审讯重要案件应有陪审员两位,一由原告提名,一由被告提名。此项法庭应有权传证人到庭,证人可为外国人,亦可为中国人。

4.在有关人身和财产的寻常案件之外,一切因违犯章程而被处分没收货物或罚款的案件都应由此项法庭审讯和解决。

5.对于钱数不超过若干元或处分不超过某时期的拘禁的案件,此项法庭的判决应为最终之判决。

6.关于钱数超过若干元或处分比某时期的监禁更加严厉的案件,可在若干日内向贸易总监督提起上诉。

7.设此项法庭的判决为死刑,该判决在执行以前必须由总理衙门与有关公使加以批准。

8.讯问证人应不用刑罚;对于被控诉人应不逼供;妄证或藐视法庭的行为应科以罚金或拘禁。

9.可雇用律师书写控诉状,讯问和盘诘证人,并为双方拟就书面答辩。

10.每一案件应具备详尽的报告书经由总理衙门送交有关公使馆备查。

11.会审洋员应有五人:一住天津,任天津、牛庄及芝罘会审官之职;一住汉口,任汉口、九江、宜昌及重庆会审官之职;一住上海,任上海、宁波、镇江及南京会审官之职;一住福州,任福州、温州、淡水、高雄及厦门会审官之职;一住广州,任广州、汕头及海南岛会审官之职。

12.每隔五年应将诉讼章程修正一次,次年生效。

(七)诉讼方面的条陈——第二类(任凭选择):订定中外混合的案件中会同行动的程序

假使这旨在规定一种共同程序的关于诉讼的第一类条陈遭到舍弃,鉴于在外国人与本国人俱为当事人的案件中,设若共同程序不能建立,要使双方相信执法的公正,其次应做的最必要的事就是会同行动,兹建议:

1.在所有牵涉外国人和本国人一道的案件中,领事和地方官以审判官与陪审官的身份会同开庭审讯,如被告为外国人,则由前者主持开审;如为本国人,则由后者主持开审——那就是说,每一方的被告在他的本国法庭中受审。

2.设牵涉到的财产价值在若干元以上,或起诉的原因由于人命的丧失,则陪审官应有权对审判官的判决向北京高级官员提起上诉。

3.每隔五年应编制案件概述,予以传布,再者,为供日后观摩起见,实施章程亦应拟就,成案应有记录并予编好,等等。

(八)诉讼方面的条陈——第三类(任凭选择):订定解决人命案件的程序

假设关于诉讼的第一类及第二类的条陈都不被接纳,共同程序或会同行动也没有指望,其次最好要做的事就是要对最重要的一类案件作出规定来,那么,鉴于最寻常地遭到反对的是人命案中所采用的程序,兹建议:

1.关于一切人命案件,地方法庭应作完备的审讯而将全案移送北京判决。

2.由于犯罪而应得的惩处应予执行,不许提供或收受代金。

3.为了宣告这个总的问题,每隔五年应编制各案汇总表,予以传布。

(九)诉讼方面的条陈——第四类(任凭选择):使每一方知悉另一方如何提起诉讼

假设以上三类条陈都被丢弃,鉴于中外两方面需要更周详地熟悉相互间的程序,兹建议:

在递交有关人身或财产的控诉状时,每一方应将本国的国家法庭按照它的职能应该做的事加以解释,通知对方。

(十)为平息诉讼方面的怨言主要需做的事

从以上各条陈看来,可见对于牵涉本国人和外国人一道的案件,主要的推荐是一种共同的法典,一种共同的程序,一种共同的处分方法,以及一种共同的法庭。正如商务条陈的情形那样,接纳了这些关于诉讼的条陈所能产生的好处仍将在本文结尾处有所论列。

三、政务方面

(一)解释所称“政务方面”怨言

在外国人方面,怨言主要地是属于这一类,外国人不许自由地巡回旅行,或在内地居留,或开矿,或提倡铁路、电报和造币厂,或采用他们自己相信确能收到有利效果的一些机械等等。这些怨言可以归结成这一句话:中国政府拒绝接受外国人的劝告,或给外国人以自由行动之权——按照那些发怨言者的说法,可以归结成这一句话,简单说来,中国采取敌对的态度。

在中国方面,相应的怨言也在发展着。正如各条约里有关商务的那些办法已经使全国的商业和金融陷于紊乱状态,各条约里有关政务的那些办法已经为政府及官员产生了些行政上的困难,而为地方士绅与百姓产生了局部体面;官员们看到凡是有外国人牵涉在内的事情,即使在中国本土之上,他们既不能行使一种中国的权利,也不能补救一种中国的冤屈,所以很久就知道他们在人民的眼睛里正在变为可笑之人;至于政府则不得不承认它放弃了些东西,却得不着什么东西可以反过来表现一下的;推论下去,这一切都归因于各条约里有关治外法权的条款。

十分可能,就政治、诉讼,或商务而言,各条约虽备受责难,并不足怪;但是它们提供的任何把柄却在各方面被殷切地握持着,所以越是让它们继续存在得长久,认为是由它们所构成的那些冤屈就一定要日益被感觉到而被诉说出来。

(二)中国不肯欣然接受革新的原因

姑认为中国已经表示不愿意接受外国人的劝告和依照外国人的建议去行动;那么,这种不愿意的态度又归因于什么呢?有几种原因在起作用。第一,中国人是一个很自负的民族,他们极不欲他们的情况要被改善;第二,中国人是一个很知足的民族,他们不喜欢而且害怕改革,而且,他们相信两三千年以来他们的祖先认为满意的那种生活方式对于他们自己也将是足够适合的;第三,官民对于一切外国的事情同样地茫无所知,并且一刻都没有想到过除开他们在中国之内已经有的那些东西以外,在中国之外还有任何更好的东西;第四,官民,尤其是官,猜疑外国人的用意,他们仍然以为外国人的每一句话都一定暗藏着其他目的,每一种建议都另有恶毒的动机;这些,和一些类似的理由曾经在各方面对着外国思想和外国方式作用着,但是虽然它们久已是,而且现在也是一些障碍物,它们却是必然要减退的力量,只要中国人变得更加对外国人熟习,而开明变得更加普遍。同时意欲扫除这些力量的外国压力并不能扫除它们的暂时强度而适足以增加其暂时强度。但是,和这些力量并行的还存在着另一类相反的力量——只要中国变得格外开明,它们的威力就必然要增大,并且直到外国人自己愿意时,中国是无法把它们扫除掉的。

(三)中国不肯依从外国人劝告的原因

姑认为中国不愿意扩大外国人在全境内的行动自由权:这也不是没有解释的。

在订立最初的几个条约的时候,中国对于国际事务没有经验,对于国际关系也不熟悉,但是外国人对于中国与外国官方在有关财产或人身的事项方面所做出的行动之间的许多不同之处已经具有知识,使他不愿接受中国的程序了;所以外国的谈判的代表要规定凡是有关外国人的身体或财产的问题都应该由外国当局去处理,这是聪明的,而且在那时是正确的,至于在另一方面,中国官员同意了那种办法而不规定出应该附带着的各种限制,这也不能责备他们缺乏政治预见,即使他们有拒绝承诺的自由。但是自那时以后,经过了三十年,中国官员学到了许多东西;他们知道条约国家并不各别地给与它们相互之间的人民以各条约约束中国去给与的那种地位,他们已经看出关于本国人和外国人之间的问题,只要倚靠外国人去作出决定,如果在任何程度内对本国人不利的话,本国人是绝不会满意的,并且他们一面力陈这项规定的存在已经发生了一种影响,使政府的威望和中国官员的尊严受到损害,一面又问道,如果中国拒绝答应把这项规定加以那样的扩充而使它能于大规模地散遍全国,并且使对外交往不可估计地经常所招来的那些麻烦增多起来,这是不是足以惊奇呢?

所以,当外国人提出任何新的事情来的时候,所作建议(由于介绍变革而引起憎恶的看法,由于出自外国人方面而引起怀疑的看法)是太可能遇到这样的回答了:这或许是好的,但是我们没有它,倒已经过了这么久,我们是能够不要它而再过些时候的;这或许是好的,但是尽管是好的,结合了治外法权,我们就不堪加以接受了——我们已经在各口岸里让许了对中国管束的豁免权,我们不能再进一步,使这项豁免的规定变成内地方面的一种势力。

(四)治外法权:所收实效及所加障碍

外国人对于政务方面的怨言是,中国不接受外国人的建议;中国的回答是,只要这些建议连带着无限制的治外法权,她是不能接受的。

正如一切其他的总括性的名词那样,治外法权这个名词含义模糊之处比它真实模糊的地方还要大,既然如此,那么,它或许是不必要地横亘在两造之间;外国人在中国所真正愿望的所谓治外法权这事的某一部分或许就是那一些东西,外国人并不真的来所要或期望获得的。要期待列强各国无条件或不用解释地放弃治外法权会是一件无望之事;但是这种字眼是可能放弃的,而在它包括的事项当中,用个别的名称保留些真正有用于一方而无害于它方的东西。

外国人要索的是什么呢?是要维持他现时所有的模糊而不肯定的治外法权的地位吗?他能够这样做,但是这么一来,他将不独要继续不能希望有别种改进,而且仍然要负起那种地位必然给他在中国保存着的遭人反对、猜疑和憎恶的重担。他所寻求的是交往的扩大、贸易的发展、中国的开发、国际关系的改善么?他是能够获得这些的,但是有一个条件,就是他的地位的调整和改变。至于中国,她寻求些什么呢?要把每一件含有治外法权气味的东西摈弃掉么?她能够这么做:但是只有在丧失从对外交往所汲取到的一切宝贵教训的情况下才行。她要获得那些教训而富强起来么?她能够这样做,但是有一个条件,要在她的四境以内让与某些或某部分的治外法权。

若是在一方面假定已经确知现状将没有多大的改进,而在另一方面假定已经确知改进将要到来;那么,究竟哪一方面是令人满意的前途,都是不可能有问题的。可是伴随着那没有改进希望的将来,外国人保留着他的不受限制的治外法权;而伴随着那具有改进希望的将来,外国人仅有一种受到限制的治外法权,仅有他真正觉得有用处的治外法权。那么,伴随着前一种条件而为后一种条件所不具有的那个连带的条件——一种不加限制的治外法权地位(这种地位的存在必然产生第一种情况——一切停顿;不存在会保证产生第二种情况——一切进步),其价值又在哪里呢?确然,时机已经到来,可以把这种障碍从外国人和本国人双方共同的道路上扫除掉了:这障碍正在阻止一方去做对他有益处的事情,而使另一方在多研究、多工作和多花费方面不能获得丰富的报酬。

在双方面,治外法权里总有一些没有价值的东西,随着那一方都能够放弃了它,借以获得随着那留下来的部分而来,在改进了的交往关系中存在着的那一些有价值的东西。互相让步是不可能的——至于让步是首要的事情:但是没有共同的谅解,互相让步是不可能的——至于共同谅解,除非双方把心事说出,也是不可能达成的。

如果中国对外国人说:你太重视治外法权,把它估价过高了,外国人自然要询问在交换中他将得到些什么。如果外国人对中国说:你太畏惧我们的治外法权,被你看出的东西多于它所含有的了。中国也同样自然地要在回答时问道:有什么限制可以加在它上面呢?

(五)治外法权:设予放弃,结果怎样?

一位高级官员曾经不止一次地说过:“放弃治外法权,你们可以随便到什么地方去。”并且在上次提出这个问题时问道:“你们愿意让我们的人民在你们的口岸内获得我们在我们的口岸内给了你们的人民的那种地位吗?”

如果所需要的一切就是迁徙的自由,有很多话可以说来对于接受那第一种提议表示赞成;在一方面,中国一定会尽最大的可能去留心不对外国人进行不必要的干扰,只要他没有做中国人不许做的事,并且如果干扰他的话,会同样地留心不用一种足以激起外国干预的方式来对待他;而在另一方面,外国也会注视着他们的国民的安全,其留心的程度正如他们现在注视着用治外法权去保护他们那样。那么,在旅行中的外国人所遇到的留难会少于,而在各处所受到的待遇会优于,现在所遇到和受到的。

但是外国人将回答说,随意到各地走动并在各地居住的自由并不是所需要的一切;外国人需要到各地去走动并且住下来是为了又能够进行买卖,提倡改良与变革,他担心这些就是任何样的对治外法权的放弃会使他不可能去做到的事情。还是保留着现时在各口岸以及在旅行护照下所享受到的那种治外法权的好,外国人已经能够在一个限制了的区域内很随便地行动;他也能够继续宣扬他力能建议的那些改进办法,并且斥责不让它的人民去占有一切利益的那个政府的愚昧无知。但是,假如他已经享受到的那个治外法权是被摈弃了的话,他担心现在使他不能在内地随便行事的那个权力会在实际上驱逐他于各口岸之外,并且如果偶尔被准许留在或跑到内地去的话,他仍然不得不变成比中国人还要中国样儿些,而那个政府却会变得比从前要格外地排他。

这类恐惧不能被认为无根而搁置一旁;同时,正如中国政府今日所反对的确然并不是反对改进而是反对在改进之外还加上不加管束与不加限制的治外法权的扩充;所以很可能发生的事就是,如果治外法权不再为中国所畏惧,中国的呼声会是需求,而不是反对,外国人称作进步的那样东西。像先前说过的那样,一种仅仅乎是保守或抗拒进步的程序所遇到的困难日见明显起来,要坚持实行这种程序的可能性变小了。

(六)治外法权:顾名思义,外国人所重视和中国所畏惧者并不相同

妥当地说,如条约里的治外法权条款已经比任何其他的东西做出更多的事情来,以使中国政府在对外交往方面反对作任何样的扩充,而且这些条款,不管是由于给它们的那种解释或是按照它们所采用的那种行动的关系,却日见其甚地产生一种效果并且运用着一种势力,都不利于资源的开发和改进办法的提倡。那么,把这个问题提出来,听听双方说些什么;外国人需要多少治外法权,为什么,要多么长久;中国觉得可以随便许给的治外法权有多少,她所憎恶的是些什么,为什么要这样;并且把这个一方对他方的关系的整个问题放在一种公平、友好和可以理解的基础之上,这不是很好吗?

在一方面,外国人必须让中国看出她是被保护得可以免于那些一向被她认为是对外交往中的主要的危险的;在另一方面,中国必须为外国人合法经营的事业扫清道路。没有一件事情将要像治外法权各条款的调整那样能够确实有助于把这两件事做好,并且就是为了要这样做,要把中国的恐惧镇定下来,以及要为外国的思想、文艺和发明在中国开拓一个更有希望的将来,才提出下面的,像那些诉怨一样称为政务的一些建议。诚然,各条约并不包括治外法权这个字样,但是前面说到的那些规定就构成外国人在中国的治外法权。下面的建议将要谈到具体的规定,而不是一般的概论。

(七)政务方面的建议——第一类:奠定待遇的一致性

只要两国有交往,有两点是首要的:一是要有规章;二是此项规章要清楚,可以理解,而且无从误解;至于由此而欲达到的目的就是:外国人不但应该知悉他并不是高居于法律之上,而且也应该知悉他必须服从什么样的法律,以及他将受到怎样的处理;本国人应该知悉外国人虽然是一个外国人,却有他的权利,外国人和本国人两下都应该知悉每一方已经对另一方作了适当的让步。现在提出的第一类建议就是根据这一个观点拟成的:

1.鉴于疑虑、议论和不便都起因于各条约的形式与文字的不同,又鉴于就事实而言,以及由于最惠国条款的关系,一切条约尽管在形式和文字方面不相类似,在精神和实质方面都是同样的,兹建议:

考虑是否可能就一切条约拟成一种共同的中文本,并补充以相等的英文本、法文本、德文本、俄文本、西班牙文本等。

2.鉴于在相当范围内现行条约中令人反对之点,其色彩或许是从外表上缺乏互利而来,又鉴于互利的规定,若是在各条约所载的让与条款中显示出来,不但可以使让与这事遭受较少的反对,而且也可以使各条约一般地易于施行,兹建议:

考虑是否可能设法规定外国人来到中国,以及中国人来到外国,应在相互的条件下来到之初报明本国领事,随后应听凭本人意愿,或在本国领事处登记为非居民,或在当地行政长官处登记为居民;如此登记过的居民应在以后被认为并且被看待为外国人,如此登记过的居民应在以后被认为并且被看待为本国人。在未设领事的地方,新来到的人暂作为居民。

3.鉴于与本国人无关的那些非居民(即外国人)间的争端发生时,并无须由当地本国官员设法解决,又鉴于与本国人有关的混合案件内,本国官员既已同意了外国人的来到,又为此而订出章程来,所以同时要对本国人和异国人的福利负责,那么,他们更加特有的职责就是要看到争端充分地获得调查,公平地获得解决,兹建议:

考虑是否可能把建议中要介绍到中国来施行的关于诉讼的规定加以扩充,并且设法规定,在居住在外国的中国客民之间的争端将由他们本国的领事来解决,在住在国国内的中国客民与本国人之间,或有关双方的争端则由一个奉令去实行在建议中,要为解决在中国的外国人与本国人之间的争端而拟就的那个共同法典的特别法庭去审判和解决。

4.鉴于条约已经规定外国人之间的争端应由外国官员按照外国法律来处理,而且在争端影响到外国人和本国人一道的案件中,我国人和本国当局应该会同公平地予以解决——鉴于这些规定并没有使外国人高居于中国的法律之上,或赋权于他把这种法律置而不顾——更鉴于惯常有一种诉说,说外国人对于被认为是地方上幸福、安宁和福利的重要因素的那些中国法律的确不去遵守,因而产生妨害他人之事,招致不满而引起恶感,兹建议:

考虑是否可能去宣布外国人——即是在外国的中国人,和在中国的外国人——在相互的条件下有义务去遵守当地为了取缔意欲迫害和扰乱地方的行为而颁布的一切法律:不许本国人做的事,外国人也不应做本国人可以做的事,外国人同样地也可以做:对犯法者提起诉讼应于特种法庭中为之。

5.鉴于外国人或许愿意保有土地和房屋,并在各行业、各工业部门和公司认股,鉴于这类财产和所有这类企业都为国家法律所管理,不容有杂乱的处理方法,那即是说,外国人适用一种法律而本国人适用另一种,又鉴于所有对于这类企业感到兴趣的人们的地位,若是明白宣布出来加以划清,这对企业和所有愿意参与的人同是有利的,兹建议:

考虑是否可能去宣布,设有外国人获得土地房屋的所有权,或执有公共公司和所在国企业之股份,他们——在外国的中国人和在中国的外国人——必须同等地和本国人一道在相互的条件下服从为了管束这类财产而订立的所在国法律。有关此项的各问题应由特种法庭予以处理。

6.鉴于为了保持各处地方官员的尊严与威权起见,不宜就他们所行使的职权规定些不必要的例外——鉴于任何例外的规定,不管是必要或是不必要的,其趋势都是使这位有关官员在他有权准许或取缔,促进或阻止的其他事项方面同适用这个例外的那一方站在对立的地位;又鉴于在关税方面,正如在其他的政府事务方面一样,也宜于同样地留心,不去产生各种例外,兹建议:

考虑是否可能去制定,外国船只来到中国,以及中国船只来到外国,应在相互的条件下报明海关,缴存装货单,并结关出口,而河泊司应有权记下和开出拒付汇票书,调遣和解雇水手,并担任海员服务监理官与水上公证人的他项工作。船只和船员在其他方面则非保留居民的性质,并由各本国的领事予以照料。

7.鉴于官员易于为人民所接近,彼此都是有利的,又鉴于由第三者作出必要而且是官方的干预,其趋势足以使事态在表面上硬化与正式化,并且使解决办法必须是官方性质的而不是促成友谊的与非正式的解决的,兹建议:

考虑是否可能去宣布,外国人——即是在外国的中国人和在中国的外国人——出于本人的自愿应在相互的条件下有直接函达所在国官吏之自由权而不需要领事干预。

8.鉴于各项捐税均由政府授权征收,并有征收时应用的各种税则——鉴于各外国政府公布此类税则——又鉴于政府的需要随时可使在各省征收的特种捐税有改革的必要,兹建议:

考虑是否可能由总理衙门将开办或废除的捐税通知外国代表,以便转知其本国人民遵照。

9.鉴于发展与变革经常使修正为必要,兹建议:

每隔五年将此项所诏政务规章修正一次:修正的规章于次年实行。

(八)政务方面的建议——第二类(任凭选择):奠定待遇的互利性

假设第一类的建议被舍弃,鉴于相当性质和程度的互利或许可以有助于抵消现行办法中不良成分所产生的恶劣影响的一部,并且逐步为互利的扩展以及它的改进打开途径,兹建议:

1.所有条约应采用一种共同的中文本。

2.在有中国所设立的公使馆与领事馆的各外国内,中国人之间的争端而不涉及本国人民者,应由中国官员予以处理,至于涉及中国人与本国人一道的案件,在中国为寻求解决而依照的方法也应该在彼处予以采用。

3.船只应向海关缴存装货单等,并直接报关结关,不必由领事从中干预。

4.每隔五年应将此项办法修正一次,修正的办法于次年生效。

(九)政务方面的建议——第三类(任凭选择):奠定条约的同一性

假设第一类与第二类的政务建议均不被采纳,鉴于每种条约都有“最惠国”的条款,就事实而论,所有各方已立于同等的地位,兹建议:

1.所有条约应采用一种共同的中文本,所有商人适用一种税则。

2.每隔五年将条约与税则修正一次,次年实施。

(十)政务方面的建议——第四类(任凭选择):奠定修约的快速性

假设上述各类建议都没有被接受的可能,建议:

每隔五年应将各条约、税则、规则与章程作总修正一次。

(十一)为平息政务方面的怨言主要需做的事

根据上述建议,不难看出所抱主要目的就是要设法规定在依次循环而相隔不太远的时期内做好一般的修正,借以赶上时代——提供各条约的一种共同的中文本,借使章程和规则易于了解——在情势许可下尽量引用互利的办法,籍使公众赞同——并且只要经验指示出现行的各项规定是有缺点的话,就去改善它们,借以消弭恶果。如果依照建议中的方向去采取行动是被发现为可能的话,中国将会认出这个事实,即外国人在中国是受到相当的限制,却能够获得他们有权利去寻觅的各样东西。至于因采用这些关于政务的建议所可获得的那些益处则留待下面的、标题称作总结的一段里谈论。

四、结论

诉讼方面:(一)一切涉及外国人和本国人一道的案件适用一种法典和一种程序,并且有了足够保护人身和财产的附带办法,这将平息怨言而使很多现在觉得可恶的事情消失。(二)对于发展和扩充,以及对于法典和程序的改良,均留有余地。五年一次的修正提供了适应时代需要的机会。

政务方面:(一)同意考虑关于政务的建议中的各点这个事实就将引导本国人和外国人一齐进入更友好的关系之中,并且依照建议的方针所采取的任何行动将不独减少再生误会的机会,而且也将建立起现在有若干例禁的那些自由经营的事业,并且化敌意与反对为友谊与合作。(二)在政务方面所建议采取的步骤将做出很多的事情来,可以保证诉讼和商务方面的条陈的满意的施行:在一方面,对商务利益进行干涉的或然性将减少,而在另一方面,对诉讼方面所必需的事务加以依从的必然性将增大。