上篇
刑事政策视野下的犯罪构成理论
第一章
刑事政策的范畴
在刑法学中，也许还没有一个概念像“刑事政策”一样，让人感觉到既熟悉又陌生。对于刑事政策，每个人都可以说上几句话，就像对其很了解似的，但是一千个人心中有一千个不同的刑事政策概念。正如储槐植教授所说，“至今几乎所有刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[1]。另外，对于刑事政策概念的研究，呈现两种不同的极端：多数学者在自己的著述中追求一个“完美”的刑事政策定义，例如我国有学者列举了中外刑事政策的25个不同定义；[2]也有的学者虽然对刑事政策作了很精深的研究，却从没有给刑事政策概念下过定义，例如德国学者罗克辛教授极力倡导刑事政策与刑法体系的“架桥构想”，主张目的理性与刑事政策的犯罪论体系，但无论是在其《刑事政策与刑法体系》一书，还是在其《德国刑法学总论》一书中，罗克辛都没有给刑事政策下过定义，甚至没有给刑事政策概念过多的解释。本书无意也无力对刑事政策范畴下定义，但认为有必须梳理中外不同刑事政策概念的含义，以求能够把握刑事政策范畴的最大公约数，并澄清广义刑事政策与狭义刑事政策之间、刑事政策与刑事政治之间的关系。
一、德国刑事政策的范畴
（一）费尔巴哈刑事政策概念
一般认为“刑事政策”一词是德国教授费尔巴哈提出来的，他认为，“刑事政策是国家据以与犯罪做斗争的惩罚措施的总和”[3]。在其《德国刑法教科书》中，费尔巴哈认为刑事政策并非刑法的一部分，而是与法哲学、心理学等学科共同作为刑法的辅助学科，刑事政策“是对一个国家的刑法的必要性和有效性具有约束力的、颁布最符合目的的刑法所应当注意的特殊关系和条件的总括”[4]。费尔巴哈认为，颁布刑法是为了做到罪和刑的法定，从而对一般人进行心理强制，抑制犯罪的感性冲动，达到预防犯罪的目的。因此，在费尔巴哈的观念里，刑事政策指向的是立法者的“立法行为”，刑事政策所要处理的对象是刑事立法中的刑罚设置问题，亦即如何透过实证法内容的修订，使得刑罚能够贯彻其目的。“立法者智慧（刑事政策）即在于说明，我们应该适用何种刑罚，以及适合的刑罚如何予以执行，始能合乎刑罚之目的，此外并尽可能地促进人类与市民的目的”[5]。
费尔巴哈明确地把法律与政治区分开来，政治不能取代法律，法律应该具有相对的独立性。接下来的问题就是，获得独立地位以后的法律，并非可以完全不受政治的影响。那么，法律一方面要保持独立地位，另一方面又要受到政治的影响，这如何才能变为可能。为了解决这一难题，费尔巴哈创设了一门既独立于政治又独立于刑法，同时又连接政治与刑法的中介学科——刑事政策学。这样，一方面，政治力量的作用止于作为立法科学的刑事政策，而不能直接影响刑法的适用；另一方面，刑事实体法衍生于作为立法科学的刑事政策，刑事政策只影响刑事立法不能影响刑事司法。“刑事政策论述领域的产生解决了刑罚体系在十九世纪末独立于政治体系的难题，解释学可以成为一种对刑法典独立论述的理论体系，刑罚的施加可以不再直接追问政治制度，只要在刑事政策的层次讨论如何的刑罚制度较能达成吾人的秩序期待——即使这里所指的秩序仍然停留在政治秩序的层次上”[6]。
（二）李斯特刑事政策概念
李斯特认为，可以从最广义、广义和狭义三个层面来研究刑事政策。最广义的刑事政策是“以科学的方法，研究犯罪原因及刑罚的成效，并以此为基础而确立各种原理原则，国家根据这些原理原则运用刑罚及类似制度以抗制犯罪”。按照这种最广义的理解，刑事政策不仅包括对犯罪原因及刑罚作用的研究，更及于对犯罪对策与社会对策的研究。因此，李斯特指出，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。广义上的刑事政策则是“国家以刑罚及类似刑罚的各种制度（教育设备、感化制度、劳役场所等）为手段，而与犯罪展开斗争的工作原则的整个体系”。狭义的刑事政策则与社会政策明确区分而只针对个人发生作用，狭义的刑事政策只“以在个人生活现象所发生的犯罪为对象，惟此并非达成既定目的之唯一手段，而应与个人之改善教育为任务的全部处置共同发生作用”。[7]那么，李斯特是从哪个层面上来研究刑事政策的呢？我国学者倾向于认为李斯特主要是在广义与最广义的层面研究刑事政策的。如有的学者认为，“从其名言‘最好的社会政策是最好的刑事政策’来看，我们似不应把他归入狭义说，而应属广义说甚至最广义说”[8]。有的学者甚至把李斯特的刑事政策与安塞尔的刑事政策归于一类：“李斯特、安塞尔及其他许多的国内外学者都坚持广义刑事政策观的基本立场”[9]。实际上，李斯特主要是从狭义的层面来理解和研究刑事政策的。李斯特认为，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律”[10]。
李斯特也明确地区分了刑事政策与社会政策：“社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪做斗争的。一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。……刑事政策纲领最精彩部分由于利用了1882年马堡计划中的两个要求而使其达到顶峰，这两个要求是：能矫正的罪犯应当予以矫正；不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会”[11]。
李斯特在其刑法教科书第五版以前，将犯罪、刑罚的“法律概念”与“社会意义”切割处理，认为前者是法律的学科，强调概念的分析与整合，而后者属于社会学的分支，借以彰显犯罪作为社会现象与刑罚的社会功能在刑法学中的重要性。而刑罚的社会功能属于所谓的“刑事社会学”的论述范围，其宗旨在研究如何透过刑罚的社会功能来对抗犯罪。从第五版教科书开始，李斯特用“刑事政策”的概念取代了“刑事社会学”概念，这有着重要的意义。刑事社会学在李斯特的原始构想中是社会学的分支，是一种对于犯罪的社会现象与刑罚的社会功能进行研究的社会科学，其仅将犯罪与刑罚置于社会脉络中分析其社会意义，“对抗犯罪”并不是刑事社会学的主要任务。而刑事政策属于刑事法学的范畴，刑事政策的目的在于对抗犯罪，对抗犯罪则不再只是单纯地分析刑罚的社会意义，而是一种政治手段。[12]
社会政策意图以改变社会关系的方式来对抗犯罪，而刑事政策对抗犯罪的方式并非以改变社会关系的手段进行，而是针对“个人”透过“刑罚”实现犯罪之对抗。李斯特认为，行为人受到处遇是因为其反社会的态度，刑事政策对抗犯罪应针对个人的反社会特质作出手段上的选择。李斯特将刑事政策的手段与其马堡计划中对抗犯罪的方法（能矫正的罪犯应当予以矫正；不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会）结合起来。不论是个别行为人刑种的选择或是刑度的安排，刑事政策几乎都等同于目的思想。按照李斯特的见解，以对抗犯罪为目的的刑事政策，并非最佳的犯罪对抗手段，其所能处理的只有“犯罪人”，换言之，必须有发生于过去的“犯罪”作为刑事政策发动其对抗效果的前提。李斯特清楚地指出，“刑法是刑事政策不可逾越的界限”。换言之，只有经由刑法解释学加以承认的犯罪行为得作为国家刑罚权——亦即刑事政策——在形式上的干预依据。“社会政策与刑事政策的界分点，就在于是否有实证法上承认的犯罪行为存在，刑事政策只能针对实证法上被规范为实行‘犯罪’之‘人’进行其对抗……罪刑法定主义并非如同刑事政策在保护法秩序，而是在保护犯罪人免于不当的侵害，并构成刑事政策的限制……罪刑法定主义必须保守、限缩、藉以保障犯罪人的自由与基本权利，刑事政策为导向的刑罚执行，则是开放、灵活的，一起以贯彻目的思想，实现法秩序的保护为其目的”[13]。
李斯特将刑事政策的重点放在司法阶段，而刑事立法则退居二线。刑事政策不再只是被动地以修正实证法的方式维护秩序，而是在处遇执行机构中透过分类化、个别化、科学化的方法对抗犯罪。其核心策略是形塑以正常人为目的的管制体制。刑罚只是用来达成目的思想的手段，刑事政策决定手段实质的内容。[14]
（三）现代德国刑事政策概念
耶赛克认为，“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”[15]。耶赛克所使用的刑事政策，是指狭义上的刑事政策。而广义上的刑事政策，除了制裁制度的构筑、适用和改革外，还包括处罚的先决条件和犯罪构成要件适用时代的需要，以及符合目的的构筑刑事程序和刑事追诉等内容。[16]耶赛克认为刑事政策是刑法学的一部分，是用来将刑法限制在“能最好地完成其社会保护任务”范围内的科学，其首要任务在于为现行刑法的改良提供理论支持，而这种改良的途径存在于犯罪学的实证研究结果和现行刑法及刑法规范学的结合中，所以刑事政策是刑法规范学和犯罪学之间的天然桥梁。[17]西方国家在20世纪70年代末经历了一场刑事政策的危机——激进的思路被实践证明行不通，而回到过去又有许多困难。在此之前的20多年里刑法界普遍仅以预防思想为中心，认为刑罚的再社会化力量是可以绝对信赖的，将刑罚执行看作医生（执行机关）对病人（犯人）的诊疗过程。出于这一目的，不少国家采取了较为激进的策略，如推行不定期刑，广泛使用社会强制矫正机构，在犯罪之前采用先下手为强的措施，对刑满释放人员采取跟踪措施等，并认为刑罚过程是一个有利于犯罪人福利的过程。然而，耶赛克从实证研究中观察到的结论令人沮丧：越是在这条道路上走得远的国家（如美国、瑞典等），遭受的失败就越多，甚至出现全面回归旧思潮的主张。例如，美国的不定期刑就因为几乎没有取得什么实效而遭到强烈批评；瑞典自20世纪60年代开始以治疗取代刑罚的方针也遇到了失败：一方面，青少年犯罪率不断增高；另一方面，无论采用什么样的治疗措施，犯人出狱以后的再犯率没有丝毫下降的迹象。这样，无论是美国还是瑞典或者其他国家，刑法界的主流均放弃了“福利”思想而回到早期的观点——刑罚是针对犯罪行为的否定性反应，刑罚与犯罪之间的联系必须“重新建构”。耶赛克将刑事政策的危机与社会变迁联系在一起，认为社会既然出现了深刻的变化（社会价值观改变、社会贫富分化加剧、家庭的稳定性与向心力降低、外籍劳工大量归化以及城市化迅速发展），当然会给刑事政策学带来新的挑战，刑事政策的变革是必然的。对于变革的大方向，耶赛克认为，首先刑罚的目的绝不能回到康德式的纯粹报应刑理论；剩下的问题则是如何使预防犯罪的社会效果最优，而狭义理解下的纯自由主义刑法也行不通，因此刑事司法的政策思想从根本上来说只能是一种具有前瞻性姿态的折中。[18]
德国学者R．Hippel认为，“刑事政策乃就目的性之观点，对于刑法成效之观察。它并非一门独立之科学，而是在刑法领域中，研究现行刑法之适用性以及刑法在未来尽可能符合目的构想之发展”。[19]
罗克辛教授的学术标签是“以刑事政策为基础的刑法体系”，倡导把刑事政策的目标设定引入构成要件、违法性与罪责阶层。但是，罗克辛教授并没有明确界定刑事政策的含义，只有在整体把握罗克辛犯罪论体系以后，我们才能明白罗克辛理论中刑事政策的含义。
罗克辛指出，“和以前不同时代的体系性发展相比，我的犯罪论最大的不同点在于，我并不是按照存在论的标准（因果关系和目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑罚的任务和具体的刑罚科处）来进行体系化建构的”。[20]雅各布斯与罗克辛一样都放弃了存在论的标准，而采取规范论的标准。“我是按照刑事政策的目标来建立我的体系的，然而，雅各布斯不这样认为。他放弃论刑事政策的构成，而是将刑法的目标建立在纯粹规范化的体系性理论原理之上，即规范都有哪些内容”[21]。在行为阶层，罗克辛提出了一个刑事政策的行为概念——人格行为论，将独立于人格而存在的外在因果现象评价为非行为，自始就不处于刑法规范的效力范围内。在构成要件符合性阶层，一方面，构成要件通过宣示抽象的刑罚威胁来实现一般预防的功能（将某种行为纳入构成要件即意味着禁止一般人实施该行为），另一方面，根据客观归责理论，所谓构成要件符合性，就是制造并实现法所不容许的风险，而何为法所不容许的风险，实赖刑事政策的价值判断。不法判断在刑事政策上有三个功能：一是解决利益冲突，二是作为保安处分与其他法律后果的连接点，三是把刑法的评价融入整体法秩序的评价中。在责任阶层，则要考虑基于特殊预防的处罚必要性。在责任阶层，不仅要考虑行为人的罪责，还要从刑事政策角度考虑处罚的必要性。[22]可见，罗克辛理论中的刑事政策主要是围绕刑法的目的展开的，可以称为目的理性，因此罗克辛的刑法体系又称为“目的理性与刑事政策性的体系”。罗克辛对刑事政策概念的理解大致与李斯特、魏根特相同，不同之处在于罗克辛研究刑事政策的侧重点不在立法阶段，也不在刑罚的秩序阶段，而在于犯罪论阶段。在罗克辛之前，刑事政策学是外于刑法学尤其是外于犯罪论的，主要是研究如何制定与修改刑法、如何执行刑罚，罗克辛则开创性地将刑事政策引入犯罪论。
概括上述学者的观点可知，德国学者“均将刑事政策理解为在合目的性的前提下，刑法如何实现其社会保护的学科领域；德国刑事政策大师GüntherKaiser更明白表示：‘刑事政策以达成更理想的犯罪控制为目的，致力于社会策略、对抗手段与惩罚方法的体系性阐述；’；而由HeinzZipf所撰、几乎可说是唯一的刑事政策教科书为例，刑事政策即‘在刑事司法领域中，对秩序之想法的获得与实现’。这些定义都认为‘刑事政策’是用刑事司法之手段以取得秩序的方法”[23]。“德国学者将刑事政策放到刑法教科书中进行研究，主要强调刑事政策学是以刑罚制度及其抗制犯罪的效果为研究对象，他们对刑事政策的理解是狭义的刑事政策”[24]。
二、日本刑事政策的范畴
日本为各国学术的输入国，如美国的“犯罪学”(Criminology)、德国的刑事政策学(Kriminalpolitik)、法国的“刑事学”(Sciences pe'nales)。而各国输入时期又不相同，导致日本学者对刑事政策这一概念，无论在其对象或范围上均存在诸多不同见解。[25]
木村龟二归纳了五种刑事政策概念：“第一，在最广义上说，刑事政策意味着有关预防和克服犯罪现象的一切方针策略；这个意义上的刑事政策，并不限于立法政策，而是包含其他一切犯罪对策特别是社会政策、教育政策等，不仅包括刑法的对策，而且采取刑法以外的方法的对策。第二，刑事政策意味着通过对犯罪人以及有犯罪危险的人实行个别化的方法所采取的对策；这个意义上的刑事政策，虽然将最广义上的社会政策一概排斥在刑事政策之外，但它并不限于刑罚政策，而是包含了刑法以外的方针策略，而且也不限于立法政策。第三，刑事政策意味着犯罪的立法政策，虽然立法政策以外的政策被排斥在外，但作为立法内容的事项范围没有受限定。第四，刑事政策意味着直接作为犯罪对策的刑法以外的处分，这种刑事政策不一定限于立法政策，但将社会政策排斥在外，而且将刑法中的犯罪对策排斥在外。第五，将刑事政策理解为，基于合目的的犯罪对策的见地，对现存的犯罪对策进行批判、修正、补充；将刑法作为现存的犯罪对策的中心来理解”[26]。正木亮博士与李斯特所下之定义大同小异：“刑事政策者，在究明犯罪之原因，以防制未来之犯罪，并防止再犯为目的也”。藤木英雄认为，“刑事政策系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。田中政义认为，“刑事政策系国家、自治团体抑民间团体，藉刑罚或类似刑罚之方式或制度，以达直接防止犯罪与矫正犯罪为目的，更且为排除因犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓”[27]。
大谷实认为，刑事政策的概念包括三个层次的含义。最广义的刑事政策，是指国家有关犯罪的所有对策，同预防犯罪有间接关系的社会政策也属于刑事政策；最狭义的刑事政策，是指对实施刑法上犯罪行为的犯罪人所采取的强制措施，对不法少年所采取的措施不是刑事政策；介于上述两者之间的刑事政策概念，一方面认为社会政策不是刑事政策，另一方面又认为刑事政策的对象不能仅限于刑法意义的犯罪。[28]日本的大谷实、森本益之等学者采纳的都是中间意义的刑事政策概念。
大谷实认为，“刑事政策是以国家机关为主体，以防止犯罪为中心的维持社会秩序的活动的整体”。“刑事政策的核心便是将危害社会秩序的反社会行为作为犯罪加以制止，也即防止犯罪。这里所谓的犯罪，就是对社会危害极大，放任其发生便不能或难以维持社会秩序，因而有必要作为刑事政策的对象的行为，其不是仅指刑法中的犯罪，而是广泛地指有必要科处刑罚等刑事制裁的反社会行为”[29]。森本益之等学者认为，“刑事政策是由国家或社会团体以预防和镇压犯罪为目的所采取的各种措施。这就不仅仅停留在立法政策上，而是包含了司法、行政上的各种措施”；作为刑事政策对象的犯罪，不限于“符合构成要件的违法有责行为”；“现在广义上犯罪学和刑事政策是同义的”[30]。
在日本，受美国犯罪学的影响，学界往往把刑事政策学与犯罪学混在一起。如大谷实认为，犯罪学一词有广、狭两义，“狭义的犯罪学是指作为事实的犯罪原因论，与此相对，广义的犯罪学则与刑事学同义，因此，可以将其与本书中所称的刑事政策学在同等意义上加以理解。一般来说，德文中的Kriminologie相当于狭义的犯罪学，英文中的criminology相当于广义的犯罪学。但为了避免混乱，本书在提到犯罪学时，专指狭义的犯罪学，而以‘刑事政策’来称呼刑事学或广义的犯罪学”[31]。森本益之等学者也认为，“现在广义上犯罪学和刑事政策是同义的”[32]。按照这种观点，犯罪学是研究犯罪现象和犯罪原因的，犯罪对策实际上是刑事政策学所要研究的对象，刑事政策学是在对犯罪现象和犯罪原因进行实证研究的基础上，研究有效预防和控制犯罪的对策，犯罪学是刑事政策学的基础，刑事政策学的体系应当由犯罪现象与犯罪原因、犯罪对策以及各种犯罪与犯罪人三大部分组成。[33]然而晚近诸多教科书，一反过去趋势，而将重点置于刑事政策基本概念、刑罚、保安处分、保护处分、犯罪者处遇、更生保护以及各种犯罪对策等方面，而未将犯罪原因列入探讨范围。此种思想体系，似乎蕴含着将刑事政策从犯罪学中独立，形成一独立学科之趋势。这也许将是今后之趋势。[34]
三、法国刑事政策的范畴
在法国的刑事政策类著作中，学者们在用语上并没有刻意区分“刑事政策”与“刑事政策学”。法国学者所说的“La Politique Criminelle”既指“刑事政策”，又指以刑事政策为研究对象的学科，即“刑事政策学”。[35]
法国刑法学者界定的刑事政策概念有狭义说、广义说和最广义说之分。[36]狭义说将刑事政策严格地界定为刑法的法律政策，认为刑事政策仅指研究立法者或行政机构建议的消除或限制已然犯罪的手段和方法，是使刑事实体法特别是刑罚或者保安处分措施更有效地发挥阻吓犯罪特别是累犯的作用的任何法律政策，将刑事政策几乎混同于刑法。广义说从两个方面扩展了刑事政策概念：一是对象不限于已然犯罪的惩罚，还包括未然犯罪的预防；二是主体相应地扩大为执行惩罚和预防的各类机构。持广义说的学者多是当代新古典主义的支持者，当代新古典主义重视的是刑事惩罚，刑事惩罚的对象是犯罪行为。如卡斯东·斯特法尼等认为，刑事政策“是如何组织同预先确定的犯罪行为进行的斗争。进行这种斗争，可以采用不同的形式，不同的方法，引向不同的目的”。这里的犯罪包括三类：重罪、轻罪、违禁罪；这里的斗争形式或方法包括各种预防措施（例如社会一般预防措施、针对个人的具体措施），以及各种制裁措施（例如刑罚或替代刑罚的制裁措施）；这里的目的包括报应、一般预防、特殊预防。[37]最广义说认为，刑事政策是国家与社会对广义的犯罪采取的一切反应。广义说与最广义说“唯一产生分歧的地方就在于是否要将越轨行为纳入刑事政策范围与犯罪一同讨论”[38]。持最广义说的学者多为新社会防卫论的支持者，因为新社会防卫论一贯否认“犯罪”是一个单纯的抽象空洞的法律概念，主张在刑法规定的犯罪概念以外，增加越轨行为和边际行为的概念，并按照这些行为对社会造成危害的轻重程度和社会团体对这些行为的容忍程度建立一个多层次的防范战略。例如新社会防卫论的创始人马克·安塞尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”，他指出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择”。刑事政策学就是专门研究刑事政策的制定、执行及其演变的科学。它超越了作为纯规范科学的刑法学，也超越了专门研究犯罪现象和犯罪人的犯罪学，超越了以犯罪人的改造、矫正和治理措施为研究对象的刑罚学。[39]新社会防卫论的支持者米海依尔·戴尔玛斯马蒂认为，刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。当然刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。但在刑事政策的领域里，刑法实践并不是一枝独秀的，而是被其他的社会控制的实践所包围着。这些实践有非刑事的（例如行政制裁），有非惩罚性的（如预防、赔偿和调解），甚至也有非国家的（如私人民兵的惩罚活动、国际大赦组织的抗议性行动、某些行业管理的纪律措施等）。[40]“与费尔巴哈的古典的刑事政策（国家据以与犯罪做斗争的惩罚措施的总和）相比，我们的刑事政策在以下几点上都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其他方法；从原来的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了纯粹个别式的不被社会认可的反应，但也允许包括某些市民社会的做法（如私人民兵组织或调解网络等）；从原来的斗争扩展到‘反应’，以便在原有的‘反作用式的反应（事后的）之外，再加上预防性的反应（事先的）；最后犯罪也扩展成为‘犯罪现象’，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为”[41]。
在这三种刑事政策概念中，“当代占主流的是持广义说的当代新古典主义和最广义说的新社会防卫论，这两派学者都承认刑事政策包括对犯罪的惩罚和预防两个方面，都承认刑事政策是综合犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、政策学等内容的一门跨学科科学。新社会防卫论代表了法国迄今为止刑事政策学发展的顶峰”[42]。新社会防卫论不是一个取代刑法的学说，而是指导刑法改革的刑事政策理论。安塞尔将新社会防卫思想的基本观点归纳为：第一，对现有的与犯罪做斗争的制度进行批判性的研究，公开宣布与某些规则和禁令决裂，并对某些所谓的“神圣原则”提出质疑。第二，主张联合所有人文科学，包括心理学、生理学、社会学及教育学等，对犯罪学科进行多学科的研究，反对把犯罪现象的研究视为法学家的专利权。第三，在科学地批判刑法及联合所有人文科学的基础上，新社会防卫运动还应遵守以下两个原则：坚决反对传统的报复性惩罚制度；坚决保护权利，保护人类，提高人类价值，从而建立一个人道主义的刑事政策新体系，旨在使罪犯改造成为新人，回归社会。[43]
四、我国台湾地区刑事政策的范畴
林纪东教授的《刑事政策学》为我国台湾地区最早的一部刑事政策专著，该书认为刑事政策可以分为广义、狭义两说。广义说认为“刑事政策乃是探求犯罪的原因，从而树立犯罪的对策”；狭义说认为“刑事政策是在探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策”。两说的共同点在于，都以探求犯罪原因为起点，以防止犯罪为终极目标。不同点在于，狭义说仅以刑罚或类似的手段为范围，广义说则不限此范围。林纪东教授认为广义说范围过于庞大，研究反难专精，因此应采取狭义说。狭义刑事政策学的主要内容有：犯罪原因之研究；现行刑罚及各种有关制度之研究；如何改善或运用现行刑罚制度之研究；如何改善或运用各种与刑罚有关制度之研究；而其最终目的则在犯罪之防止。[44]
张甘妹教授在1979年出版的《刑事政策》一书中也认为，刑事政策大体上可以分为广义与狭义两种。“就广义言，刑事政策得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法”；“狭义之刑事政策，得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策”；“今日一般所谓刑事政策，多指狭义而言”[45]。
谢瑞智教授认为，“刑事政策者，国家或自治团体为预防或镇压犯罪所讲求之各种措施也”。其内容包括：刑事政策概念以犯罪概念为前提；刑事政策以犯罪之防止与镇压为目的；刑事政策以刑罚或各种类似制度来矫正犯罪人；刑事政策除了矫治犯罪人以外并以解消因犯罪而产生之社会葛藤为目的；刑事政策系国家或自治团体之政治上措施；刑事政策借法律制度而具体化。[46]可见，谢瑞智教授所说的刑事政策属于狭义的刑事政策概念。
苏俊雄教授认为刑事政策可以分为广狭等三义。广义的刑事政策，是指为预防犯罪所采取的一切措施与方针，包括公共政策、经济政策、社会政策、法律政策、人口政策、教育政策等国家用于防制犯罪的可能方案。德国学者E．Mezger采取的是广义刑事政策概念。狭义的刑事政策，则是在刑事法的范围内，以刑事制裁与保安处分为手段而提出之防制的对策，包括刑事立法政策、刑事追诉政策、刑事审判政策、刑事执行政策等。德国学者耶赛克是狭义说的代表。最狭义的刑事政策，是指专限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。最狭义的刑事政策，并未发展到独立学科的程度，而仅将刑事政策作为刑法方法论的一种。苏俊雄教授采取狭义的刑事政策概念，认为“刑事政策是应用社会心理学的科学方法，根据从犯罪学之实证观察得知的刑法效应，提出刑法改革及其未来发展方向的学术部门，为现代法学研究刑法与犯罪实际状况的重要方法”[47]。
许福生教授认为，刑事政策是指“政府及结合民间力量，基于犯罪原因论上之认识，以防制犯罪为直接目的之一切活动”。这里的“一切活动”，不只限于刑事立法、刑事司法以及刑事执行等活动，还包括鼓励一般市民所为之直接防制犯罪的活动。但刑事政策不包括一般社会政策在内。[48]这种刑事政策概念比最狭义的刑事政策概念广，比广义的刑事政策概念狭隘，仍然属于狭义的刑事政策概念。
概括地说，台湾地区学者受德国刑事政策学的影响较大，多倾向于采取狭义的刑事政策概念。这一点在林东茂教授的著述中表现得尤为明显，他认为如果泛泛而谈广义的刑事政策，“就等于不承认有一个对抗犯罪的核心部门与研究领域。其结果就可能是：犯罪不能侦破，检警部门可以责怪民众缺乏正义感，不愿检举嫌疑犯；犯罪率高升，司法部门可以责怪教育机构没有做好治本的人格培育工作。刑事政策的研究者，会成为无所不能但也无所能的江湖郎中。理由很简单，一个不知核心研究领域的人，只能泛泛地谈问题，不会有深挖问题的能力”。“刑事政策的概念必须缩小。在广泛的对抗犯罪的国家措施中，只有涉及刑法体系（此处的刑法体系包括刑事实体法、刑事程序法与犯罪矫治法——引者注）者，才可称为刑事政策。所以，刑事政策的概念是指：‘国家运用刑法体系，有效而且合理对抗犯罪的政策’。刑事政策是刑法改革政策的同义语”[49]。
五、我国大陆地区刑事政策的范畴
我国的刑事政策具有很大的独特性。首先，新中国成立以后的很长时间里，我国只有刑事政策没有刑法，刑事政策取代了刑法。即使后来有了刑法典，主流观点也认为，“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化”[50]。西方国家都是先有刑法（典）后有刑事政策，刑事政策也不是刑法的灵魂，而是对刑法的批判——“刑事政策是探求犯罪的原因，批判现在的刑罚制度及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度及各种有关制度，以期防止犯罪的对策”[51]。其次，“我国的刑事政策和策略，同近代西方的刑事政策有某些相同之处，但并没有渊源关系，我国的刑事政策和策略是独立发展起来的，而且具有本身的特点”[52]。再次，我国现阶段的刑事政策学除了具有自身的传统外，同时还受到德国、日本与法国刑事政策的影响，因而刑事政策的概念极为混杂。可以说，“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”[53]；“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[54]。
本书并未像大多数著作一样给刑事政策下一个定义，因为法律上的任何定义都是危险的，对刑事政策下定义尤其危险。本书认为，对刑事政策范畴的理解，应该特别注意下面两对概念：
（一）狭义刑事政策抑或广义刑事政策
如前所述，德国学者李斯特、日本学者木村龟二、大谷实以及我国台湾地区学者苏俊雄等学者都认为刑事政策可以分为广义、狭义和最狭义三个不同层次的概念。我国学者往往把狭义刑事政策和最狭义刑事政策合称为狭义刑事政策，因而在我国学界主要存在广义概念与狭义概念的区分。狭义的刑事政策观将刑事政策学的研究对象限定为“同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行政策、犯罪人处遇政策”；广义的刑事政策观则将刑事政策学的研究对象扩展至“同犯罪防控有关的所有社会公共政策，包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征，但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策”。两者分歧的焦点仅仅在于，是否将“不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征，但是具有防控犯罪价值内容的社会公共政策”纳入刑事政策学的研究对象。[55]
原本，“中国的大多数学者和实际工作者往往倾向于对刑事政策作狭义的理解，即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政治策略”[56]。如杨春洗主编的《刑事政策论》认为：“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”[57]。肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》认为：“刑事政策和策略，简略来说就是一个国家在同犯罪做斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列控制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出和实行的方针、准则、决策、措施和方法等”[58]。高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》认为：“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略”[59]。何秉松主编的《刑事政策学》认为：“如果按照广义说的见解，将刑事政策推向极端，在最广泛的意义上研究刑事政策，或者说将所有的对犯罪和刑罚有影响的因素均纳入刑事政策研究范围，存在着几乎无法克服的实际困难……如此研究刑事政策，将导致我们步入失败”[60]。陈兴良教授也赞同狭义刑事政策概念，认为“刑事政策与社会政策是有所区别的，某些社会政策确有预防犯罪之作用……但还是不能把这些社会政策混同于刑事政策……两者的区别在于：刑事政策是在既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施。而社会政策虽然会在无形中对犯罪发生控制作用，但不是专门遏制犯罪而存在的。换言之，其存在根据不在于遏制犯罪，而是另有其社会经济目标的追求。就此而言，我们倾向于对刑事政策作狭义上的理解”[61]。谢望原教授更是明确指出：“如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为，广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策，如果学理上选择广义的刑事政策，不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究，而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈，从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性；而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的，严格将刑事政策的调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者（可适用保安处分者），因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之外，显然不符合刑事政策的应有之义。出于此种考虑，本书将我国的刑事政策界定为：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事政策。”[62]
近年来，由于受到法国刑事政策学的影响，我国越来越多的学者主张采取广义的刑事政策概念。卢建平教授认为，“狭隘的刑事政策观不仅妨碍我国与国际学术界的对话与交流，阻碍了我国刑事政策学的发展与兴旺，而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与执行……刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为做斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略”[63]。曲新久教授“将刑事政策定义为，国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称”；“界定刑事政策的范围，区别刑事政策与一般社会政策的标准有两个，一是目的，二是权力，而权力的标准尤其重要。刑事政策围绕着预防、控制犯罪的目的而展开，并终止于权力所能达到的边际，权力所不能强制、控制、影响或者诱导的领域，不属于刑事政策的范围”[64]。梁根林教授认为，“刑事政策就是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体”[65]。刑事政策的研究对象应该有所“进”有所“退”。所谓“进”，主要是指刑事政策学不能局限于对传统刑罚制度及其抗制犯罪效果的研究，而应该从广义刑事政策概念的立场出发，运用系统分析方法，综合研究国家或社会反犯罪战略，其范围包括传统的作为国家对犯罪的正式反应方式的刑罚制度，也包括刑罚以外的其他的作为国家和社会对犯罪的正式的或非正式的反犯罪反应；所谓“退”，主要是指刑事政策学应当从对犯罪现象和犯罪原因的实证研究中“隐退”出来，将犯罪现象与犯罪原因的实证研究交给犯罪学去进行。[66]刘仁文教授认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度”；“刑事政策不仅包括对犯罪的预防、控制和惩治，还包括对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度”；“刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策”[67]。魏东教授认为，“刑事政策（广义）是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标（共性价值目标）并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略”。“从价值目标内容上看，只要是以犯罪防控为己任（个性价值目标）的社会公共政策，就应当将其归置于刑事政策来研究，从政策措施内容上看，只要是动用或者涉及‘刑事类（具有刑罚性质的）措施手段’的公共政策，就必须将其归置于刑事政策来研究”[68]。严励教授也持广义刑事政策观：“刑事政策是国家和社会以打击犯罪、预防犯罪，维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则”。这种广义的刑事政策概念符合刑事政策的原意，符合刑事政策的发展规律，符合中国刑事政策的实际。[69]除了上述广义和狭义的刑事政策概念外，我国学界还存在一种否定广义、狭义区分的折中说。如李卫红教授认为，狭义和广义的刑事政策概念的区别不足以说明当今刑事政策的内涵与外延，这种划分已经过时。刑事政策是指国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术上微观的被动处置措施。刑事政策的对象是已然犯罪，已然犯罪包括绝大多数法定犯罪（不包括非犯罪化的法定犯）、准犯罪（如无刑事责任能力者的危害行为），以及待犯罪化的犯罪（如性贿赂、见危不救等）。刑事政策的目的是使已然犯罪人回归社会，是对已然犯罪的被动反应，而不是预防犯罪，预防犯罪可以是刑事政策的辐射功能。刑事政策包括宏观与微观两个方面，宏观刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”“刑事转处”对不同犯罪人的处遇等。[70]
本书认为，对刑事政策概念的研究应注意以下几点：
第一，刑事政策概念不是一个规范性概念，而是一个描述性概念；对刑事政策不能进行规范性研究，而应进行背景式研究。“刑事政策”与刑法学上的“犯罪”“刑事责任”不同，后者是一个规范性概念，前者是一个描述性概念。对于“犯罪”“刑事责任”的概念，不论刑法典是否有规定，刑法学者基本能够达成共识，例如我国学者都认为《刑法》第13条规定的是犯罪的混合概念，德日学者则从形式上把犯罪定义为符合构成要件的违法有责的行为。同时，整个刑法学犯罪论都是围绕犯罪概念展开的——我国刑法学认为犯罪构成是犯罪概念的具体化，德日刑法学认为犯罪论体系与犯罪概念具有同一性。但是，刑事政策概念是一个描述性概念，对同一概念，不同学者会从不同角度进行描述。如同对同一个人物进行画像，一千个画家会有一千种画法，找不出两张完全的画像；对刑事政策进行描述，有多少个研究者就会有多少个刑事政策的概念，几乎找不出两个完全相同的概念。虽然画像不完全相同，但是人们都知道画中的人物是谁。同样，虽然概念不完全相同，但在所有刑事政策概念中存在一个“最大公约数”——刑事政策是有效地与犯罪做斗争的方略。因此，对刑事政策的研究不能采用规范性的注释方法。“学习式的‘研究’或者注释领袖们的语录、讲话，必定扼杀刑事政策和刑事政策理论的生命力”[71]。例如，对于“宽严相济”刑事政策的研究，不能满足于对“宽”“严”“相济”等字词的解释，而应该对刑事政策进行背景式的研究，即以刑事政策为背景来指导立法、司法、执行等活动。
第二，从反犯罪的角度看，广义刑事政策具有合理性。由于犯罪是一个社会现象，因此应从社会政策的角度来预防和控制犯罪。刑罚是反犯罪的最后手段，但不一定是最好的手段。正是因为刑罚手段的有限性，人们才会不断寻找刑罚以外的手段，于是反犯罪的手段不断扩展：从最初的刑罚，扩展到刑罚外但与刑罚具有类似作用的法律制度（如保安处分），再扩展到对付犯罪的经济手段、社会手段、教育手段等一切措施。相应的，刑事政策就从最狭义的概念发展到狭义概念，再发展到广义概念。可见，采取广义的刑事政策概念是由犯罪的性质与反犯罪斗争的需要决定的，而不像有的学者所说是为了“我国与国际学术界的对话与交流”[72]。如前所述，国际学术界并非都采取广义刑事政策概念，德国学者和我国台湾地区学者多倾向于使用狭义的刑事政策概念，即使在法国，虽然广义刑事政策概念是主流，但也存在狭义说与最狭义说的支持者。
第三，从刑事政策与刑法学的关系来看，应采取狭义刑事政策概念。我国的刑事法学由于种种原因，受英美法系的影响较小（这一点不同于日本）。“在英美少有以刑事政策命名的专著，其基本内容通常被纳入‘犯罪学’（Criminology）研究之中”[73]。可见，在英美法系中刑事政策研究的是犯罪学的内容。在我国，虽然也有犯罪学者研究刑事政策，甚至认为“在广义犯罪学概念的背景下，刑事政策是犯罪学的必要组成部分，犯罪学的犯罪原因论和犯罪存在论是刑事政策的前提，刑事政策是犯罪学的结果，是犯罪学研究的终极目的”[74]。但是，在我国，刑事政策研究的主力军是刑法学者。从刑法学的角度研究刑事政策，就应该把刑事政策与刑法学结合起来，不能泛泛而谈刑事政策。“我们没有理由反对‘广义的刑事政策’。不过，作为一门学科，刑事政策有其学术研究上的核心内涵”[75]。作为刑法学者，致力于广义刑法学的研究，很难会取得专精的研究成果。多年来，我国刑法学者对于刑事政策的研究投入了相当大的精力，出现了很多研究刑事政策的专著和论文，对于推动我国刑事政策学的发展具有一定的意义。但是，坦率来说，我国刑事政策学的研究还非常混乱和幼稚：一方面，缺少研究的核心领域，往往自说自话，刑事政策是个筐，什么都往里面装；另一方面，缺少有分量的、能够给理论与实践以启发效果的研究成果，论著的数量与质量不协调。有的学者甚至认为，“阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺”的原因正是狭义的刑事政策概念。[76]本书不知道这种论断的依据何在，很难理解这种论断；本书认为一味地追求广义刑事政策的研究，将使刑事政策学与规范刑法学两受其害。只有以狭义的刑事政策为切入点，并将刑事政策与规范刑法学结合起来，才会凸显刑事政策研究的意义，并促使刑事政策学与规范刑法学共同“发展与兴旺”。
最近几年，有的学者已经注意到广义刑事政策研究的空洞与枯燥，致力于将刑事政策研究与规范刑法学研究结合起来，开创一条刑事政策研究的新思路。例如，梁根林教授研究刑事政策的基本思路并不是追求建立广义刑事政策体系，而是“广义的刑事政策基本理念＋狭义的刑事政策立足基点＋最狭义的刑事政策的切入角度”。也就是说，以广义刑事政策的理念作为认识和考察现代刑事政策、组织对犯罪的反应的出发点和方法论基础，将刑事政策研究的立足点定位为国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，并选择将国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考量、评判和改进作为研究的切入点。一方面，坚持对刑事政策的广义理解，主张超越刑事法的狭隘范畴，研究如何合理而有效地组织对犯罪的反应，强调犯罪现象作为一个社会问题必须寻求社会的对策；另一方面，作为一个刑事法学者，又要立足于刑事法的立场考察国家运用刑法惩罚、预防和控制犯罪的实践。[77]谢望原教授也开始注意到狭义刑事政策与刑法理论之间的相互影响。[78]劳东燕教授受到罗克辛《刑事政策与刑法体系》一书的较大影响，致力于研究刑事政策与规范刑法学之间的“架桥构想”。[79]
（二）刑事政策抑或刑事政治
关于刑事政策与刑事政治的关系，在我国存在两种不同观点：一种观点以卢建平教授为代表，认为应该把刑事政策发展为刑事政治，这种观点可称为“趋政治化论”；一种观点以梁根林教授为代表，认为在法治国家中应该把刑事政策严格区别于刑事政治，这种观点可称为“去政治化论”。
卢建平教授认为，德语中的Kriminalpolitik以及法语中的politique crimiG nelle译为“刑事政策”不够准确，应该译为“刑事政治”。法国学者马克·安赛尔也认为Kriminalpolitik以及法语中的politique criminelle译为criminal policy颇为勉强，因为policy很难包容德文Politik或法文politique的全部含义。[80]卢建平教授“自到法国求学以来，一直致力于刑事政策的研究，并积极尝试将刑事政策提升到刑事政治的高度来认识”[81]。卢建平教授之所以一直致力于把刑事政策“提升”为刑事政治，“一是要尽可能地体现西语中的‘刑事政策’的含义和意义，二是有感于政策包括刑事政策在中国语境下的庸俗解读，三是为了提升刑事政策的地位”[82]。“刑事政策就是治国之道，刑事政策其实应该翻译成‘刑事政治’的，而犯罪问题从来就应该是一个公共政策问题。上至亚里士多德关于政治的一般定义，中到费尔巴哈、李斯特关于刑事政策的概念界定，近到马克·安赛尔所提出的、现在已经得到普遍认可的广义刑事政策观，都可以引申出刑事政策就是国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定实施的‘战略’、‘艺术’。如此界定的刑事政策学应该是刑事政治学”[83]。“宜将刑事政策学称为治道，是治国的理念和方略，应该更名为刑事政治学。刑事政治学就是研究国家社会如何运用各类资源（当然最主要的是刑事法律）来治理犯罪现象的学问……用政治学的常识来解释犯罪现象、犯罪本质、犯罪人、犯罪原因、刑事政策、刑事立法与司法等，在更高和更广的意义上来探寻犯罪治理的良方”[84]。
刘远教授在基本立场上与卢建平教授相近，倾向于赞同把刑事政策“提升”为刑事政治。[85]在论述方式上，刘远教授明确区分了刑事政策与刑事政治：“刑事政策一定是刑事政治，但刑事政治不一定是刑事政策。现代政治权力可以分为国家政治权力与社会政治权力。前者属于国家，后者属于社会……作为刑事政策权力基础的刑事权力只属于国家，只是一种国家权力，在现代社会只是一种公共权力……市民社会的成员及其组织虽是刑事政治的主体，却不是刑事政策的主体”[86]。可见，刘远教授是从权力主体的角度来区别刑事政策与刑事政治的：刑事政策的主体只能是国家，刑事政治的主体则可以是国家也可以是社会；刑事政治的外延大于刑事政策。
与上述观点相反，梁根林教授反对将刑事政策“解读”为刑事政治，理由有二：“一是市民社会刑事政策对传统的刑事政治的挑战”。传统刑事政策往往等同于刑事政治，“政治国家既是刑事政策的决策者，又是刑事政策实施的组织者和主要执行者”；但现代刑事政策不再为国家专属或垄断，在政治国家之外，市民社会也是刑事政策的主体。因此，“笼而统之地将刑事政策泛化为刑事政治不足以反映市民社会有组织的对犯罪的反应的特殊内涵”。“二是现代法治语境中刑事政策与刑事政治分野的趋势。考诸史实，政治国家的刑事政策具有明显的政治策略的属性，而往往沦为政治统治、政治斗争的工具，刑事政策因而与刑事政治具有不可分割的联系……现代法治国家的刑事政策在政策理念、价值目标的追求等基本的方面，已经与纯粹的刑事政治渐行渐远，现代刑事政策逐渐脱离现实的刑事政治狭隘的政治利益的羁绊，而获得了自身独立的存在，具有了超然于现实政治需要的合目的性与合理性的追求”[87]。
本书认为，把刑事政策发展为刑事政治的“趋政治化论”存在明显的缺陷：
首先，刑事政策“趋政治化论”的一个重要依据是，“上至亚里士多德关于政治的一般定义，中到费尔巴哈、李斯特关于刑事政策的概念界定，近到马克·安赛尔所提出的、现在已经得到普遍认可的广义刑事政策观，都可以引申出刑事政策就是国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定实施的‘战略’、‘艺术’。如此界定的刑事政策学应该是刑事政治学”[88]。但是，该论断值得商榷。马克·安赛尔主张的确实是广义的刑事政策观（但该广义的刑事政策观是否如论者所言“现在已经得到普遍认可”，尚值探讨），也许可以把马克·安赛尔的广义刑事政策观归为刑事政治。但是，论者认为“上至亚里士多德关于政治的一般定义，中到费尔巴哈、李斯特关于刑事政策的概念界定”都可以解读为刑事政治，则是一种武断。亚里士多德时期，政治与政策之间是一种混沌的关系，只有刑事政治而没有现代意义的刑事政策。亚里士多德关于政治的论述难以作为理解现代刑事政策的依据。实际上在古代，只要有刑法就必然会有刑事政治——刑法与政治不分，法官与行政官员合而为一，刑法的实施即为政治的运作。这个时候只有刑事政治，没有刑事政策。
如前所述，费尔巴哈、李斯特主张的都是狭义的刑事政策概念，而且明确把刑事政策与刑事政治区别开来。学界之所以普遍承认刑事政策起源于费尔巴哈，不仅仅是因为费尔巴哈提出了刑事政策这一概念，更深层次的原因在于费尔巴哈明确主张刑法应该独立于政治，并把“刑事政策”作为政治与刑法之间的中介。具体来说，费尔巴哈一方面主张罪刑法定，将刑法与政治区分开来，定罪量刑的依据只能是刑法，而不能是政治，另一方面也承认刑法无法摆脱政治的影响。于是费尔巴哈创设了政治与刑法之间的“缓冲区”——即作为立法科学的刑事政策。这样一来，政治的力量只作用于作为立法科学的刑事政策，而实证刑法则以纯法律的方式孵化于作为立法科学的刑事政策。刑事政策学的产生解决了19世纪刑法体系独立于政治体系的难题，刑法学成为一门对刑法典独立论述的刑法解释学，刑罚的施加可以不再直接追问政治制度，而只是在刑事政策的层次上讨论什么样的刑罚制度能够达成人们的秩序期待——即使这里的秩序仍然停留在政治秩序的层次上。[89]与费尔巴哈相比，李斯特走得更远，不再把刑事政策视为既政治又不政治的中介理论，而是先通过目的思想赋予刑事政策独立且充分的理论内涵，切断刑事政策与政治体系的关系，然后再以刑事政策为名创造一门外表坚实而内容弹性的独立学科。独立化之后的刑事政策学，一方面可以将刑罚脱离政治问题，变成具有独立意义的刑事政策问题，并透过其弹性内容进行以刑事政策为中心的处遇；另一方面在坚实的外表下，刑事政策以刑法典作为其不可逾越的栅栏。这样一来，刑事政策既可以化约刑罚的政治意义，又使得刑罚能够对政治体制的稳定作出贡献。概言之，李斯特使刑事政策脱离其诞生根源的“政治”问题，而变为如何使用刑罚有效对抗犯罪的“政策”问题，这一转变深深地影响了20世纪以后刑事法的发展。[90]刑事政策正是在刑法学以及刑法系统去政治化的背景下才横空出世并获得了生存和发展的历史舞台。把刑事政策“提升”为刑事政治，不是刑事政策学的“发展与兴旺”之路，而是灭亡之路；刑事政策学只有在独立于刑事政治以后才能获得自身的发展空间。
其次，刑事政策“趋政治化论”认为，德语中的Kriminalpolitik以及法语中的politique criminelle译为criminal policy或“刑事政策”不够准确，应该译为“刑事政治”。这种说法是正确的。德文中的Kriminalpolitik是由Kriminal（“刑事”或“犯罪”）与Politik（“政治”）两个词组合而成的，以德文的复合字规则来看，基本上可以改写为Politik der Kriminalität，直译为“犯罪之政治层面”。德语Politik可指称三个不同层面的英语概念polity（政治制度本身）、politics（政治活动或政治过程）与policy（政治决定的实质内涵），从字面意义上来看，英语中的policy或汉语“政策”确实难以准确地译出德语Politik以及法语politique的全部含义。因此，将德语Kriminalpolitik翻译成criminal policy或者“刑事政策”，是侧重指应该以何种政治策略来处理犯罪的问题，虽然没有涉及政治制度的polity层面与政治权力运作过程politics层面，但还是把握了Kriminalpolitik的核心含义。[91]如果从狭义上来理解和把握Kriminalpolitik，则将其翻译为criminal policy或“刑事政策”不算特别不妥。
[1] 储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期.
[2] 参见侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第62页以下.
[3] 〔法〕米海依尔·戴尔马斯马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页.
[4] 〔德〕费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第2页以下.
[5] 许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.
[6] 同上.
[7] 参见谢瑞智：《中外刑事政策之比较研究》，中央文物供应社1987年版，第2页；梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第8页.
[8] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第36页.
[9] 魏东：《论广义刑事政策的基本内涵》，载《清华法学》2011年第2期.
[10] 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页.
[11] 同上书，第13页.
[12] 参见许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.
[13] 同上.
[14] 许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.
[15] 〔德〕耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第29页.
[16] 同上书，第901页.
[17] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第536页.
[18] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第541—543页.
[19] 转引自林山田：《刑事法论丛（一）》，台湾五角书局1987年版，第336页.
[20] 〔德〕罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期.
[21] 〔德〕罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期.
[22] 参见〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第132页以下；〔德〕罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页以下；〔德〕罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期.
[23] 许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.
[24] 李卫红：《刑事政策学的重构及展开》，北京大学出版社2008年版，第44页.
[25] 参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第6页.
[26] 〔日〕木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第8页。转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196—197页.
[27] 转引自谢瑞智：《中外刑事政策之比较研究》，“中央”文物供应社1987年版，第3页.
[28] 参见〔日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第3页.
[29] 同上书，第3页以下.
[30] 〔日〕森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1—3页.
[31] 〔日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第5页.
[32] 〔日〕森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1—3页.
[33] 参见李卫红：《刑事政策学的重构与展开》，北京大学出版社2008年版，第42—43页.
[34] 参见谢瑞智：《中外刑事政策之比较研究》，中央文物供应社1987年版，第3页；许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第7页.
[35] 参见〔法〕雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第23页.
[36] 同上书，第4—9、24—26页.
[37] 参见〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第24页以下.
[38] 〔法〕雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第7页.
[39] 参见卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第25页.
[40] 参见〔法〕米海依尔·戴尔玛斯马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页.
[41] 参见〔法〕米海依尔·戴尔玛斯马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第25—26页.
[42] 〔法〕雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第25页.
[43] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第486页.
[44] 参见林纪东：《刑事政策学》，正中书局1963年版，第3—4页.
[45] 张甘妹：《刑事政策》，三民书局印行1979年版，第2—3页.
[46] 参见谢瑞智：《刑事政策原论》，作者发行1978年版，第14—17页.
[47] 苏俊雄：《刑法总论》（Ι），台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版，第94—96页.
[48] 参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第9—11页.
[49] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第237—238页.
[50] 陈兴良：《刑事政策视野下的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期.
[51] 林纪东：《刑事政策学》，正中书局1963年版，第3页.
[52] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第4页.
[53] 曲新久：《刑事政策概念的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第34页.
[54] 储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期.
[55] 参见魏东：《论广义刑事政策的基本内涵》，载《清华法学》2011年第2期.
[56] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第131页.
[57] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第4页.
[58] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第2页.
[59] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第67页.
[60] 何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第50页.
[61] 陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期.
[62] 谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》，载《中国法学》2009年第3期.
[63] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5页.
[64] 曲新久：《刑事政策之概念与学科建构》，载《法学》2004年第2期.
[65] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，代自序.
[66] 参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第166页.
[67] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29页以下.
[68] 魏东：《论广义刑事政策的基本内涵》，载《清华法学》2011年第2期.
[69] 参见严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社2010年版，第30页.
[70] 参见李卫红：《刑事政策学的重构及展开》，北京大学出版社2008年版，第25—35页.
[71] 曲新久：《刑事政策概念的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第39页.
[72] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5、131页.
[73] 许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第4页.
[74] 王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第15页.
[75] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第237页.
[76] 参见卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5、131页.
[77] 参见梁根林：《合理地组织对犯罪的反应（代自序）》，《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第10页.
[78] 参见谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》，载《中国法学》2009年第3期.
[79] 参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，载《政法论坛》2012年第4期；劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期；劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析》，载《中国法学》2011年第1期.
[80] 参见〔法〕米海依尔·戴尔马斯马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，译序第2页.
[81] 卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第55页.
[82] 同上书，第53页.
[83] 同上书，第51页.
[84] 同上书，第56页.
[85] 参见刘远：《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学出版社2005年版，第111页.
[86] 同上书，第122—123页.
[87] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第49—50页.
[88] 卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第51页.
[89] 参见许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.
[90] 同上.
[91] 参见许恒达：《刑罚理论的政治意涵——论“刑事政策”的诞生》，载《月旦法学杂志》第137期.