对“性贿赂”是否需要入罪的理性思考^[1]

主讲人：杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师

主持人：姚建龙，上海政法学院刑事司法学院院长、教授

时间：2012年11月11日下午

一、导言

一个幽灵，一个“性贿赂”的幽灵时下正在中华大地游荡、徘徊和肆虐。

面对幽灵，那些上不能坚守入世后就要勤政为国、清廉为民的宏伟志愿，下不能退守不与淫恶妥协、不与财色为伍人生底线的为官者们暗暗庆幸喜欢，庆幸他们生于灰暗社会、恰逢腐败时代与“性贿赂”不期而遇，使他们有了一个能做“人上人”的机遇，权钱交易为立身基础，权色联姻为幸福指数，放纵物欲喷涌听任色欲下流，从而获得了从上到下、从里到外、从肉体到精神的通体快活。于是在“性贿赂”幽灵的牵引下，演绎出种种千奇百怪、奇闻迭出的新段子来，粉色之花常常结出罪恶之果。面对幽灵，社会大众一方面免费听到和看到了太多不是大片而又胜似大片的种种闹剧，亲历和见证了一个时代的堕落，使之成为茶余饭后津津乐道的谈资来源和有趣故事；另一方面又无不怒从中来，好端端的一个社会竟被这些无良官吏搞得如此淫乱不堪，难忘历史教训，视此为误国误民，呼号为洪水猛兽，深恶痛绝。

近来，随着原铁道部长刘志军一案的审结落幕、原中共重庆北碚区委书记雷政富一案的一锤定刑、原国家发改委副主任刘铁男一案的丑事爆发……“性贿赂”的幽灵再一次集群性地爆发而出没在中国社会，由此引发的舆论讨伐如波涛汹涌。无论是刘志军几番“临幸”红楼剧组的传闻，还是雷政富令人作呕的十二秒“平常动作”；无论是根据原《婚姻法》修改起草专家小组主要负责人巫昌祯教授曾提到的被查处的贪官污吏中95%都有“情妇”出没，腐败的领导干部中60%以上都与“包二奶”有关的统计，还是由原最高人民检察院副检察长赵登举曾在某次新闻发布会上公布的广州、深圳、珠海查出的102宗高官贪污受贿案件中，100%有包养“二奶”的数据；无论是国家层级的中央大员、独镇一方的“封疆大吏”，还是散布于全国各地不胜枚举的地方官僚，多少官员拜倒在石榴裙下，多少“能在花下死、做鬼也风流”的陈年旧事或当下新闻的曝光，都属于举国皆惊、举世未闻的国家丑闻。以此观之，“性贿赂”的话题已非仅仅属于人们茶余饭后的谈资来源和故事，也不是无关紧要的社会新闻边角料，而是涉及国家兴亡民族盛衰的家国大事。于是人们群起而攻之，一个个站在独特的角度概括着“性贿赂”的社会危害性来讨论其入刑为罪的重要性和必要性，剑锋所指，强烈呼吁我国法律不能等闲视之，理当早日通过刑法规制以便将罪犯绳之以法。“性贿赂”问题作为刑法上的一个当然问题，刑法学界自当无法回避，于是已有刑法学者自担重任，开始讨论“性贿赂”在刑法中的应有归宿和恰当位置了，有学者历数“性贿赂”应当入罪的十大理由，^[2]又有人提出“性贿赂”应当入罪的十五个迫切性话题，^[3]更有众多的学者和时人为“性贿赂”如何入罪进行了理论论证和技术设计。但反对声依然十分强烈，一时间可谓纷纷扰扰。因此很有必要对于我国刑法是否需要、能否将“性贿赂”入刑为罪的问题进行一番专门和系统的研究。

二、性的社会意义和历史发展

严格地说，“性贿赂”不是一个法律名词，通常指的是国家工作人员利用职务之便在婚姻之外，非法接受他人提供的性服务，为他人谋取利益的行为，即一方以权谋色、另一方以色牟利的权色交易行为。概念是对事物本质的揭示，现象是客观存在的，然而本质的概括和解释可能因人而异，人类社会所有的价值体现不在如何观察现象而在如何解释本质。性贿赂与性紧密相连，是以性为核心内容的。“性贿赂”能不能入罪，首先要确认什么是性？什么是“性贿赂”？“性”能否作为一种物品、一样东西、一项物质内容进行行贿受贿？对象的统一、概念的确切、内涵的界定，是我们进行社会问题思考和研究的一个必要性前提和基础。

从性的最基本自然含义上分析，性是指一种事物所具有的特质，是指此事物与他事物相区别的主要标志。天地有乾坤，人间有阴阳，男人、女人，表明了人所具有的不可调和的性别（变性人属于例外），性表明了人所具有的独特的自然属性。大自然的法则，两性相悦，异性相吸，阴阳和顺，男女相配，繁衍子孙，是人类社会生存的基础条件。“每逢鸳鸯交颈，又看连理花开，无知花鸟动情怀，岂可人无欢爱。”人是自然性和社会性高度结合的产物，所以由性引发的性行为又是人的一种天然的自然行为。人类虽然从树上爬了下来，从伊甸园里走了出来，但只要人类的自我生产依然无法违背大自然的规则，只要人类的生活内容依然需要物质、精神两半开，两性的情爱就必然是人类物质生活和精神生活的重要内容。中国的孔夫子早在两千五百多年前就曾说过：“食色，性也”^[4]。这就意味着性欲与吃饭一样都是人的本能需要。人的性欲是伴随着人类一起诞生的，人类的性爱之所以高级，就在于它的全部目的不只是繁衍后代，而是充满着精神的愉悦。但自从人类形成社会以后，性行为就不仅仅像吃喝拉撒那样纯粹的自然性行为一样简单了，它具有复杂的社会属性。有人终身不娶，也有人终身不嫁，无论需不需要性行为，都可以说是一种社会化的行为表现。因此性事行为是人类生活和人类文化中极为重要的一种社会现象。

从最基本的社会哲学意义上分析，任何一种事物的性或称之为性质的属性，是紧紧依附于事物本身的，正像事物的形影关系，性质不可能脱离事物现象而独立存在。从这一意义上说，人的不同性别也是紧紧依附于男人或女人人身的一种特质现象。性是自然的，但利用性进行的社会活动却具有社会意义。性对于人类来说真是一种奇异的现象，作为其自然性而言，也许人类的性事活动与整个脊椎类动物没什么大的区别，因此对于性只有在社会意义上进行讨论才具有社会意义。当人类社会脱离蒙昧时代进入文明门槛以后，性事活动就不仅仅是自然性的行为，更是属于社会化的活动。在文明社会中，就一般情形而言，只有单向性的、强制性的性行为，例如强奸、强制猥亵等都要受到法律的禁止。只有那种双向性的性行为，才有一个合法和非法抑或失范的界定问题。性的自然性和社会性高度结合在一起，撇开其自然性而言，性的社会性主要体现在三个方面：

一、生儿育女，进行人类自身的繁衍。恩格斯曾指出：“历史中的决定性因素，归根结底是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人自身的生产，即种的繁衍。”^[5]在中国，生儿育女，传宗接代，更是涉及家族烟火传承的大事，“不孝有三，无后为大”^[6]，已深深地烙印在中华民族的文化基因深处。尽管性爱本身，即“爱情的动力和内在的本质是男子和女子的性欲，是延续种属的本能。”^[7]但是这种现象的本质还是在于：“在传宗接代的基础上产生于男女之间，使人能获得特别强烈的肉体和精神享受的这种综合的（既是生物的、又是社会的）互相倾慕和交往之情。”^[8]其实在人类社会的发展过程中，婚姻并不完全是爱情的结合，婚姻也并不是完全为了传宗接代的自然需要，婚姻包含着太多的社会意义。然而，在合法的婚姻关系中，性所具有的全部社会意义，都会在一个合法的婚姻外壳下得到人们的认可，即使婚姻有时是多么的不合理甚至野蛮，例如群婚制、乱婚制、一夫多妻制或一妻多夫制，性都不能成为法律否定的对象。这一点不在本文的讨论范围之内。

二、弥补性的饥渴需要，娼妓因此而产生。古代公开提供性服务的女子有两种，即娼和妓。娼的本义是指在大街上揽客，以提供性服务为生的女子。娼没有取悦男性的专门知识和技能，多为中年女子，俗称“娼妇”，在街市热闹处揽客，交易对象多为社会底层劳动者。妓者，顾名思义是指受过专业训练，有专门的技能者，比如琴棋书画样样精通，吟诵唱和个个娴熟，服务对象多为达官贵人，文人雅士。在色情行业内，妓的职业地位高于娼，例如，日本的“艺伎”，所服务的对象社会地位较高，收费也较高。民国时代的名妓“小凤仙”，其服务对象中就有蔡锷将军。我国娼妓之起源，大概胚胎于周襄王时代，齐国宰相管仲专设女闾，即为始作俑者。《战国策》二卷“东周”引周文君云：“齐桓公宫中女市女闾七百。按《周礼》‘五家为比，五比为闾’，则一闾为二十五家。管仲设女闾七百，为一万七千五百家。管仲设女闾，等于后世之有花捐也。”……我国娼妓制度，既自“女闾”开其端，自此以后，无代不有。唐承六朝金粉之后，娼妓之多，空前未有。^[9]历史上和现代社会中人们对娼妓的评价从来就是褒贬不一，认为其对社会有很大的社会危害性者有之。这种观点认为妓女的存在会败坏伦理道德和社会风气，诱导人们沉溺于声色犬马、肉欲享乐之中，消磨人们积极向上的活力和意志力，使人们变得颓唐萎靡，对社会风气与社会发展起着消极作用，甚至会破坏已有的家庭稳定。认为其对社会生活有润滑作用者也有之，在日本、美国、法国等国家，妓女是一种合法的职业。这种观点认为妓女的存在有助于解决大量未婚者、无法成婚者等人的性需要，能缓和社会矛盾冲突。意大利犯罪学家C.龙勃罗索曾明确指出：妓女的存在有利于预防大量性犯罪的产生。还有些人认为妓女的存在能够改善夫妻性生活的单调，又因为不会与妓女产生感情联系，反而能有助于婚姻家庭的稳定。中华人民共和国新政权建立后，妓女是法律禁止的职业。

三、弥补情感变化的需要。婚外情（u ltra-marriagelove）是指已婚者与配偶之外的人发生爱情。婚外情是一种违背传统道德观念、违背社会公德的情感表现，对个人、家庭和社会都有危害，是一个十分让人头疼的家庭问题，因而也是一个十分严重的社会问题。“婚外情”从字面上它是一种情爱，但本质上还是性的问题，它不过是一个偷情更偷性的过程。婚外情一般有三种发展方向：一种是风调雨顺情投意合后发展为婚姻关系（但也意味着另一个婚姻的破裂）；一种是云浓雨骤后风清日朗回归本来状态；还有一种是偷腥尝得美味欲罢难休，歧途不想回车，悬崖没有勒马，以致家破人亡，甚至堕入犯罪深渊。在社会生活中，对“婚外情”一词含义的理解也会因人而异。一般女性倾向于把出于纯自然需要发生的婚外性行为视为拈花惹草或是红杏出墙，而喜欢将因情感引发的“婚外情”界定为一种具有深度感情的表现，但一般男性则把“婚外情”看成获得性补充的一个有效而合理的来源。在中国传统的伦理观念中，对“婚外情”的态度一般带有贬义态度，斥之为“婚外情等于第三者，第三者等于通奸”，而通奸在某些特定时期还被当作犯罪行为进行处理。

“性贿赂”涉及的性一般来说介于上述后两种之间，或者兼有第二、三种之属性。从上述我们对性的社会发展来分析，性行为和性现象纯粹从自然性的角度来说比较简单，只要在男女之间有了本能的需要就可以演变为一种自然的性行为，但是自然性的性行为现象一旦和社会化的情感心理相结合就会变得十分复杂。性和情可以结合得完美无缺——天下的恩爱夫妻比比皆是，直教人生死相许；性和情也可以分离——不要说青楼卖笑，就是夫妻间也可同床异梦，镜碎难圆。但无论从自然性的角度还是社会性的角度来看，性从来不可以从人体中分离出来而成为一种独立的物质存在。不然由此强奸案在刑法中就不复存在，强奸就会演变成强行占有他人身体之外的一种物品的抢劫罪了，由此整个刑法体系将会发生根本性的变动。同样法律中也不可能存在一个单独对性的破坏行为。强行性的性行为可以毁坏一个女人的名节、声誉甚至其家庭的幸福，可以侵害女性性的不可侵犯的神圣权利，但不能独立的破坏性本身。所以在古今中外的刑法体系之中，强奸罪一向被规定在侵犯人身的犯罪之中。

三、“性贿赂”的历史考察和现实概览

性与事物本身高度结合在一起，意味着性与人也是高度结合在一起的。但在长期的社会发展过程中，当人可以成为一种物品、成为一种东西作为实现某种目的的手段时，将性与人捆绑在一起看成一种物品、一种东西也未尝不可。原始的母权制氏族曾是一切文明民族的父权制氏族以前的阶段，^[10]但“母权制被推翻，乃是女性的具有世界历史意义的失败。丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低，被奴役，变成丈夫淫欲的奴隶”^[11]。奴隶是人也是物。在更广泛的人类视野中，在人类社会发展的历史过程中，特别是在部族、民族甚至国家之间的战争中，一旦战败，女人就会成为胜利者的战利品。在“荷马的史诗中，被俘虏的年轻妇女都成了胜利者的肉欲的牺牲品；军事首领们按照他们的军阶依次选择其中的最美丽者”^[12]。于是，当这种天然资源渐渐变成物品，变成谋取政治、经济利益、获取私欲的筹码时，女人作为一种物品、一种财物、一种东西就不足为奇，而且不同于一般无声无息无生命的物品，女人作为一种活的物品更具有无生命物品供人愉悦的特殊功能。于是性、女人作为贿赂的内容便成为可能，成为现实，“性贿赂”这个专用名词也应运而生，于是占有了女人便占有了女人的“性”。两性相悦能产生奇异的悦目、怡心、愉体、销魂、飘飘欲仙的幸福感和满足感，这是人的自然属性的反应，但由此产生的征服感和占有感则是人的一种社会属性的反映。当人类从母系社会发展到父系社会阶段时，男人们开始对权力全面掌控，位势优越的胜利者对社会全面控制后，当人类的贪欲从保证自己在物质方面的满足需要转向对精神的深度享受时，女色作为物质和精神合二为一的产品同样不可避免地作为男人和位势优越的胜利者的物质和精神大餐被供奉于权力的脚下而呈现于胜利者的眼前。因此，从人类社会历史的发展过程来看，“性贿赂”并不是一个新问题，古已有之。中国最早的“性贿赂”见诸《史记·周本纪》：

崇侯虎谮西伯于殷曰：“西伯积善累德，诸侯皆向之，将不利于帝。”帝纣乃囚西伯羑里。闳夭之徒患之，乃求有莘氏美女，骊戎之文马，有熊九驷，他奇怪物，因殷嬖臣费仲而献之纣。纣大说，曰：“此一物足以释西伯，况其多乎！”乃赦西伯，赐之弓矢斧钺，使西伯得征伐。

此文大意是：崇侯虎向殷纣说西伯的坏话，他说：“西伯积累善行、美德，诸侯都归向他，这将对您不利呀！”于是纣王就把西伯囚禁在羑里。闳夭等人都为西伯担心，就设法找来有莘氏的美女，骊戎地区出产的红鬃白身、目如黄金的骏马，有熊国出产的三十六匹好马，还有其他一些珍奇宝物，通过殷的宠臣费仲献给纣王。纣王见了这些非常高兴，说：“这些东西有了一件就可以释放西伯了，何况这么多呢！”不仅赦免了西伯，还赐给他弓箭斧钺，让他有权征讨邻近的诸侯。这里女性第一次作为一种物品、一种贡品、一种东西被端上了权力的祭台，成为贿赂罪的一种内容。于是，在人类的历史上，女人作为一种特殊的物品随时伴随着政治、经济、文化的需要被赠送、被贡献、被供奉，于是“性贿赂”就与贪欲、淫欲、利益，就与政治、阴谋、犯罪，甚至与战争、和平相联系、相联姻，并演绎出桩桩件件稀世离奇的红尘故事来。

流传后世的中国古代四大美女——西施、王昭君、貂婵、杨玉环的故事实际上都是“性贿赂”的产物。“一代倾城逐浪花，吴宫空自忆儿家”的西施，为了实现越王勾践的复国大业，忍辱负重，只身前往吴国，“只为君王家国仇，抛却一躯女儿身”，以至于最后导致吴王夫差落得了一个国破身亡，贻笑天下的可耻结局，这可谓中国古代“性贿赂”最成功的标本。如果没有“性贿赂”，作为一代佳人自应该是“头白溪边尚浣纱”。汉武帝之后，匈奴复又强盛，汉朝无能，只好忍辱“和亲”。王昭君原名王嫱，是汉元帝的宫女。为换取暂时的和平，汉元帝只好拱手相赠“美女”进贡匈奴王呼韩邪单于，这种名义上的“和亲”，本质上是一种涉外的“性贿赂”之举。“沉鱼落雁绝古今，玉碎香消为黎民。”三国时期，天下大乱，貂蝉本是东汉末年司徒王允的义女，生得国色天香，自有倾国倾城之貌，见东汉王朝被奸臣董卓所操纵，便于月下焚香祷告上天，愿为主人担忧。王允眼看董卓将要篡夺东汉王朝，心忧如焚，便与貂蝉设下连环计，使董卓、吕布两人反目成仇，最终借吕布之手除掉了恶贼董卓。貂蝉的戏剧形象意义在于，在这个清一色男人争霸的世界里，成功地显示出了一个绝色女子的胆量与智慧。但放在现代法律意义上评价，貂蝉与王允的所作所为不过就是一种“性贿赂”的行为罢了。至于“天长地久有时尽，此恨绵绵无绝期”的一曲长恨歌，道尽了唐玄宗与杨贵妃的缠绵情爱故事，但所谓贵妃不过是唐玄宗之子寿王为避祸邀宠而采取的一出“美人计”而已。一言而蔽之，“四大美女”都是“美人计”或曰“性贿赂”的产物，或为复仇，或为消灾，或为避祸，或为邀宠，她们都是中国古代“性贿赂”的典型，尽管她们本身也是政治与权力斗争的牺牲品。

中国古代一般命官收受“性贿赂”最早记载见于《左传》：

晋邢侯与雍子争鄐田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理，韩宣子命断旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰：“三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪，而赂以买直，鲋也鬻狱，刑侯专杀，其罪一也。己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：‘昏、墨、贼，杀。’皋陶之刑也。请从之。”^[13]乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。

此案发生于鲁昭公十四年（公元前528年）。案情是这样的，晋国邢侯与雍子争夺田产的归属，久而未决。晋国的司法官士景伯又正好到楚国去了，由叔鱼代理司法官的职务。韩宣子命令他审断这个过去的积案。经过审理叔鱼发现罪在雍子。于是雍子献女儿于叔鱼，叔鱼便断邢侯有罪。邢侯愤怒至极，当场就在官府的大堂上将叔鱼与雍子杀死了。这些记载都可谓中国古代“性贿赂”的始作俑者，或成功、或败国、或乱法，从中道出了“性贿赂”行为“软箭伤人、误国害民、法理不容”的道理来。以至于中国古代《唐律·职制篇》专门有规定：

诸监临之官……枉法娶人妻女者，以奸论加二等。为亲属娶者亦同。行求者，各减二等。各离之。

其大意是无论是接受“性贿赂”还是赠送“性贿赂”，都是犯罪，都在打击严惩之列，而且还有主、从之分，收受”性贿赂”的官员为主犯，从严惩处，赠送“性贿赂”的庶民为从犯，虽可减等处罚，但已属犯罪无疑。

现代“性贿赂”在各类腐败案件中可谓是最夺人眼球，也最令当事人声名狼藉的一种腐败行为。与其他形式的腐败案件相比，性贿赂不仅同样导致公权力滥用，还将极大地动摇政府威信、败坏官场风气，同时还会引起公众的强烈愤慨。“性贿赂”在国外也常见于某些记载，例如，葛兰素史克的总部位于英国，分支机构遍布世界100多个国家，主要的研发中心位于英国、美国、西班牙、比利时和中国，在全球建有约70家生产基地。葛兰素史克是少数为世界卫生组织确定的三大全球性疾病——疟疾、艾滋病和结核病同时研制药物和疫苗的公司之一。葛兰素史克中国分部为了承接GSK中国更多的业务，可谓使尽浑身解数，串通有关旅行社，不仅有送现金、为旅游埋单等手段，个别旅行社还使出了性贿赂，向某高管长期提供“美人”以维系关系。^[14]但当今世界绝大多数国家仍没有将性贿赂入罪，其原因是不希望用对性贿赂行为的感性道德谴责来替代刑事立法的理性思考。不过法律虽无法直接惩治性贿赂，但可以通过对权力的监督，使涉案的性丑闻终究无法隐藏。因此，在当今国外的新闻报道中，性丑闻事件多有见闻而通过“性贿赂”谋利的案件少有发生。目前除了日本之外，尚无发达国家将“性贿赂”明文作为法条规定为犯罪。在日本这个政治家对风尘女子多有偏爱的国家，“性贿赂”被《日本刑法》第197条纳入打击范围，该条规定“公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的是受贿罪”。从日本的司法实践看，对于贿赂的定义十分宽泛，包括：“满足人们需求、欲望的一切利益”“艺妓的表演艺术”“男女间的交情”。正因为如此，在《联合国反腐败公约》中，公职人员接受的“不正当利益”主要是指“具有货币价值的物品”，并不包括性贿赂。在美国的《联邦贿赂法》《禁止利用暴力胁迫妨碍通商法》《联邦交通法》《不正当敛财及不正当犯罪组织法》中，贿赂的内容被定义为“任何有价之物”，没有任何一个判例和解释认为“性贿赂”可以包括在内。在我国香港地区的《防止贿赂条例》中，贿赂内容为认定为“利益”，即“1.佣金、礼物、贷款；2.茶钱，利是；3.金币”。由此可以看出，在国内一些媒体报道中，有关“世界各国已普遍将性贿赂入罪”的说法，有夸张之嫌。

随着人类历史的向前发展，绝大多数国家的妇女已从法律上获得了与男人同样的社会地位与权利。女人如同奴隶一样在法律上不再是一种物品的时候，女人也就不再是一种东西。但是在娼妓成为社会一种合法职业的条件下，性依然可以成为一种服务性社会商品。正因为性服务可以成为一种社会商品，妓女就可以按质论价。这种现象不但在当今一些承认娼妓为合法职业的国家中存在，其实在中国古代女人只是男人的衣服、男人的附属物那个时代里也存在。所以我们在明清时代“三言二拍”之类的白话小说中，经常可以看到类似的故事，无论是《卖油郎独占花魁》《杜十娘怒沉百宝箱》，还是《玉堂春落难逢夫》等故事中，我们都能轻而易举地获知不同的妓女具有不同的身价。如果性是一种服务商品，就可以根据市场规律，按质论价。性和人是不能分离的，但在商品经济条件下，性服务和人是可以分离的，正像在市场经济条件下，劳动力和人可以分离一样。所以当今国外论及“性贿赂”犯罪的现象时主要是指性服务。

四、性贿赂应当入罪的主要理由概览

由于众多说不清、道不明因素的综合作用，在今天的中国，“性贿赂”这种现象得以死灰复燃，而且有愈演愈烈的趋势，已经呈现出严重的社会危害性，这是一个客观的现实存在，以至于有很多人开始提出将“性贿赂”入刑的主张，其理由是：

一、“性贿赂”具有极大的社会危害性，面对如此腐败的社会现象而不动用刑罚这一极端手段，难以治理。这种观点指出，通过价值抽象，我们完全可以说“性贿赂”就像其他物质贿赂一样，已经开始动摇这个国家的立国根基。社会现实证明“性贿赂”已屡屡成为重大腐败事件的组成部分，对整个社会的公平正义造成越来越严重的破坏。所谓“饱暖思淫欲”“权力是最好的春药”，都说明“性贿赂”在当代社会更是有机可乘，其社会危害性充分反映出犯罪之恶。因此只有通过增设“性贿赂犯罪”或者把“性和女人”作为贿赂内容加以规定，才能有利于遏制这种腐败现象的进一步蔓延。将“性贿赂”列入刑法打击范围之内，是完善贿赂罪的迫切需要。动用刑罚手段遏制“性贿赂”，并不违背刑法的谦抑精神。^[15]

二、把“性贿赂”纳入刑法体系不但中国古代有经验和实例可供借鉴，而且将“性贿赂”通过刑法修订纳入犯罪体系也符合国际反腐败的总体趋势。当今世界如欧洲、北美和亚洲的一些国家的刑法也通过“非财产性利益”的技术性规定将此作为贿赂犯罪的内容加以包容，将“性贿赂行为”用法律的形式确定下来，这些立法经验也可资借鉴。再如，《联合国反腐败公约》将贿赂界定为“不正当好处”，也为打击贿赂犯罪提供了可以扩大解释的依据。即使在司法实践中这些国家对“性贿赂”定罪量刑的案件很少，但“‘性贿赂’入罪”的立法仍然起到了有效的威慑作用。对此我们完全可以本着“古为今用、洋为中用”的立场加以借鉴和采用。^[16]

三、把“性贿赂”纳入刑法体系，通过刑事手段加以惩治，可以起到安抚民心的作用。现在很多的贪官“偎红倚绿、搂裙拥衾”，不以为耻反以为荣。从此，真善美被颠覆，羞耻心被抛却，为官的社会责任感被践踏。对此现象，不以刑罚手段加以收拾，法复何用？“性贿赂”入罪，可以弥补我国反腐机制和社会价值理念的不足。我国相关政策和司法实践，为“性贿赂”入罪提供了一定的法律基础。2007年7月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“特定关系人”和“情妇（夫）”的概念。情妇（夫）进入受贿罪的司法解释，增加了法律对政府官员私德的关注，使“性贿赂”开始进入刑法的视野。由此可见，要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”，从社会情理上说，可谓合情合理，顺乎民心。基于“性贿赂”的社会危害性越来越明显、越来越严重，有时甚至超过物质性的贿赂，因此，现在重提这一概念，充分反映了当前我国民众反腐心切。刑法理论界也有许多学者赞同这一呼声，并开始为增设“性贿赂犯罪”进行技术设计，提供理论上的支持。^[17]

的确，从人类历史的经验教训和社会发展的情理来说，“性贿赂”肆虐横行，惹得天怒人怨，如一剂精神毒品，对社会具有极大的腐蚀、伤害作用，由此认为产生极大的社会危害性也并非虚言。但法律作为社会的行为规范和司法操作的准则具有极大的严肃性和规范性，我们认为只有在进行严肃和周密的论证之后才能得出可靠的结论，在涉及某种行为是否应当入罪的问题上，我们应当防止任何感情的冲动、主观的臆想和未经证伪质疑的结论。因此，对于“性贿赂”，我们还是需要从法理上作进一步的探讨，我国刑法对此理应抱有十分谨慎的态度。人们应当要明白，对于刑事立法者来说，设立任何一个犯罪条款，就证实而言是一个无限的过程，即使一千个理由都不能够轻易成立一个命题；而就证伪来说，一个反例就可以消解、推翻一个命题。这是我们在讨论“性贿赂”问题时必须要直面的科学态度。

五、性贿赂不应当入罪的理由辩述

人类的发展使我们已经进入现代文明的历史阶段。现代文明可以划分为三个层次，即器用文明或技术文明、规则文明或制度文明和观念文明或意识文明，这三个文明的划分可以应用到社会生活的各个领域。我们在讨论“性贿赂”要不要入刑的问题时，也需要从这三个层面进行思考。这是因为在严肃的刑法领域，刑事立法者对任何一种犯罪的设计与规定，都必须考虑到刑罚不仅涉及不特定人的“生杀予夺”，需要考虑制度设计的体系性协调问题、刑罚的成本问题以及刑法的技术性运用问题，还需要考虑到社会历史的发展进程。这是因为一部法律不仅仅是社会生活的现实写照，而且一部好的成熟的法律同时也需要具有引领社会进步的价值取向，学会与时俱进，向着更为文明的方向看齐的价值选择，作为刑法规范更要具有只是防卫社会生存条件最后一道屏障的价值提炼。所以在涉及“性贿赂”是否需要入刑、能否入刑的问题上，我们必须慎之又慎。

（一）从历史发展的观念文明角度来重新认识人类的性问题

从历史发展的进程来看，随着社会的进步，文明的提升，人类对性问题的处置是否需要纳入刑法领域通过刑事手段进行调节的态度变得越来越谨慎。就总体而言，有关非暴力的性问题应当主要通过社会的道德力量而非法律手段加以调整越来越成为一种文明时代的发展趋势，无法逆转。尽管“性贿赂”现象绝对具有社会的负面效应，有时甚至很大，稍一放大，即可认为已经具有十分严重的社会危害性也不过分。但果真要探究其行为本质，我们认为“性贿赂”的本质不在于性本身，而在于性背后的“权”和“钱”的问题。对于性，我们可以把它放在私人道德领域中加以讨论甚至谴责，但是对于权钱交易则是公权运行领域必须加以禁止和制裁的内容。想当年对于美国总统克林顿与莱温斯基之间发生风流韵事，因为克林顿并未为莱温斯基谋取任何私利，美国人没觉得有什么了不起。但美国人认为，作为总统做了错事就得有担当不能撒谎，身为总统负有向公众说清真相的义务，而没有向公众撒谎的权力。所以，在美国人们关心的是权力的运行，而不是性的行为。“性贿赂”问题的本质在于有人无视法纪，利用职权胡作非为。性不过是一种表象，只是性容易吸引人们的眼球。“性贿赂”之所以屡屡成功，就在于权力得不到有效的监督和制约，而得不到监督和制约的权力必然要自觉地“寻租”和“寻色”，此种老道手法实乃古今相通中外相同。所以，真正需要预防和惩治的是利用职务之便的权力犯罪，而不是在于惩治“性”本身。不然我国刑法如果设立一个“国家工作人员道德败坏罪”不是更直截了当，更具有杀伤力吗？但如果道德败坏也能入罪，道德与法律、刑法和他法的界限就被模糊了。如果说，“性贿赂犯罪”古已有之，那已俱往矣；如果说，当今世界他国也有之，那我们得看看哪些国家竟有之？得想想为什么会有之？有什么充足的情理、道理、法理？它的内容到底是什么？他山之石可以攻玉，但不能叫风便是雨。

首先，女人到底是人还是物？五千年的历史让我们一言难尽，但到今天，女人已是人而不是物。从目前的社会现实生活来看，“性贿赂”主要以向各级官吏“赠与、奉送、进贡”女性为主，中间虽也不乏有些女性自甘堕落投怀送抱，但必须指出，随着时代的进步，女人已经从“物”的种类中解放出来了，已获得了“人”的资格。所以今天如果我们还在刑法中增设“性贿赂犯罪”，那就意味着将女人、哪怕只是其中一部分女人重新视为贿赂内容的“一种物品”，可以任意地进贡、奉送、赠与，这在某种意义上是一种绝对的历史倒退，是对女性的亵渎，对当今人类文明进步的一种羞辱。人们应当要知道人权具有普遍价值和崇高意义，人一旦把自己当成商品交换，把女人重新看成商品，这个时代就会发生倒退。即使在市场经济条件下什么东西都可以成为商品的时候，我们也不要忘了作为法律人还必须以法律为标准，所以象牙、毒品可以在黑市上交易，但在法律上却不是商品。

其次，从与时俱进的法律观念来说，自从人类步出伊甸园，男女便不平等，女人仅仅是男人的附庸，女人是衣服、女人是物品成为绝大多数女人的宿命，甚至女人是玩物也是一种不正常社会的“正常现象”。以至于女人没有独立的人格和人身价值，女人非人的法律规定和社会现象曾经不绝于史。尽管在人类的历史上，女人经常不被视为一个人，而是胜利者手中的战利品和玩物，但随着民主时代的到来，男女平等作为一个先进性的民主观念和普世价值已经深入人心，于是整个“女人类”不但获得了人的资格而且已经作为一个泛世界性的法律规定存在于世界绝大多数国家的法律当中。尽管在当今的社会生活中，我们看到和听到有不少女人穿梭于衣冠禽兽的“男官”之间，极尽风流之事，醉心于“玩与被玩”之间，搅乱了一池池清波之水（近年来虽也出现倒过来的“女官”玩弄男性的现象，但毕竟不具有普遍性，故这里不作专门评价）。但对于这些女人来说，她们在这个浑浊的社会里，实际上是在进行一种所谓的“投资”，从一些“身败名裂、人财两空”的教训中，有些女人甚至学会了疯狂的敛财，助纣为虐。对于她们，我们可以怒其不幸，哀其不争，一旦构成现有刑法中的什么罪，就得以什么罪来定罪处罚。正是站在历史发展的角度，我们必须进一步指出，当我们已经把女人从“物”的概念中解放了出来，就再也不允许把“她”还回去。

再次，其实人们在痛恶为官者在道德领域不能为人楷模的同时，更痛恨的是在“性贿赂”背后的“权色交易、权钱交易”勾当。这一“权色交易、权钱交易”的行为勾当虽与“性”有一定的联系，但它又是一种相对独立的行为表现。特别是利用公权力进行的“权色交易、权钱交易”，作为交易一方的国家工作人员，在现有的法律框架里已经触犯了有关的规定，诸如玩忽职守、滥用职权等，如果再侵吞或收受钱财而作“金屋藏娇”之举，则可构成贪污受贿之罪。而当贪官身边的女人与贪官密谋于枕席之上，收受于暗室之中时，那么在现实的司法实践中，是可以作为贪污受贿的共同犯罪人论处的；如果贪官身边的女人已知贪官的钱财来路不明，属赃物无疑，仍来者不拒受之不愧，则这些女性的行为本身也是可以构成犯罪的，在法律上定为利用影响力受贿罪或者窝赃、销赃、移赃罪都没有任何技术上的障碍，甚至直接定为洗钱罪都无妨，为什么非要设立“性贿赂犯罪”才能了事？是的，我们今天已没有必要重弹“红颜祸水”的老调，更没有必要借“性”的问题在刑法上作猎奇式的思考。中国曾是一个谈性色变的社会，就我国刑法立法当时而言，中国的性观念还相对比较保守。随着对外开放和人文观念的与时俱进，当前性观念日益更新，今天反而有点谈性成趣的倾向，像南京马尧海聚众淫乱的犯罪案件之所以发生如此大的争议，原因就在于此。如果不一味站在传统理学的高度进行纯粹道德的批判，那么当今社会的确有点“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”的韵味，对某些在刑法明文规定的边缘地带行为，学会适当的容忍和宽容也是时代进步的体现。要知道在“性贿赂”的问题上，“漫言丑恶皆‘性’出，造孽开端实在‘权’”，这才是问题的根本所在。

（二）从社会发展的制度文明角度来重新认识“性贿赂”现象

从法律制度上看，我们跨越了人类发展过程中的千山万水，费了九牛二虎之力，终于将通奸等一些男女之间的性违法、性罪错的行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。就性的表现形式而言，“性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为既具有同一性，又有相异性。今天，在法律上，只有夫妻关系存续期间的性行为才是合法的，夫妻关系是性行为的钢铁堡垒和黄金关牒，因而在此不论。而无论是“性贿赂”还是通奸、性乱为等性违法、性罪错行为，他们的同一性表现在都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当在道德伦理上受到人们的否定和谴责，不管其背后的原委是什么。从这个意义上说，“性贿赂”与通奸、性乱为等其他性违法、性罪错行为具有性质上的相似性和关联性。所以一旦“性贿赂”入刑，就意味着当一罪俱罪。然而果真如此，那就是刑法制度的倒退。反过来我们也不能说，可以承认民间的通奸不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪（“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为），从自然犯的角度因身份不同定罪有别也是违反现代刑事立法原则的。如果刑法增设“性贿赂犯罪”，就会满足人们对“性贿赂犯罪”在情感上的愤恨。当这些女性成为“性贿赂犯罪”对象中的“物品”，则具体落实到法律制度上，对犯罪对象中的“物品”又何以能认定为共同犯罪进行刑事处罚呢？

最好的社会政策才是最好的刑事政策，最好的道德约束是防范性贿赂的有效途径。其实人们应当明白这样一个道理，依靠刑法建立的只能是一个稳定的秩序，而绝不可能建立起来一个正经、正派和正道的社会来。现实社会生活中“性贿赂”行为的确具有相当大的社会负面影响，主张“性贿赂”非罪化并不否认“性贿赂”行为具有的社会危害性，只是从理论与现实的可行性考虑，认为将其犯罪化并不可取。刑法上的社会危害性是一种价值评价和价值判断，但刑法本身是一种行为规范，是作为规范评价的操作依据的。现代司法实践的操作要求遵循的是“规范先行、价值随后”的原则，一种行为要进入犯罪领域接受立法的规定，一个犯罪要进入刑罚领域接受司法的评价，光有价值评价，没有规范评价，司法实践是无法进行的。

（三）从犯罪构成的定罪和量刑的操作角度来分析“性贿赂”

从司法实践的技术应用上看，法律一旦制定以后，就是要运用的。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以财物一定的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。在司法领域的技术操作上做到精益求精，是现代法治社会对司法实践的一个基本要求，任何一种“毛估估”的评价方式，任何一种带有文学性浪漫想象而轻言犯罪与否的做法，都是对法律的误读，是对被告人或者受刑人的不尊重，甚至是对追求正义的抛弃。因此在司法实践中，“性贿赂”一旦入罪，无论在定罪还是量刑方面就会面临各种具体障碍：

首先，刑法一旦设立“性贿赂”犯罪，作为与“性贿赂”相关的女人还能否构成犯罪就不无问题。女人在法律上具备犯罪主体的资格条件。在法律上，一个人到达刑事责任年龄，具备刑事责任能力以后，就被视为成人。女人一旦与他人合谋，即使是被人牵线搭桥“进贡、奉送、赠与”他人，使他人要么构成“性贿赂”受贿者，要么构成“性贿赂”行贿者，此时的女人就可以构成共犯。如果刑法增设了“性贿赂犯罪”，对犯罪对象的“物品”何以能认定为犯罪进行刑事处罚呢？在现代法律上，女人对自己拥有绝对的性自由权利。如果女人自己主动投怀送抱，此时对于这样的女性行为人，在法律上，我们是评价为行贿人，还是被行贿的对象呢？如果评价为行贿人，由于性不具有独立性，那她送了什么东西？如果评价为行贿内容，那谁是行贿人？更主要的是当女性被他人介绍或赠与时，如果女性不同意与“受贿者”同床共寝，只要承认女性是一个独立的女人，“受贿人”就构成强奸罪，反之，“受贿人”还能构成强奸罪吗？

其次，对于贿赂罪来说，一旦行贿受贿行为完成，作为贿赂的对象就会发生转移，受贿人就实现了对财物的占有。而在“性贿赂”行为当中，女性随时可以收回自己的性自由权利，受贿人根本无法对女性实行占有和控制。最起码在法律上，被进贡的女性还是一个独立的“人”的时候，受贿人对女性能进行占有吗？在财产性“贿赂”中，收受人只要收下财物，一般来说就已经构成受贿罪（这里对是否为他人谋利不作过多的分析评价），而在“性贿赂”行为中，受贿人占有“赃物”，与其有性的往来，就意味着受贿罪已经成立，但无其他违法行为怎么办？而如无其他违法行为，那么与通奸等性违法、性罪错行为又如何区别？贿赂犯罪意味着受贿人收受他人行贿的物品进行了非法占有，那么对于“性贿赂”来说，行为人占有了什么？是占有了女人，还是占有女人的性？性是无形的，不是一种物质的存在，不具有独立性。如果说认定行为人构成受贿罪，他收受到了什么？收受到了多少？一旦东窗事发，赃物又该如何追缴？

最后，在现代文明的法律制度中，人是目的而不是手段，因此女人是人不是物，女人没有“价值”，女人是无价的；女人本身不是手段，女人也是人人平等的。社会无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、讨价还价、吆喝叫卖。当然我们知道提出将“性贿赂”纳入刑法领域的学者也会指出，传统刑法规定的纯粹以贿赂物品数量数额作为定罪量刑的依据不合时宜，刑法完全可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定一个行为犯的形式，增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准。也许法律可以这样规定，但在实践操作中，何谓情节严重、情节特别严重？情节严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。现代刑法学原理表明，一种行为要进入犯罪领域接受立法的规定，就必然要进入实践领域进行定罪和量刑的司法评价。即使我们把这种纯属于“自由心证、自由裁量”的价值评价的权限交给具体的司法工作人员，其中的司法不平衡也是可想而知的。退一步说，即使我们通过一些必要的司法解释尽可能将“性贿赂犯罪”的依据加以具体化和定量化，但是“情节严重”“情节特别严重”怎么具体和怎么量化呢？比如对社会危害性的认定，是以行贿对象的“人数”多少为标准还是以“受贿人”与作为“犯罪对象”的女性之间发生非法性行为的次数多少为标准？是以“受贿人”拥有“赃物”的时间长短为标准还是以受贿人与“赃物”之间的感情深浅为标准？可以想象“性贿赂”行为中，有的人有性的往来，但无其他违法行为的表现；有人虽有性的往来，但也有情义的往来，此时如何去分辨其中性的成分是多少，情或义的成分是多少？现实生活中对贪官污吏死心塌地、以身相许、以心相随的痴心女人也多的是。我们总不能希冀通过使用药房的天平等精确的器具来对“性贿赂”的情节进行衡量。

六、余论

法律为人心所设，也可为人心所解。“性贿赂”是否可以入刑，全在于人心所思人力所为。对于愈演愈烈、屡禁不止的无良无耻官员利用职务之便的性滥交、性乱交现象，我们真的也可以硬性设立一个“性贿赂犯罪”，但这里必须有一个必要的前提条件和现实的社会基础，即“性贿赂犯罪”必须与性的时代生存条件相吻合。人天然不可以成为商品，但性（严格地说是性服务）是否可以成为一种商品是可以随着社会历史条件的转变而转化的，不过这应该以一个国家的性价值观念导向为基础，以这个国家的法律为依据。当现实生活的权色交易中性服务实际上已是一种“商品”，但我国在法律上还不予承认的时候，性服务依然不能以商品而论，只能依法加以取缔和制止，正像象牙交易、毒品交易、枪支弹药的交易。如果“性”的时代生存条件允许其从人体中分离出来，正像劳动力从人体中分离出来成为一种社会商品一样，能够有一个社会价值和使用价值，有一个买卖市场时，妓女不是商品，但性服务可以是商品，就像洗脚店里的洗脚活动一样。这在我们国家是难以想象的。在目前的条件下，我国刑法无法将“性贿赂”作为一种具体的犯罪规定在刑法之中。其实，即使在承认卖淫嫖娼为合法的国家，对“性贿赂”入罪也是慎之又慎，几乎不见于明文规定，更况乎我国？

其实在性贿赂的问题上真正需要讨论是：在现有的刑法规定框架下，能否让我们在政治观念、法治观念上多一些监督意识，做到防官如防贼，防权如防火，防止权力的滥用如防洪水泛滥？比如，在制度上多一些监督措施，把权力关进制度的“笼子”里，让权力的幽暗处处暴露在阳光之下，让权力能在阳光下运行，规定国家工作人员无隐私的制度，国家工作人员财产申报的制度等；在技术上多一些监督手段，允许新闻舆论对国家工作人员的跟踪报道等。千万不要一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽时，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段。刑法不是万能的，记得德国刑法学者耶林曾说过一句著名的话：“刑罚一旦运用不当，对国家和犯罪人都是不利的，是两败俱伤。”^[18]

[1] 本讲稿由主讲人提供，载《法治研究》2013年第11期。

[2] 参见金泽刚：《性贿赂入罪的十大理由》，载《东方早报》2013年7月6日。

[3] 参见邵道生：《“性贿赂”与腐败贪官的十五个话题》，载人民网2005年04月19日。

[4] 孟子：《告子·上》。

[5] 《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社2012年版，第13页。

[6] 孟子：《离娄·上》

[7] 〔保〕瓦西列夫：《情爱论》，三联书店1984年版，第1页。

[8] 同上书，引言第5页。

[9] 参见黄现璠：《唐代社会概略》，商务印书馆1937年版。

[10] 参见《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社2012年版，第25页。

[11] 同上书，第66页。

[12] 同上书，第72页。

[13] 《左传·昭公十四年》。

[14] 参见《葛兰素史克“贿赂门”四高管被抓》，载《新京报》2013年7月15日。

[15] 参见金泽刚：《性贿赂入罪的十大理由》，载《东方早报》2013年7月5日。

[16] 同上。

[17] 参见薛进展、谢杰：《性贿赂犯罪化的正当基础》，载《检察日报》2008年8月21日。

[18] 参见林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。