中国古代司法制度之特点及其社会背景
（代绪论）

中国古代的司法制度，以审判制度为核心，兼涉司法行政、监察、监狱等制度，是古代国家政治制度的重要组成部分。它绵延约四千年，根植于古代社会的经济基础，服务于君主专制的政治统治，并以儒家思想为主调的中华传统法律文化为底蕴，具有鲜明的特点。现综合本书十章的内容，对中国古代司法制度的特点及其形成之社会背景略论如下。

一、君主专制司法

中国古代的奴隶制和封建制国家，一直实行君主专制统治。所谓君主专制，就是国家的最高统治者皇帝（先秦时期为王）拥有至高无上的权力，实行个人独裁统治。不仅人民不能享受民主权利，连统治集团内部也无民主可言。古代君主专制的制度发展可以分为两个时期：第一是先秦时期的夏商周三朝，特点是君主专制与地方分权相结合；第二是自秦统一中国到明清时期，特点是君主专制中央集权。无论哪个时期的君主专制均具有帝王大权独揽和决策独断两个方面的特点。

古代君主专制的产生和长期延续有其深厚的社会基础和思想根源：

其一，私有制和家天下之必然产物。伴随着私有制和阶级的出现，中国原始氏族社会开始解体，部落联盟蜕变为“父传子、家天下”的世袭制国家。从此之后，国是统治家族的私有财产，君主则是统治家族的大家长。《诗经》中就有“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”^[1]的形象表述。《礼记·礼运》中更有关于“家天下”起源的经典论述：“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城郭沟池以为固，礼义以为纪，以正君臣。”^[2]这清晰地说明“家天下”源于私有制，君主将天下视为私产并由其子孙代代继承。西周时期的宗法分封制政治结构是“家天下”的一种模式，“天子作民父母，以为天下王”^[3]，天子既是政治上的最高领袖，也是统领各小宗的大家长。秦汉以后，废分封行郡县，宗法分封制度不复存在，但“家天下”的观念一直统治着社会。汉高祖刘邦称帝之后曾置酒未央宫，对其父亲说：“始大人常以臣无赖，不能治产业，不如仲力（刘邦之兄）。今某之业所就孰与仲多？”^[4]刘邦的话表明他毫不掩饰地将天下视为自己的私产。明朝启蒙思想家黄宗羲尖锐地指出封建社会的法皆为“一家之法”，为一家之政权服务。他说：“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于未然以为之法。然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”^[5]

其二，小农经济是君主专制中央集权长期延续的基础。一方面，小农经济的特点是小农各自从事农业生产，很难形成行业或区域性的组织，需要有自上而下的统治力量来帮助其稳定生产环境、抵御外辱和对抗恶劣的自然环境。因此，马克思指出：“小农人数众多……他们的生产方式不是使他们互相交往，而是使他们互相隔离……他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力。”^[6]贾谊在《过秦论》中也描述了经历战争的小农渴望秦王朝一统天下的心理，他说：“兵革不休，士民罢敝。今秦南面而王天下，是上有天子也。即元元之民冀得安其性命，莫不虚心而仰上……”^[7]另一方面，在小农经济条件下，封建地主所有制更需要皇权的保护。地主不仅需要封建皇权保障其对农民的地租制剥削，还需要依仗皇权保护其不受地方豪强欺凌。唐人元稹就指出：“豪富兼并，广占阡陌，十分田地，才税二三，致使穷独逋亡，赋税不办，州县转破，实在于斯。”^[8]

其三，君权神授思想基础。古代君主自称天子，宣称自己的统治权是上天赋予的，并代表上天对百姓进行统治。《尚书·召诰》载：“有夏服天命。”^[9]周代的铜器“毛公鼎”铭文亦记载：“丕显文武，皇天宏厌厥德，配我有周，膺受天命”，“君权神授”的思想在夏商周时期表现最为突出，但在秦以后的封建国家也仍然存在，比如汉儒董仲舒说：“唯天子受命于天，天下受命于天子”^[10]。董仲舒进一步提出了“天人合一”的主张，认为天道与人道之间可以合二为一，人间应该仿照自然界的天地之道建立君尊臣卑的君主专制制度。“是故仁义制度之数，尽取之天，天为君而覆露之，地为臣而持载之……王道之三纲，可求于天”^[11]。皇帝的诏令亦要冠以“奉天承运”四字，以表示其发布诏令是奉天之意。

我们对古代君主专制中央集权政治体制应当作历史的客观的评价。在古代社会，不论中国外国，都采取了家天下世袭制的君主专制政体，这是历史的必然产物。至于中央集权，应当说其对于保证国家的统一，多民族的融合，中华文化的传播和影响的扩大，都起了重大的积极作用。

君主专制主义在司法制度中主要体现在以下三个方面：

其一，君主掌握着最高司法权。先秦以后，皇帝操“刑罚威狱”之大权，可以下令把任何人逮捕下狱交付审判；可以亲自审判任何案件；可以在裁决案件时对任何人处以任何刑罚或直接赦免；全国的重大案件一般要奏请皇帝审批核准，死刑案件从北魏、隋朝以后必须奏报皇帝批准才能最后定案。皇帝是死刑复核、慎刑恤狱的最高决断者，掌握生杀予夺大权。皇帝还可以通过直诉、录囚等方式直接了解和干预司法工作。皇帝处理案件，既可以遵守现行法律，也可以权宜行事，置法律于不顾。所谓“事有时宜，故人主权断”^[12]，就是这个意思。

其二，司法权依附于行政权。在君主专制体制下，司法必然从属于行政。古代的司法权作为治权的重要组成部分，不仅直接隶属于皇权，而且从中央到地方，从属于行政，司法不独立。在中央，历代设有司法机关，如先秦的大理、司寇，秦以后的廷尉、大理寺、刑部等。但它们又要绝对服从王或皇帝的命令，而且一般要受制于冢宰、丞相、三省、内阁等中央行政中枢。地方的司法权，在商周时由诸侯掌握，秦以后则由郡守、州牧、督抚、县令等各级地方行政长官兼掌。地方政府中虽然也设有专职的司法官吏，如汉之决曹、贼曹掾，唐之司法参军事、司法佐、司法史等，但他们只是行政长官理讼断狱的佐吏，没有独立的司法权限。

其三，施行纠问主义司法。君主专制统治总体而言必然实行重刑恐吓主义。法家是重刑主义思想的典型代表，他们提出了“轻罪重刑”，“以刑去刑，以杀去杀”^[13]的主张。《商君书》中指出：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣”^[14]；“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”^[15]韩非认为：“刑罚不必则禁令不行。”^[16]即只有严格实施刑罚才能使百姓不敢以身试法。儒家虽然强调“仁政”“德治”，但是同样不否定刑的价值。班固在《汉书》中就表达了刑为德之佐助的观点，他说：“雷电皆至，天威震耀，五刑之作，是则是效，威实辅德，刑亦助教”^[17]。中国古代的重刑主义体现在实体和程序两个方面。实体上表现为罪名繁多、刑罚严酷。程序上一般体现为以下两个方面：

一是古代诉讼模式采取纠问制。古代的诉讼，没有专门的公诉机关（御史监察组织行使纠弹职权，但还不能视为国家公诉机关），审判机关不实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼具起诉和审判两种职能。古代的庭审，“师听五辞”，就是司法官对原告、被告和证人进行讯问和拷打，诉讼参与人所享有的诉讼权利甚微，被告人更是处于基本上无权的地位。

二是刑讯逼供。中国古代司法，十分倚重被告人口供，甚至没有口供无法定罪。重口供必然实行拷讯。因此，刑讯在古代司法中是制度化、合法化的存在。早在周朝就有“肆掠”的记载，秦律中对如何刑讯已有明文规定。《唐律》则对刑讯作了周详的规定，如“讯囚察辞理”条规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”^[18]“拷囚不得过三度”条规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数，拷满不承，取保放之。”^[19]至明清法定刑讯增强了严酷性，《唐律》的上述限制性规定被取消了。历朝在法定刑讯之外还经常施以更残酷的刑讯手段。“棰楚之下，何求而不得”^[20]，古代几千年的刑讯逼供、罪从供定的纠问制诉讼模式，造成了无数的冤狱。这是古代司法制度残酷落后的标志性特点之一。

二、贵贱尊卑不平等司法

中国古代司法的一个典型特征是贵贱尊卑公开的不平等。

贵贱不平等是由当时的阶级关系和思想基础所决定的。

首先，阶级关系。中国古代奴隶社会和封建社会，奴隶主和封建主对奴隶、农奴和农民在经济上实行直接露骨的剥削，与此相适应，在政治法律上统治者享有种种特权，实行公开的不平等。封建社会的法律明确规定不同等级的人有不同的地位、权利和义务。凡是杂户、官户、部曲、奴婢等贱民，他们在社会各个方面的地位均与良人不同。《唐律》中就规定了贱民的奴隶地位：“奴婢贱人，律比畜产”，“奴婢同于资财”。^[21]在刑罚方面，《唐律》的规定明显地反映出良贱同罪异罚的特点。良人侵犯贱民，其处罚较常人为轻；贱民侵犯良人，其处罚较常人为重。

其次，思想基础。儒家认为贵贱之分及其不平等是社会的必然现象。孔子说：“惟上知与下愚不移”^[22]；荀子也明确地主张：“少事长，贱事贵，不肖事贤，是天下之通义也”^[23]。关于贵贱不平等，儒家最为典型的主张是“礼不下庶人，刑不上大夫”。《礼记·曲礼》载：“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士下之；礼不下庶人，刑不上大夫，刑人不在君侧。”^[24]所谓“礼不下庶人”有其特殊语境，是说对于类似酬酢之礼，庶人以其家贫无力承担，是可以不必遵守的。^[25]“刑不上大夫”，按照郑玄的注释，并非是大夫犯罪皆不入刑，而是“其有罪以八议议其轻重耳”。虽然，“八议”之法是对士大夫的特殊优待，但是士大夫触犯刑律并非不受处罚，而是须逐出君主身边，因此说“刑人不在君侧”。针对儒家“刑不上大夫”的主张，法家旗帜鲜明的提出“缘法而治”“一断于法”的主张。例如，秦商鞅变法所提出的“刑无等级”^[26]，“自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”^[27]。韩非在“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”的思想指导下也明确地论述了“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”的主张。^[28]法家的主张在当时对于维护君主专制、促进富国强兵无疑有重要意义，同时也对后世产生重要的积极影响，但是法家的思想在封建时代不可能真正实现，特权立法在阶级社会中不可避免。

还需指出，中国古代的阶级统治是与以血缘为纽带的宗法统治相联系的，因而，与贵贱不平等密切相关的是尊卑的不平等，也就是贵贱尊卑相结合的三纲伦理秩序。儒家经典《礼记》中将“父子君臣”确定为统治天下的准则：“圣人作为父子君臣，以为纪纲，纪纲既正，天下大定。”^[29]汉代儒生将其进一步阐发为“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”^[30]。正如宋明理学所称的：“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”^[31]

中国古代的司法鲜明的体现了尊卑贵贱的公开不平等。朱熹说：“凡有狱讼，必先论其尊卑上下，长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞，凡以下犯上，以卑凌尊者，虽直不右；其不直者，罪加凡人之坐。”^[32]具体而言，主要表现在以下三个方面：

其一，控告中的不平等。古代法律限制奴隶控告主人及其亲属，根据唐、宋、明、清的刑律的规定，除大逆以上犯罪外，奴婢、部曲、雇工人不得控告主人及其亲属，否则，不仅控告不予受理，而且控告者要被处死刑或其他较重刑。而另一方面，古代法律限制卑亲属对尊亲属的控告权，唐明律都规定，子孙告祖父母、父母的，妻妾告夫的，处重刑乃至死刑；而祖父母、父母告子孙的，夫告妻妾的，则无罪处理或处轻刑。

其二，审理中的不平等。首先，对于“八议”者，即官僚贵族犯罪的案件，采取“请议”的特殊诉讼程序。《唐律》规定，八议者犯十恶以外死罪，应先奏请皇帝批准，组织中央有关官员集议，议定以后，再奏请皇帝裁决。明清律规定，八议者犯罪，不论是否死罪或十恶，一律经过“请议”的程序。其次，为了保护贵族官僚的尊严，免于庭讯之辱，法律规定贵族官僚可以派代理人出庭诉讼。周朝时“凡命夫、命妇，不躬坐狱讼”^[33]，可以派其部属或亲属代理诉讼。明清也允许官吏在婚姻财产案件中令其家人代理诉讼。最后，官僚贵族不受拷讯。《唐律》规定，属于“议、请、减”范围的贵族官僚，不得拷讯，“皆据众证定罪”。唐以后的规定也大同小异。

其三，执行中的不平等。为了使贵族官僚不公开受辱，在他们被处死刑时，有的朝代允许他们自尽于家，或押到隐蔽处行刑，而不公开行刑于市。官僚贵族在发配时还可以免受刺字。宋朝规定，官员和田主殴杀佃户犯罪的，配而不刺；清朝规定，旗人刺臂，奴仆刺面。此外，贵族官僚犯罪后，从被拘禁开始到判决的执行阶段，皆可享受颂系待遇，即散收而不戴狱具。西汉至明清法律均有此规定。

三、仁政德治司法

我国古代的君主专制统治一方面实行严刑高压政策，另一方面又施以仁爱、实施德治，与此相适应形成了刑德兼施的司法指导思想。关于严刑统治的司法特点及其思想根源在上文已经阐述，此处重点谈仁政德治司法。儒家认为司法的目的主要不是惩治犯罪，而是在司法的过程中教化百姓遵守德礼，因此，儒家强调仁政德治在司法中的价值。西周的政治家周公就提出了“明德慎罚”^[34]的思想。之后，儒家倡导仁政德治，德主刑辅，刑罚适中。孔子认为：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”^[35]孟子说“仁者爱人”^[36]，提出对人的价值的尊重与保护。可见，儒家相信通过感化和教育可以使百姓发自内心地服从统治，徒依刑罚威慑难以使人心服。

法家严刑容易导致苛政，激起民变，而儒家德治过于理想，因此，汉代以后的统治者采取了德刑兼施的立场，以儒家之德平衡刑治之严苛，而以严刑弥补德治失之于宽的缺点。汉儒董仲舒将“庆赏刑罚”比喻为一年之四时，认为在社会管理当中，刑罚与德教犹如一年四季，不可或缺。《唐律疏议》于《名例律》的序疏中提出了“德礼政刑，综合为治”的思想，所谓“刑罚不可弛于国，笞捶不可废于家”^[37]。因此，唐朝立法者认为：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”宋朝朱熹则发挥儒家“明刑弼教”的思想，认为严刑与德教不可偏废：“若夫道德性命之与刑名度数，则其精粗本末虽若有间，然其相为表里，如影随形，则又不可得而分别也”^[38]。可见，后世的统治者基本采取了一种刑德兼施的思想，既强调重刑对于稳定社会的意义，但同时宣扬儒家德治为治国之本。

为了使“法中求仁”的精神得到贯彻，体现“仁者爱人”思想，防止错判错杀，并使冤案能得到平反，历代统治者都进行了一定的制度设计，择其要者如下：

其一，控制死刑。我国古代死刑的复核和复奏制度是慎刑思想的重要体现。早在汉朝就出现了死刑复核制度，重大的死刑案件需要报告朝廷得到皇帝的批准。北魏至隋朝，死刑的裁决权收归中央，从此成为定制。隋唐开始，还实行死刑复奏制度（死刑案件在复核后、行刑前还要再奏报皇帝批准的制度）。另外，古代还通过会审制度对死刑及重大疑难案件进行集中审理，比如，隋唐时期有“三司推事”与“九卿会审”，明清以后会审制度继续发展，形成了“朝审”和“秋审”等更为完善的死刑复核制度。

其二，“罪疑惟轻”的疑罪处理原则。为了防止冤狱，据说上古时期的司法官员皋陶提出了“罪疑惟轻”的思想，说“罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经”^[39]。这一思想奠定了中国古代疑罪处理的基本思路。唐朝则正式将“罪疑从赎”写入法典，《唐律·断狱》规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三”^[40]。在古代不可能实行无罪推定原则的条件下，罪疑从轻原则的确立有其重要进步意义。明清时期随着君主专制的加强，《唐律》这一开明规定被取消了。

其三，矜恤老幼。矜恤老幼是中国古代法制的重要原则之一，《周礼》中规定了三赦之法：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”。^[41]对幼弱、老耄、愚蠢等特殊的社会群体的犯罪行为实行赦免处罚的原则。到汉朝时，法律对于矜老恤幼的刑事原则规定的逐渐清楚、明确。汉惠帝时即下诏，规定：“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”^[42]。唐朝立法将矜恤对象由老幼扩大到笃疾、废疾等残障人士。《唐律·名例》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。”^[43]

其四，悯囚和录囚。古代统治者在儒家仁政思想的指导下，逐步建立了保证狱囚基本生活待遇，防止狱吏虐囚的悯囚制度。具体来说，古代悯囚制度包括：囚犯衣粮配给、基本卫生医疗保证和狱吏责任承担等三个方面的基本制度。除保证狱囚基本生活待遇的悯囚制度外，古代还有“录囚”制度以平反冤狱。“录囚”亦称“虑囚”，是一种由君主或上级司法机关长官通过对囚徒的复核审录，平反冤狱，或督办久系未决案件的制度。“录囚”制度始于汉朝，历朝皇帝都曾亲自录囚或特遣官员进行录囚，唐宋时期更是形成定制，规定：“长吏每五日一虑囚，情得者即决之”，后改为“诸州十日一虑囚”。^[44]

其五，亲亲相隐。“亲亲相隐”是古代司法中一项重要制度，指亲属之间有罪应该相互隐瞒，不告发和不作证的不论罪或者减刑，反之要论罪。“亲亲相隐”源于先秦儒家所提出的主张，孔子说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。^[45]体现了保护亲情重于惩治犯罪的人道价值观。西汉时正式将“亲亲相隐”原则法制化，唐朝以后此项制度逐渐臻于完善。《唐律》一方面规定亲属有罪相隐，不论罪或减刑：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等”^[46]。另一方面，控告应容隐的亲属，要处刑：告父母、祖父母者绞，告期亲尊长虽得实，徒二年，而告期亲卑幼虽得实，杖八十。^[47]还需指出，亲亲相隐制只适用于一般犯罪，谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪不适用该制度。

四、治吏监察发达

中国古代的监察制度十分发达、极具特色，是中国古代的政治制度、司法制度的重要组成部分。它的思想基础在于治国必先治吏，要维护和巩固君主专制中央集权的统治，实现“国泰民安”，就必须首先加强吏治。

春秋战国时期，法家对吏治有非常精到的论述。管仲率先主张依靠法律管控官吏，使得臣子为君主统治服务。他说：“夫尊君卑臣，非计亲也，以势胜也；百官识，非惠也，刑罚必也。”^[48]韩非继承管仲的思想，进一步鲜明地提出君主“治吏不治民”的主张。他指出：“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏，故明主治吏不治民。”^[49]“吏者，民之本纲者也。故圣人治吏不治民。”^[50]韩非的上述主张并非表示“民”不需要治，而是认为只有通过治吏，才能更好地“治民”。韩非还指出：“明主者，使天下不得不为己视，使天下不得不为己听。故身在深宫之中而明照四海之内。”^[51]这表明，法家主张通过设立监察官来监督官吏并且充当君主的耳目。总的来说，法家提出依靠法律来治吏，通过治吏来治民，而要有效治吏就必须建立旨在治官的监察制度。儒家也重视治吏，但主张官吏要以身作则，才能治理好百姓。孔子曾言：“政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”^[52]故儒家治吏强调官吏提升自身修养，而非外部监督，在实现治吏的途径上与法家明显不同。

秦统一六国之后，采纳法家思想在全国范围内建立监察制度，对官吏进行统一的严格监督。汉朝以后，统治思想上“以儒代法”，但治国先治吏的思想与监察制度既是君主专制中央集权的需要，也在一定程度上反映了治国的共同规律，因此一直得到传承延续，并不断发展完善。

综观两千多年的古代监察制度，其主要特点可以概括如下：

其一，机构完善。监察机构的发展以秦汉、隋唐、明清为标志，一脉相承，日臻完善。秦汉时期，中央设御史大夫，御史大夫下设御史丞和御史中丞等属官，形成强有力的中央监察力量。为加强对地方官吏的监察，御史大夫派遣监御史巡察地方，后来中央又进一步专设刺史来监督地方官吏。隋唐时期，监察制度臻于成熟，作为中央监察机构的御史台独立于行政机关，直接对皇帝负责。御史台下设三院：台院、殿院和察院，形成完备的监察机构，统一监督中央和地方的官吏。察院中设有监察御史一职，“监察”一词作为职官的名称始自隋唐。明清时期，监察机构为都察院，这一时期皇权高度集中，监察机构亦进一步强化。都察院分设科与道，科监督中央官吏，道监督地方官吏，形成“科道之官”，对官吏进行全方位监督。

其二，职责明确，方法多样。古代监察机关的职责首先是“纠察官邪”。监察官员作为“天子之耳目”，负责纠举弹劾一切违法失职的官员，专门监督官吏是否忠君、守法、廉洁、勤政，以清肃官场秩序。其次，是监察司法，参与大案审判，受理申诉，纠正寃错。例如，唐朝时期，遇有重大案件，可由尚书刑部、御史台、大理寺共同审理，即为“三司推事”；明承唐制，推行“三司会审”，重大疑难案件由刑部、都察院及大理寺会同审理。再次，是匡正君主。监察官员对于皇帝的不当行为也有进谏、驳正的职权。古代监察机关的监督方法灵活多样，主要有：直接向皇帝奏弹、派员巡察地方吏治、检查监狱中冤狱、淹狱情况等。

其三，位高权重，相对独立行使职权。首先，监察官的地位总体来说是很高的。秦汉时御史大夫位列三公，仅次于丞相，有的朝代，如元朝及明初，监察与行政、军事并列为中央三大机构。明太祖朱元璋曾说：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察。朝廷纪纲尽系于此，而台察之任尤清要。”^[53]其次，御史作为皇帝之耳目，有权各自独立地向皇帝直接弹劾任何朝臣权贵。正如唐朝监察御史萧至忠所言：“御史，人君耳目，比肩事主，得各奏事，不相关白。”为加强监察权威，秦汉御史和法官执法，戴獬豸冠，以表示似传说中之神羊，能明辨是非，敢触不直。戴獬豸冠的制度一直延续到明清时期。

其四，监察法制发达。与古代监察制度的发展相适应，古代的监察法制亦日趋完善。汉朝制《监御史九条》与《剌史六条》，唐朝制《监察六条》，宋朝颁《诸路监司互察法》，至清朝集历代监察法之大成而编制《钦定台规》42卷。《钦定台规》是我国古代最完备最严密的监察法规，不仅规定了“内外大小官员，但有不公、不法等事，俱得纠劾”，而且鉴于监察官员是“治官之官”，对其选拔素质要求、回避任用及监察百官的方式、程序都作了周密规定。中国古代极为发达的监察法制是中国法律史的重大成就，是中华法律文化的一份珍贵遗产。

五、公正司法

公正是无私、无偏袒之意。古代圣哲早已大力倡导，认为公正是一项重要的为政之道和个人修养标准。荀子说：“上公正，则下易直矣！”^[54]又说：“贵公正而贱鄙争，是士君子之辨说也”。^[55]《孔子家语》评价孔子弟子澹台灭明说：“然其为人公正无私，以取与去就以诺为名。”^[56]《白虎通德论》也说：“公者通公正无私之意也。”^①

对于旨在定分止争的司法活动来说，公平正义尤为关键。公正是司法的本质要求。从“法”的古字字形中即可看出先人对法和司法的公正性的诠释。“法”的古字作“灋”，由“水”“廌”“去”三个部分组成，许慎《说文解字》中解释：“法，刑也。平之如水，从水。‘廌’所以触不直者去之，从去”。在先人看来，司法公正的内涵主要有以下三个方面：

其一，是中立无偏。《吕刑》云：“两造具备，师听五辞”^[57]，“民之乱，罔不中听狱之两辞。无或私家于狱之两辞，狱货非宝，惟府辜功，报以庶尤”^[58]。说明在司法审判当中，不能徇私枉法，司法官员必须居中审理，不得偏听一方之辞，司法不公的后果就是百姓对司法失去信任甚至造成民乱。

其二，是罚当其罪。古代司法强调刑罚只能施于有罪之人，并且与其所犯罪行相匹配。帛书《易传》中说：“杀当罪而人服。”孔子也提出“刑罚不中，则民无所措手足”^[59]的观点，这里所谓“中”，即罚当其罪之意。荀子也有“罚不当罪，不祥莫大焉”^[60]的见解。墨子还强调不能滥杀无辜：“赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪”^[61]。班固进一步用称来形象比喻司法的适当：“一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉”^[62]。所谓“刑不当罪”就是用刑不当，情与罪不相匹配的意思。

其三，是查明真相，明辨是非。公正司法要求必须明辨是非，而明辨是非的基础是查明案件的事实真相。《周易》“贲”卦中的《象辞》说：“君子以明庶政，无敢折狱。”该卦以“山下有火”（上艮下离）的卦象对司法者提出警示，如果未能查明真相而进行折狱，则如野火上山一般严重。程颐对该卦象的理解是：“折狱者，专用情实。有文饰则没其情矣。故无敢用文以折狱也。”^[63]贲的本义是装饰、文饰，所谓“以明庶政，无敢折狱”意在告诫司法官员要揭开案件真相上的文饰，在明察案情之前不能任意判决案件。

古代司法中保障公正司法的制度措施主要有以下三个方面：

首先，中国古代证据制度重视查明案件真相。周朝司法中所实行的“五听”制度，要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断其陈述是否真实。古代的“五听”强调法官在法庭上审问原告、被告和证人，以查明案件事实真相，近似于今天的直接言辞原则。当然古代的“五听”结合察言观色，有主观臆断之嫌，有其片面性。秦朝治狱，为获“真情”，法律中规定：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败”^[64]。其中所谓“情”即指案件的真实情况，古人谓之“情实”。汉简案例，结案以“审”字表述，审者，“悉也”，知悉案情之意。唐宋明清，要求定案“理不可疑”“事实无疑”“证佐明白”“毫无疑义”。可见在古代司法实践中，往往将查明案件的事实真相作为公正司法的先决条件，坚持必须查明事实真相才能定罪。为了查明案件事实，古代司法官员在一定程度上也注意收集证人证言、书证、物证，并重视勘验现场，检验尸体。古代的勘验、检验技术在当时历史条件下是比较发达的，例如，宋朝宋慈在总结前人经验基础上编著的《洗冤集录》是世界上第一部法医学专著。

其次，审判过程中的法官回避制度和集议制度。为了防范法官对于亲属有所偏袒或对仇嫌作出不利的判决，古代法律中专门设置了法官的回避制度。古代法官回避制度在《唐六典》中首先出现，后世法典屡次修正，逐步形成了如下特点：一是回避理由主要是法官与案件当事人有亲属、仇嫌、受业师等关系；二是不仅该回避不回避的行为需要受罚，还根据是否增减罪而对不回避的行为加重处罚，增减罪以出入人罪论处。在案件的审理过程中，古代有集议制度，以保证裁判的公正。西周时期有“三刺”之法，即在一些重大疑难案件中，让群臣、群吏、万民参与案件的审议，以便使案件得到公正处理。秦汉以后，重大疑难案件，特别是死刑案件，由中央的审判机关及相关机关共同审理，后来逐渐形成较为规范的会审制度。此外，历朝历代还有其他集议制度。如《唐律》中规定，徒刑以上案件，必须“长官同断”，即判决必须经过长官同意。而且比较重要的案件判决要几个人连署意见。^[65]此外，宋朝时还建立了鞫谳分司制度，审判程序中的断和议分别由不同的官员负责，可以起到相互监督的作用。

最后，建立比较完备的法官责任制度以保证司法公正，对枉法裁判的法官进行处罚。古代司法实践中，法官的责任是多方面的，如法官枉法裁判、故意出入人罪，不依法刑讯，状外求罪，判决不引律令或者与律令、情状有出入，应上言（报）不上言，应上奏不上奏等情形，依律都应受到处罚。其中，法官枉法裁判是最为严重的失职行为。早在西周时期就已有对法官枉法裁判进行处罚的“五过之疵”制度：“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均，其审克之。”^[66]秦汉时期，法律以“不直”“纵囚”和“失刑”区分法官故意和过失的错判行为，分别处以不同的刑罚。唐朝以后，法律中设“出入人罪”对法官故意或过失的出罪或入罪进行处罚，《唐律》规定：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论。从轻入重，以所剩论。刑名易者，从笞入杖、从徒入流，亦以所剩论。从笞杖入徒流、从徒流入死罪，亦以全罪论。其出罪者各如之。即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等”^[67]。案件如由官府中几个官吏连署文案而发生错误的，他们都要负刑事责任。但要根据其职位和错判是否由他开始产生等情况，分成四个等级，每等递减刑罚一等。具体办法唐、明又略不同。^[68]古代比较完备的法官责任制度，在一定程度上保证了司法公正的实现。

六、和谐息讼司法

在先人的哲学中，秩序和谐是基本的价值理念。孔子云：“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美”^[69]；“君子和而不同，小人同而不和”^[70]。“和”指有差别的统一；“谐”指各要素配合得当。汉朝的董仲舒进一步将上述的人际和谐观发展为“天人合一”“万物一体”的人与自然和谐观，他认为，“人之人本于天，天亦人之曾祖父也，此人之所以乃上类天也”^[71]；“天人之际，合而为一，同而通理”^[72]。宋朝大儒张载说：“有象斯有对，对必反其为；有反斯有仇，仇必和而解。”^[73]张载认为事物都是对立的，有了对立就必然有争端，但是这种紧张关系不能一直以对立的方式存在，最终必然是以“和”的方法来解决。

“和谐”也是中国古代法制所追求的核心目标，和谐观广泛运用于古代诉讼之中。《周易》中的《讼·初六》载：“不永所事，小有言，终吉。”而《象传》对本爻的解释是：“不永所事，讼不可长也，虽小有言，其辩明也。”古人借卦象比喻狱讼之累，说明争讼久拖不决对双方而言都非吉事，只有“不永所事”及时息讼才能得到“终吉”的结果。孔子在传承《周易》息讼的基础上进一步提倡无讼思想：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”^[74]孔子的“无讼”思想包含两个方面：一是主张民间亲邻之间以礼让待人，尽量减少纠纷的发生；二是即使纠纷不可避免，也尽量以调息的手段解决诉讼。《孔子家语》中记载了孔子担任鲁国大司寇时的一则调解案例：“孔子为鲁大司寇，有父子讼者，夫子同狴执之，三月不别。其父请止，夫子赦之焉。”^[75]当时孔子遇有父子相讼，将二人同囚一狱，不审不判，一月后父亲申请撤诉，孔子便将二人一同释放。这个案例道出孔子“无讼”思想的真谛在于通过调解来息事宁人，和谐家庭和社会，孔子以自己的身体力行为后世的调解起了示范作用。

古代和谐思想具体落实到司法层面，主要体现在调解和保辜两种制度上：

第一，调解。中国古代诉讼，历来重视教化，对于民间纠纷，力求通过调解（由第三人主持对双方的调解）或和解（当事人双方自行和解），化解矛盾，平息争讼，和谐社会。早在西周，就设有“调人”官职，“掌司万民之难，而谐和之”。在之后长期的封建社会中，在儒家德治、“和为贵”思想影响下，调解息讼之风代代相传，历久弥盛。

古代调解制度大体分为两类：一为民间调解，包括一般民间调解、宗族调停和行会调解等，其中宗族调解作用最为突出。二为官府调解，首先，有审判权的县、州府官员在审理案件时对婚姻、田宅、家财纠纷及斗殴之类轻罪案件注重采取劝谕方式加以解决；其次，没有审判权的基层政权组织，如乡、里、亭、社的小吏也负有调解息讼的职责。

我国古代调解虽历史悠久，但考之法制却缺乏规章可循。《唐律》只列举若干不允许当事人私自和解的严重罪行而没有正面规定什么案件可以私下和解。目前我们查到的仅元代律法中有少量正面零散的规定。如《通制条格》中“理民”条规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦挠官司。”^[76]但是历代皇帝屡下诏谕强调教化息讼，如康熙皇帝《圣谕十六条》中就要求“和乡党以息争讼”“明礼让以厚风俗”。这说明古代调解虽然相当发达，但并未充分通过立法的手段加以推进。

第二，保辜。即在伤害案件中，于法律规定期限内，加害人对被害人进行积极地医治，待保辜期限届满，再根据被害人的伤亡情况对加害人进行定罪量刑。保辜之法源于秦汉，制度成熟于唐朝。《唐律》中专门规定了保辜的适用范围、辜限及其确定的标准以及辜限届满之后的罪名论定。首先，规定了适用保辜制度的犯罪，包括殴人、伤人、故斗、谋杀、强盗等行为；其次，《唐律》明确保辜的期限为：十日、二十日、三十日、五十日，分别依据杀伤人之器具及伤害结果的轻重而适用不同的辜限；最后，根据被害人在辜限届满之后的伤情，确定了三种不同的罪刑。保辜制度在唐朝明确了适用范围、辜限以及罚则之后，历代虽小有修改，但基本制度一直沿袭到清朝。

保辜制度体现了古代慎刑恤狱、和谐诉讼的思想。首先，从加害人角度看，保辜制度给加害人改过自新、将功补过的机会，同时可以改轻加害人的罪名、减轻加害人的刑罚。其次，从被害人角度看，通过加害人在辜限内对被害人的积极医治，减少了被害人死亡的概率和伤害的后果，免除或减轻了医疗负担，使被害人在心理上获得一定的慰藉。因而，保辜制度在一定程度上促进加害人与被害人及其亲属间矛盾的缓和与修复，有利于平息冲突，避免缠讼，和谐社会。

七、重刑轻民，民事诉讼不够发达

据《周礼》记载，“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者。”而且“狱”和“讼”所交的受理费也不同，说明周朝已出现刑事诉讼和民事诉讼的分野。但是从秦汉以后的立法和司法来看，诉讼以刑为主，以民为辅，而且两者存在着交叉现象，民事诉讼不够发达。

之所以如此，首先由于秦汉以来，在君主专制中央集权政治体制下，统治者一直奉行重刑轻民的治国方略，古代法制就是以刑律为中心的。从战国《法经》、秦朝《秦律》、汉朝《九章律》，至唐朝封建代表性法典《唐律》，再延续到明清时期的《大明律》《大清律例》，基本上都是刑法典性质的法律，兼有某些刑事诉讼法的内容。至于民事方面，不仅没有成文民法典，也少见有关民法的立法史料。

其次，中国古代，小农经济始终占社会经济的主导地位，与此相适应，统治者一贯采取重农抑商政策，以农为本，压制商人。如《史记·秦始皇本纪》载：“皇帝之功，勤劳本事。上农除末，黔首是富。普天之下，抟心揖志。”^[77]《史记·平准书》云：“（汉初）天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税，以困辱之。”^[78]武帝时则颁行“限民名田”的法令，限制商人兼并土地，规定：“贾人有市籍者，及其家属，皆无得籍名田，以便农。敢犯令，没入田僮”^[79]。明太祖曾下诏：“农民之家，许穿绸纱绢布，商贾之家，止许穿布。农民之家，但有一人为商贾者，亦不许穿绸纱。”^[80]商品经济是民事法制和民事诉讼发达的经济基础，小农经济与重农抑商政策严重影响了商品经济的发达，必然导致中国古代的民事法制和民事诉讼无法正常发展。

再次，从思想上说，儒家“重义轻利”的主张影响了民事法制的发达。儒家强调义对规范人伦关系的重要意义，提出了“重义轻利”“先义后利”的主张。荀子说：“先义而后利者荣，先利而后义者辱。”^[81]在儒家“重义轻利”思想的影响下，民间社会的利益诉求和权利表达受到了压制，个人权利的观念在古代社会也无法得到发展。因此，人们往往对争取利益的民事诉讼持消极甚至否定的态度，认为诉讼只能获得蝇头小“利”，而不利于弘扬仁义，不值得提倡。如裕谦就提出：“人既好讼，则居心刻薄，非仁也。”^[82]

古代民事诉讼不发达，表现在以下几个方面：

第一，民刑概念模糊，区分不明确。在西周时期，《周礼》的记载表明当时刑（狱）、民（讼）区分相当清晰。但秦汉以后并未沿用西周民刑分类的表述，而主要根据案件的类型以及刑罚的有无与大小分为“重案”与“细故”。将奸、盗、诈伪、人命等案件称为“重案”或“重事”；将户婚、田土、钱债、继承、斗殴相争等案件称为“细故”“词讼”或“小事”。到明清时期表述更加典型。因此，古代所称的“细故”，并非完全相当于现代意义上的民事案件与民事诉讼，还包括一部分现代意义上处罚较轻的刑事案件。

第二，从法律上来看，中国古代的立法，是以刑为主、民附于刑的，大量的财产家庭婚姻纠纷，采用刑事手段解决。《唐律》中的户婚篇、明清律中的户律，规定的都是田宅钱粮家庭婚姻等事，以今观之，多属民事，但当时相当一部分规定在刑律里并科以刑罚，大大压缩了民事案件的范围。如《唐律》规定，负债违契不偿的，许嫁女已报婚书及有私约而悔婚的，都要处刑。

第三，从诉讼程序上来说，民事案件并无专门的诉讼程序，基本上采用刑事案件的诉讼程序。在古代历来是“诉讼断狱，附见刑律”，诉讼法没有专门法典而只是作为刑律中的一部分内容加以规定，如《唐律》之斗讼（讼部分）、捕亡和断狱，明清律之诉讼、捕亡、断狱等。但这些都是刑事诉讼法而不是民事诉讼法，对于古代民事诉讼程序只有零散法律规定，故在诉讼程序上基本没有刑民之分，而是一套程序，审理田宅钱债家庭婚姻案件，原则上也适用刑律上所规定的诉讼程序。

以上三个方面说明，古代法律、司法“重刑轻民”，古代在实体法、诉讼法上都以刑为主，刑民混合。但古代刑民也并非毫无区别。户婚等“细故”案件与叛逆杀伤盗窃等重案，毕竟有所不同，因而两者在诉讼程序上也有所差异。首先，有的朝代法官在两类案件上有明确的分工，如唐朝州的司法参军、县的司法佐、史掌刑狱案件；州的司户参军、县的司户佐、史掌户婚案件。宋朝京师设有判官推官四人、司录参军一人分掌刑狱和户婚案件。其次，刑讯的主要对象是重罪被告人，户婚案件重在教化息讼，一般不拷讯。再次，对户婚类案件，县一级官府一般有权定判并直接执行，不必上报。最后，有的朝代，如明清，法律规定：官吏作为户婚诉讼当事人，允许家人代理。

根据史籍和出土文献的记载，早在周朝时已经出现不定罪处刑的民事案件，并且已经有了狱、讼的概念区分，从秦汉至明清，特别是明清时期，民事案件数量相当大。但因种种因素限制了民事诉讼的发达，且无独立的民事诉讼程序。因此，否定古代民事诉讼的存在或夸大民事诉讼的发达程度均不符合历史真实情况。

总体而言，四千年的中国古代司法制度史，是一部司法文明发展史，彰显明德慎刑，公正断狱，强化治吏监察，重视教化调解，凝聚着古代统治者运用司法手段治国理政的智慧和经验；中国古代司法制度史又是一部服务于君主专制统治的的历史，纠问制诉讼，刑讯逼供，供重于证，浸透着血腥气味。因此我们必须以历史唯物主义的观点来研究古代司法制度，既要珍惜和传承优良的司法文明，又要批判和摈弃某些不文明的司法糟粕，鉴古观今，古为今用，以助推今日中国社会主义现代化民主化法治化司法制度的宏伟建设！

①（汉）班固：《白虎通德论》卷一《》。

[1] 《诗经·小雅·谷风之什》“北山”。

[2] 《礼记·礼运》。

[3] 《尚书·洪范》。

[4] 《史记》卷八《高祖本纪》。

[5] （明）黄宗羲：《明夷待访录·原法》。

[6] 《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1972年版，第693页。

[7] （汉）贾谊：《新书·过秦论》。

[8] （唐）元稹：《同州奏均田状》，载《元稹集》，中华书局1982年版，第435页。

[9] 《尚书·召诰》。

[10] （汉）董仲舒：《春秋繁露》卷十一《为人者天》。

[11] （汉）董仲舒：《春秋繁露》卷十二《基义》。

[12] 《晋书》卷三十《刑法》。

[13] 《商君书·画策》。

[14] 《商君书·说民》。

[15] 《商君书·靳令》。

[16] 《韩非子·内储说上》。

[17] 《汉书》卷一百下《叙传下》。

[18] 《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条。

[19] 《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条。

[20] 《汉书》卷五十一《贾邹枚路传》。

[21] 《唐律·名例》“官户部曲官私奴婢有犯”条；“彼此俱罪之赃”条疏议。

[22] 《论语·阳货》。

[23] 《荀子·仲尼》。

[24] 《礼记·曲礼上》。

[25] 孔颖达解释说：“‘礼不下庶人者’，谓庶人贫，无物为礼，又分地是务，不服燕饮，故此礼不下与庶人行也。”又说：“礼谓酬酢之礼，不及庶人，勉民使至于士也。”因此，并非庶人完全无须遵守礼，而是不必遵守庶人无力承担的酬酢之礼（参见《十三经注疏》整理委员会整理：《礼记正义》，北京大学出版社1999年版，第79页。）。

[26] 《商君书·赏刑》。

[27] 同上。

[28] 《韩非子·有度》。

[29] 《礼记·乐记》。

[30] 《礼纬·含文嘉》，转引自《礼记正义》孔颖达疏。

[31] （宋）朱熹、吕祖谦编：《近思录·为学》。

[32] 《朱文公文集》卷十四《戊申延和奏札一》。

[33] 《周礼·秋官·小司寇》。

[34] 《尚书·康诰》。

[35] 《论语·为政》。

[36] 《孟子·离娄下》。

[37] 《唐律·名例》序疏。

[38] 《朱文公文集》卷七十《读两陈谏议遗墨》。

[39] 《尚书·大禹谟》。

[40] 《唐律·断狱》“疑罪”条。该条疏议曰：“‘疑罪’，谓事有疑虑似，处断难明……‘即疑狱’，谓狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申异见。”

[41] 《周礼·秋官·司刺》。

[42] 《汉书》卷二《惠帝纪》。

[43] 《唐律·名例》“老小及疾有犯”条。

[44] 《宋史》卷一百九十九《刑法一》。

[45] 《论语·子路》。

[46] 《唐律·名例》“同居相为隐”条。

[47] 参见《唐律·斗讼》“告祖父母父母”条、“告期亲尊长”条、“告缌麻卑幼”条。

[48] 《管子·明法》。

[49] 《韩非子·外储说右下》。

[50] 同上。

[51] 《韩非子·奸劫弑臣》。

[52] 《论语·颜渊》。

[53] 《明史》卷七十三《职官二》。

[54] 《荀子·正论》。

[55] 《荀子·正名》。

[56] 《孔子家语·七十二弟子解》。

[57] 《尚书·吕刑》。

[58] 《尚书·吕刑》。

[59] 《论语·子路》。

[60] 《荀子·正论》。

[61] 《墨子·尚同中》。

[62] 《汉书》卷二十三《刑法志》。

[63] （宋）程颐：《伊川易传》卷二，上海古籍出版社1989年版，第86—87页。

[64] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第245—246页。

[65] 《唐律·断狱》“狱结竟取服辩”条疏议。

[66] 《尚书·吕刑》。

[67] 《唐律·断狱》“官司出入人罪”条。

[68] 以上各项内容见于《唐律·断狱》“官司出入人罪”“断罪应决配而收赎”“断罪应斩而绞”条，《唐律·名例》“同职犯公罪”条，《大明律·刑律·断狱》“官司出入人罪”“断罪不当”条。《大清律例》规定同于《大明律》。

[69] 《论语·学而》。

[70] 《论语·子路》。

[71] （汉）董仲舒：《春秋繁露》卷十一《为人者天》。

[72] （汉）董仲舒：《春秋繁露》卷十《深察名号》。

[73] （宋）张载：《正蒙·太和篇》。

[74] 《论语·颜渊》。

[75] 《孔子家语·始诛》。

[76] 《大元通制条格·田令》“理民”。

[77] 《史记》卷六《秦始皇本纪》。

[78] 《史记》卷三十《平准书》。

[79] 同上。

[80] 《明会要》卷五十三《食货一·劝农桑》。

[81] 《荀子·荣辱》。

[82] （清）裕谦：《戒讼说》，载《勉益斋偶存稿》卷一，《清代诗文集汇编》第579册，上海古籍出版社2010年版，第12页。