第二节
政策试验区：先行先试与法治引领

改革开放是我国的基本国策，上海自贸区的设立是我国继续贯彻落实这一战略的重大举措，也是我国进一步融入全球化的坚定步骤。就国家层面而言，上海自贸区意义重大，其设立可以进一步促进我国更加全面、更高水平地对接全球贸易实践与制度建设，牢牢抓住发展机遇，产生巨大的经济效益。^[1]上海自贸区是我国建立的第一个自由贸易试验区，具有先行先试的政策优势。但是，这与改革开放初期的经济特区以及后来设立的综合配套改革试验区都不一样，如何深刻理解这一含义，是明确自贸区目标定位和历史使命的关键。

一、自贸区与经济特区、综合配套改革试验区的比较及定位

党的十一届三中全会确立改革开放的政策方针以来，我国先后通过设立经济特区、综合配套改革试验区、自贸区等不同形式来全面进行经济社会改革。

这些都是我国在改革开放进程的不同历史阶段，由国家最高决策层推出的重大改革举措，从改革举措出台的背景、动因等方面进行比较和思考，有助于我们更深入地理解当前的“自贸区”建设在我国“全面深化改革”中的功能和意义。^[2]相较而言，自贸区在设立依据、设立目的和主要内容等方面具有明显的不同（参见表1-1）。

从改革的理念来看，上海自贸区重视全面深化改革的体系性，更加重视各项改革措施之间的关联性、互动性、耦合性。这突出地表现在系统集成的改革理念上，上海自贸区管委会和浦东新区政府合署办公，在浦东这个完整的一级政府框架下探索自贸区改革。合署办公并不是简单的合二为一，而是按照自贸区的要求改造一级政府，重视改革措施的“系统集成”。以“非禁即入”的负面清单管理模式为例，在这一理念的指导下，政府工作重心由事前审批转为事中事后监管。要实现“宽进严管”，必然对社会信用体系建设提出更高的要求，涉及税务、工商、质检、海关等部门，现在的改革可谓一环扣一环，内在都有联动关系。只有这样进行全面改革，才能增强各方面、各领域、各层次改革的协调性、联动性和配套性。

基于上述原因，上海自贸区被誉为中国改革的“试验田”和对外开放的“窗口”。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》明确提出：“试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要。”因此，上海自贸区的定位在于制度创新，核心任务在于探索形成一批可复制、可推广的经验，进一步促进全面深化改革。为了建设国际化、市场化、法治化的营商环境，上海自贸区在投资管理、贸易便利化、金融创新、服务业开放、事中事后监管等方面进行了积极的制度创新。

二、依法治国背景下的自贸区建设

在改革开放的历史过程中，我国逐渐确立了依法治国的指导思想，经历了从摈弃法律、忽视法律到尊重法律、法律至上的转变过程。从1978年至今，作为改革开放新时代的重要内容，我国开始了依法治国的历史性进程，先后经历了先期的理论准备和法治实践，以及后期的正式确立依法治国方略并进一步推进法治国家建设两个发展阶段。^[3]2014年10月，十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，依法执政是党治国理政的基本方式，我们需要高度重视法治建设，积极建设社会主义法治。在之后的“四个全面”的战略布局中，^[4]习近平同志认为：“要把全面依法治国放在‘四个全面’的战略布局中来把握，深刻认识全面依法治国同其他三个‘全面’的关系，努力做到‘四个全面’相辅相成、相互促进、相得益彰。”^[5]依法治国在整个战略布局中的重要地位由此可见。

理论上而言，自由贸易区有广义和狭义之分。前者是指两个或两个以上国家、地区通过协商谈判，签署专门的自由贸易协定，^[6]各方承诺通过分阶段地取消或降低关税和非关税壁垒，完善市场准入条件，进一步开放市场，促进商品、服务、资本、技术、人员等生产要素的自由流动，最终实现贸易和投资的自由化。近年来，我国积极促进对外贸易往来，先后建成了中国—东盟自贸区^[7]，同时，中日韩自贸区也进入实质性的谈判进程中。

但是，国际上通常从狭义上来理解自由贸易区。根据1973年的《京都公约》^[8]的规定，自由贸易区意味着在一个国家的特定领土上，运入的所有货物在缴纳进口关税和其他税收时，被视为是在关境以外，并且不受正常的海关监管制度。这是国际上最权威的定义，从上述表述可见，自由贸易区的核心是强调“境内关外”的自由贸易。从目前建设情况来看，上海自贸区是在原有的外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和浦东机场综合保税区4个海关特殊监管区域基础上设立的，因此属于狭义的自由贸易园区。

2013年8月，为了配合上海自贸区建设，全国人大常委会授权国务院就法律法规的适用范围进行局部调整，规定在上海自贸区内可以暂时调整实施有关法律法规。从内容上看，主要包括两个方面，一是改革外商投资管理模式，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时停止负面清单外相关的行政审批，改为备案管理（参见表1-2）；二是扩大服务业开放，暂时调整对船舶登记、国际海运、征信业管理等有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施。^[9]

这一举措是我国法律适用的重要创新，为上海自贸区进行改革扫除了法律障碍，同时也是坚持依法治国、贯彻法治引领改革的重要表现。要“明规定”、不要“潜规则”，这是上海自贸区从成立开始就已经明确的法治化方向。为此，上海自贸区自身要不断加强法治建设，力求以法治引领改革、规范创新。

2014年2月，习近平同志在召开全面深化改革领导小组会议时提出，“凡属重大改革都要于法有据”，强调“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调”。“要先立法后推行，确保一切改革举措都在法治轨道上进行，不允许再存在法治轨道之外的改革试点。”^[10]这是对上海自贸区改革的进一步确认和重要部署，上海自贸区的具体实践也进一步体现了这一思想。

三、改革与立法的关系：政策推动VS法治引领

与经济特区建设采用“摸着石头过河”的方式不同，上海自贸区虽然获得了先行先试的资格，但是这并不意味着其天然地享有政策特权。事实上，上海自贸区真正的“本事”是靠自身改革，而非政策优惠。如何为自贸区建设去除法律障碍，这就需要正确处理立法与改革的关系。

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。”在全面社会改革的社会背景下，“改革发展对立法的要求，已经不仅仅是对实践经验的总结，更要借助立法做好顶层设计、引领改革进程、推动科学发展；不仅仅是对实践的被动回应、事后总结和局部反映，更要对改革进程和社会现实进行主动谋划、前瞻规划和先导推进”^[11]。如何提高立法的预期性、指导性和科学性，发挥立法的导向功能、推动作用和保障价值，确保在法治的框架内推进改革，这是新时期赋予立法在法治建设和全面深化改革中的重要地位和时代使命。

“过去的立法模式，通常是先试点，总结经验之后上升为法律，立法是为了总结和巩固改革经验。但这种模式将成为历史。”^[12]对于改革而言，法治的功能与作用主要体现在：第一，法治为改革的有序展开提供了程序性的规范。第二，法治为改革提供了合法性的基础。第三，法治可以把改革的成果巩固下来。把改革的成果写在法典里，是巩固改革成果的最好方式。^[13]在法治改革观看来，在全面推进依法治国的进程中，对于法治与改革关系的看法应当与时俱进，需要处理好动态法治与深化改革的具体措施之间的关系，遵循法治先行、改革附随的理念，使得现代法治对深化改革的引领作用发挥出来。^[14]

为了维护国家法制的统一性，体现立法的前瞻性、预期性和科学性，上海市人大常委会严格按照立法程序及时作出《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，并设定了风险可控的制度，规定了为期三年的试验期，实施日期与全国人大常委会、国务院相关决定的施行日期相衔接。对实践证明可行的，应当修改完善相关地方性法规；对实践证明不宜调整实施的，恢复施行有关地方性法规。这既显示了地方立法与时俱进、充分发挥引领和推动经济与社会发展的积极作用，同时也彰显了立法机关充分尊重立法的科学规律，对立法行为采取积极又审慎的科学态度。^[15]

[1] 参见熊晓辉、谭志娟、李正豪：《上海自贸区意义可比当年深圳特区》，载《中国经营报》2013年9月16日。

[2] 参见黄卫平：《我国改革进程中的经济特区与自贸区之比较》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2015年第6期。

[3] 参见李步云：《依法治国历史进程的回顾与展望》，载《法学论坛》2008年第4期。

[4] “四个全面”是指以习近平为首的新一届中央领导集体提出的治国理政总体框架，具体包括全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党四个方面。

[5] 《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上的重要讲话》，载人民网http：//military。people。com。cn/n/2015/0203/c172467-26495348。html，2017年8月2日访问。

[6] 自由贸易协定即Free Trade Agreement，是指独立的关税主体之间以自愿结合方式，就贸易自由化及其相关问题达成的协定。

[7] 2010年1月1日，中国—东盟自贸区正式建立，成员国包括中国和东盟10国，即文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、柬埔寨、老挝、缅甸和越南。这是中国对外洽谈的第一个自由贸易区，也是世界上由发展中国家组成的最大贸易区。

[8] 全称为《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》，1973年5月18日由海关合作理事会在日本京都召开的第41/42届年会上通过，其主要内容在于简化和协调各国的海关业务制度，促进国际贸易往来。这是国际上第一个正式涉及自由贸易区的国际规范。

[9] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。

[10] 宋识径：《习近平：凡属重大改革都要于法有据》，载《新京报》2014年3月1日。

[11] 孙良胜：《发挥立法的引领和推动作用》，载《南方日报》2014年12月6日。

[12] 宋识径：《习近平：凡属重大改革都要于法有据》，载《新京报》2014年3月1日。

[13] 参见喻中：《改革中的法治与法治下的改革》，载《北京日报》2014年6月30日。

[14] 参见陈金钊：《用“法治改革观”指导自贸试验区建设》，载刘晓红、贺小勇主编：《中国（上海）自由贸易试验区法治建设蓝皮书》，北京大学出版社2016年版，第11—15页。

[15] 关于这方面的详细介绍，参见丁伟：《以法治方式促进自贸试验区先行先试》，载《上海人大》2013年第10期。