第二节
基本概念及其界定

一、网络、互联网与因特网

在当前有些网络（互联网、因特网）法律的研究中，鲜有对网络、互联网和因特网这三个概念的明确区分。事实上，从技术研究角度来看，这是三个有着不同所指的、位阶不同的概念。

网络原本只是一个描述性的概念，指的是“网状的东西”。但随着计算机技术的发展，网络已有特定涵义。从广义上讲，网络包括“三网”，即电信网络、广播电视网络和计算机网络。^[1]这三种网络向用户提供的服务不同。电信网络的用户可得到电话、电报以及传真等服务；广播电视网络的用户能收听、观看各种广播电视节目；计算机网络则使用户能够迅速传送数据文件以及从网络上查找并获取各种有用资料，包括图像和视频文件等。这三种网络中发展最快并起到核心作用的是计算机网络，特别是通过一定的通信协议（通信规则）将若干个计算机网络互联而形成的“计算机网络的网络”（network of networks）。对于基于通信协议所形成的“计算机网络的网络”，英文中有两个对应的语词：internet和Internet；中文的对应译名分别是互联网和因特网。^[2]以小写字母i开始的internet（互联网）是一个通用名词，指由若干计算机网络相互连接而成的网络^[3]，在这些网络之间的通信协议可以是任意的。以大写字母I开始的Internet（因特网）则是一个专用名词，它特指目前全球最大的一个计算机互联网，是由美国的阿帕网（ARPA）发展演变而来的。^[4]因特网是采用传输控制协议/网际协议（TCP/IP协议）作为通讯规则的互联网络。^[5]但是，因特网并不是全球唯一的互联网络。例如，在欧洲，跨国的互联网络就有“欧盟网”（Euronet）、“欧洲学术与研究网”（EARN）、“欧洲信息网”（EIN），在美国还有“国际学术网”（BITNET），在世界范围内还有“飞多网”（全球性的BBS系统）等。

随着网络技术的发展和政策的推动，“三网”已经开始了交叉融合。这其中，尤以移动电信网络与互联网之间的结合产生的移动互联网（对应普通计算机相互连接的桌面互联网）影响最大。

因此，如果要清楚界分网络、互联网与因特网，可以简单地用图1-3标示他们之间的位阶关系：

本书的研究范围将重点集中在以桌面互联网和移动互联网为代表的网络应用。因此，本书将主要使用网络这一概念，但重心仍在桌面互联网和移动互联网上。对于一些已经交叉通用的概念，比如网络时代与互联网时代、网络治理与互联网治理、网络服务提供商与互联网服务提供商等，本书将优先使用网络治理、网络服务提供商等概念。除非有特指（如桌面互联网和移动互联网）、惯称（如一般会将腾讯称为“互联网公司”而不是“网络公司”）或者直接引用，本书将避免使用互联网和因特网的概念，以求概念尽量统一。

二、权力

“权力”是社会科学中的基础概念工具。罗素曾经说过：“在社会科学上权力是基本的概念，犹如在物理学上能是基本概念一样。”^[6]选择这一概念工具，似乎不需要再去说明其中的理由，更不用再去阐释权力的内涵。这一概念似乎就是不言自明的。甚至，寻求一个权力的恰当定义也许本身就是一个错误。^[7]但是，当选择“权力”这一概念工具去描述、解释新的现象时，说明选择的理由离不开对权力概念的阐释。

站在历史巨人们的肩膀上回顾权力的历史内涵是一项非常艰巨的任务。受主题和篇幅的限制，本书只介绍其中比较核心的概念脉络。

（一）两种理解路径：利益冲突模式与合法化模式

权力是由西方哲学、政治学和法学领域经典作家创造的最经典的概念工具之一，其从一开始就受到“原因—力”的柏拉图式的本质主义深度模式的强烈影响。作为描述性的概念工具，有关权力的概念运用可以追溯到亚里士多德时代。但很长一段时间里，很少人有去探讨权力背后的问题。按照达尔的观点，权力真正成为一个解释性概念，是从韦伯开始的。权力理论在近代有了深入发展，被称为是19世纪重大发现之一。^[8]韦伯指出：“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”^[9]R. H．陶奈对权力的定义除了明显地将人们的注意力引向权力关系的不对称之外，也同样集中于将某人的意志强加于人他人，“权力可以被定义为一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为，以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”^[10]《布莱克维尔政治学百科全书》也持类似观点：“权力就是一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力。”当代两种主要的权力理论模式都是围绕韦伯的理论展开的——“利益冲突模式”和“合法化模式”。韦伯是把“支配”的概念与“权力”的概念一起讨论的，他将支配定义为“一个带有特定内容的命令将被特定群体服从的机会”。尽管韦伯在《经济与社会》的开头就对权力和支配进行了似乎明晰的区分，但在整个韦伯的社会学分析，特别是在充斥《经济与社会》全书的社会历史分析中，韦伯“压倒性强调的部分”是合法性支配（即权威）的问题。而韦伯在概念使用上的犹豫，一方面使许多已经习惯于使用权力概念的学者（特别是英语世界的学者）混淆了权力、支配和权威概念之间的差异，另一方面又往往使学者们将韦伯对支配关系进行的讨论看做他对权力理论的贡献。韦伯真正关心的是支配关系，特别是与合法性联系在一起的支配关系。权力概念对于韦伯来说，是次要的。^[11]

“利益冲突模式”强调权力是处于不均衡^[12]地位的、利益冲突的主体之间一方对另一方的影响或支配。达尔的“控制单位—反应单位”模式和卢克斯的A以何种方式来影响B的“A—B”模式都是“利益冲突模式”下对权力概念的解读。根据达尔的观点，在最一般的层次，现代政治科学中的权力术语指的是：“当一个或多个单位（反应单位）的行为取决于另外一些单位（控制单位）的行为的限制时，这些社会单位之间关系的一个子集。”卢克斯比较了三种维度下解读权力内涵的不同指向：权力一维观认为“运用权力就意味着胜过其他人的偏好”（如达尔等人对“社区权力”的研究，将权力问题等同于政治过程中的决策问题）；权力二维观认为“运用权力还包括对日程（agenda）的控制”；权力三维观认为运用权力“不仅包括上面两个方面，还包括在有悖于人们（客观）利益的情况下塑造或改变人们的欲望和信念”。

与“利益冲突模式”不同，“合法化模式”在区分权力与强力（force）的基础上，强调将权力转变为权威（authority）的重要价值和意义。帕森斯、阿伦特等人的理论揭示了许多“利益冲突模式”分析未注意的地方，这一点最突出地表现在零和问题以及权力与意愿的关系这两个方面。帕森斯认为，以往对权力的分析没有圆满地解决“强制与一致方面的关系”。他尤其指出，主张“利益冲突模式”的学者（如米尔斯）将权力视为一种零和现象，这是一个十分严重的错误。他认为，权力是能够为有效的集体行动调动资源的一般化媒介。阿伦特认为“利益冲突模式”所持有的那种权力概念未能充分考虑权力与强力的区别。在阿伦特看来，权力所对应的不仅仅是人们行事的能力，而且是共同行事的能力。权力从不是个人的财产，它属于一个集团，必须超出命令与服从的关系来考虑权力，或者说，只有将“支配事务”与权力分开才能理解后者。权力理论需要作为“一般化媒介”的权力概念。在这种权力观念中，有两个核心要素：首先，权力是通过符号化实现的一般化媒介；其次，权力是合法化的。也就是说通过符号化和合法化这两个过程，权力转变为权威，从而成为一种有效的（effective）权力。帕森斯、阿伦特和哈贝马斯都认为，任何和权力有关的分歧、争夺或者冲突都建立在参与冲突的各方共享的价值或观念上。^[13]

简单来说，两种路径尽管有彼此互相指称的缺陷，但均提供了观察权力现象和使用权力作为概念工具的有益思路：“利益冲突模式”可以最直接地描述权力的表象；“合法化模式”赋予了权力更丰富的内涵，区分了权力与强力。作为概念，权力是一个分析工具。作为工具，它也服务于分析者的目的。当分析者侧重于现象的直接描述和阐释时，可以更多地吸收利用“利益冲突模式”；当分析者致力于解决现象背后的问题，尤其是在现代社会合法性追问成为现实命题的背景下，“合法化模式”也具有十分重要的价值。

（二）作为社会关系的权力

“权力是生产性的实践，而不是压制性的外部控制。”德勒兹将这一点看做福柯权力分析的首要特点。传统的权力分析总是强调权力消极否定的一面，将权力视为某种障碍，其中充满着“禁止”“阻止”“防止”之类的词汇。在福柯看来，权力应该首先被看做是一种生产性的实践或者说生产性的网络。作为生产性实践的权力体现为形形色色的灵活策略，而不是死板的规则；而作为生产性网络的权力，则体现了权力作为关系的一面，这种“阴暗而结实的网”不断创造出社会成员关系之间的崭新联系，在不同的社会组织形式之间建立新的相互作用线。总的来说，作为关系/事件的权力激发了活动，而不是禁锢了活动；诱导思想，而不是压抑了思想。^[14]

关于如何理解和把握权力的内涵，怎样切入分析权力关系和权力结构，在西方经典作品之外，国内学者也有理论总结。郭道晖先生所撰写的《权力的特性及其要义》是当代有关权力概念分析的代表作。他认为：“权力这个范畴在法学上受到重视，始于近代权力分立理论的启蒙和现代公法的发展，特别是政府职能的扩大，行政权力的无所不在。一方面基于行政权力对社会主体权利的侵略性，而强烈要求控权；另一方面，基于福利国家的出现，又要求政府权力为社会主体权利服务。权力的正负两方面的作用，引起对权力的极大关注。”^[15]他在梳理了欧美学者有关权力的四种学说（①影响力说；②强制力说；③变更关系说；④法律支配力说）的基础上，提出“权力是一种社会关系。某个主体能够运用其拥有的资源，对他人发生强制性的影响力、控制力，促使或强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为，此即权力。”^[16]郭道晖先生还明确指出权力的主体通常是国家（称为国家权力，亦称“公权力”），也可以是社会组织、某个群体、或公民个人，即社会权力（多数属于“社会公共权力”，或“私权力”）。^[17]

社会关系视角也是“利益冲突模式”框架下的阐释。社会关系中的不同主体间，存在着一方影响、控制另一方的现象。权力概念就是描述这一现象的概念工具。正是在这一意义上，可以说“权力是一种社会关系”。

资源优势的占有和运用是权力产生、作用的基础。如果运用这种资源优势的主体是国家或社会公共组织，那么对应的就是公权力（国家公权力或社会公权力）；如果运用这种资源优势的是普通的私主体，那么对应的就是私权力。

在公权力语境里，资源优势最集中的体现是国家暴力机器的垄断。在私权力语境里，现实空间中资源优势的代表是经济实力和传统市场资源^[18]，网络空间中资源优势的代表则还包括技术资源、平台资源和信息资源。在网络空间中，这几种资源往往融合在一起：拥有技术资源优势的主体同时拥有平台资源优势，拥有平台资源优势的主体也少不了技术资源优势的支撑；拥有这两种资源优势的主体，也很容易获取信息资源的优势地位。此外，这几种资源与经济资源（市场资源）也是不冲突的，后者往往是前者的结果。

从社会关系的角度出发，权力的存在与否与主体性质无关，关键在于是否能够拥有相对于其他主体的资源优势——足以影响、控制其他主体的资源。这就意味着，普通的私主体在获取前述资源优势的情况下，也可以成为权力的主体。因此，我们就可以理解从私权利向“私权力”演变的可能性。

（三）法律关系视角下的权力

如果说前文中有关权力的分析更多是基于社会学或者社会法学视角，那么美国法学家霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》一文中的贡献则可以被视作分析法学在这一领域的经典代表。关于霍菲尔德在法学界的影响力，分析法学家哈特曾有这样的评价：“……绝大多数学习法理学的英国学生，学习对法律权利观念进行分析的第一步，都是从霍菲尔德《基本法律概念》开始的。”^[19]

霍菲尔德从法学体系的自足性出发，认为“严格的基本法律关系终究是自成一格的（sui generis）”。在区分法律概念与非法律概念、构成性事实与证明性事实的基础上，提出了四组基本法律概念：权利（right）与义务（duty）、特权（privilege）与无权利（no-right）、权力（power）与责任（liability）、豁免权（immunity）与无资格（disability）。霍菲尔德就是在这一法律概念体系下展开对权力的分析的。在他看来，与日常生活中人们用以表示某人具有做某事的物质或精神能力而使用的“权力”概念相比，作为法律概念的“权力”存在着根本的不同。作为法律概念的权力与特定法律关系的变更密切相关。特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；或者（2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）“权力”。权力的关联概念是责任，它的对立概念是无资格。^[20]因此，霍菲尔德意义上的权力是指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力。^[21]

按照霍菲尔德的分析，在复杂的法律现象中，围绕同一私主体，“权利”和“权力”可以是并存的法律关系要素，只是所对应的法律关系会有不同。比如，我对于一块土地享有所有权，意味着我有权利要求其他人不得进入这块土地，也有权力将这片土地转让给其他人进而改变其法律关系。^[22]

由上可见，霍菲尔德对权力的分析有两个特点：第一，霍菲尔德对权力的分析是放在对权利的构成要素的视角下展开的，即权力是权利的四大要素（the privilege, the claim, the power, and the immunity）之一^[23]；第二，霍菲尔德分析的权力（power）是为私主体拥有的权力，为广义的“权利”（right）一词所涵括，确切的中文概念应该是权力权（powerrights）。^[24]虽然霍菲尔德对“权力”的解读更多是从私法角度着墨，比如他举的例子集中在动产的有条件出售、第三者保存财产或契据待条件完成后交付的交易、排他性购买权、代理关系和受托人任命遗赠财产继承人的权力等问题上；但是，霍菲尔德意义上的“权力”却从法律概念逻辑上揭示了权力并不为公主体所垄断。换而言之，权力与私主体是可兼容的。

三、治理与网络治理

（一）治理理论概述

1989年，世界银行在概括当时非洲的情形时，首次使用了“治理危机”（Crisis in governance）一词。此后“治理”便广泛地被用于政治、法律、社会、经济学的各相关学科的研究中。^[25]

著名政治学者俞可平先生总结认为，“治理”一词的基本含义是指官方的或民间的公共管理组织在一个既定的范围内运用公共权威维持秩序，满足公众的需要。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。所以，治理是一种公共管理活动和公共管理过程，它包括必要的公共权威、管理规则、治理机制和治理方式。^[26]

作为一个概念工具，治理与管理最大的区别就在于它以自身的开放性，适应了现代政治经济社会生活各领域中公私合作的大趋势；在于它以自身的包容性，提供了吸收非正式制度作为公共秩序规则补充的可能性；在于它以自身的过程性，实现了对静态的命令与服从关系的超越。

（二）网络治理

面对网络时代的种种挑战，许多学科都已经围绕网络空间的规制话题——网络治理展开了广泛而深入的研究。只是不同领域的专家，为了不同的目的，从各自的视角，围绕这一主题会有各自的言说和解读。电信专家从发展技术基础设施的角度看待网络治理。计算机专家则更注重发展各式各样的标准和应用，如XML或Java。通信专家强调的是沟通的便捷。人权积极分子从保护言论自由、隐私权及其他基本人权的角度来看待网络治理。而法律专家只专注于法律管辖权和争议解决。全球的政治家通常重视媒体和选民关注的话题，如技术乐观主义（更多电脑=更多教育机会）和威胁（网络安全，在线儿童保护）等。外交家们则主要关注国家利益的实现和保护。总之，在对网络治理的认识上，各方可能都有自己独到的见解。^[27]

在是否应将规制引入到网络空间的话题上，自由主义者一直采取抗拒的态度。极端的代表是美国社会活动家约翰·P．巴洛。他在1996年就起草了一份“网络独立宣言”（A Declaration of the Independence of Cyberspace），主旨就是网络空间拥有独立的“主权”，不受现实世界中政府的干预。

但是，如同“斯诺登事件”所揭示的那样，公权力早已深深介入了网络空间，更遑论网络空间中主权国家间的“战争”。网络空间空想的自由乌托邦已然成为一个不可能的梦。好在对网络治理的讨论并不单纯是对私权利的规范，有关公权力在网络空间中的行为边界界定的讨论也是法学界探讨的热点话题。

公权力的行使和规制与私权利的保障和规范是目前网络治理的主流话题。围绕网络治理，目前有关的学术文献中，有以公权力在网络空间中运行为切入点，有以私权利在网络空间中的保障为分析路径，也有综合这两个维度进行研究的。这些研究都为网络治理作出了贡献。

但是，伴随着web 2.0时代的不断演进和网络空间中主体的逐步分化，单纯的二元视角已经无法纵览网络空间全局，难以充分揭示网络空间的治理困境。美国学者莱斯格教授在《代码》《代码2.0》^[28]中提出的四维规制理论对网络空间治理的思路做了充分拓展。在法律、社会准则和市场机制以外，他还发掘了网络空间自身的技术架构所具有的自我规制的特征。换而言之，在网络空间中，治理并不必然是围绕对公权力的规制。因此，思考有关网络空间的治理，不能简单照搬现实世界中的治理理论和研究范式，而是要必须充分考虑网络空间的特殊性。

[1] 谢希仁编：《计算机网络》，电子工业出版社2010年版，第2页。

[2] 英文语词及其对应译文参见全国科学技术名词审定委员会公布的《计算机科学技术名词》（第二版），科学出版社2002年版，第4页、第201页。

[3] 《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2010年版，第578页。

[4] 同上注，第1620页。

[5] 谢希仁编：《计算机网络》，电子工业出版社2010年版，第2—4页。

[6] 〔英〕伯特兰·罗素：《权力论：新社会分析》，吴友三译，商务印书馆馆1991年版。

[7] 参见Lukes, Power, New York University Press,1986:4，转引自李猛：《日常生活中的权力技术：迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学1996届社会学硕士论文，第20页。

[8] 李猛：《日常生活中的权力技术：迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学1996届社会学硕士论文，第49页。

[9] 〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。

[10] 转引自〔美〕彼得·M．布劳：《社会生活中的交换与权力》，李国武译，商务印书馆2008年版，第176页。

[11] 李猛：《日常生活中的权力技术：迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学1996届社会学硕士论文，第9页。李猛原文中使用的是“合法化——权威模式”。两种路径指向的概念都是权力，无论利益冲突还是合法化都是阐释性的定语，而权威则是一个独立概念，不宜作为指向另一概念的代称。因此，本书选择用“合法化模式”指代对权力进行解读、阐释的第二类路径。

[12] 科赛尔强调的是“不对称”，参见〔美〕L．科塞尔：《权力概念：理论的发展》，顾晓鸣译，载《社会》1985年第5期，第15—18页。

[13] 两种路径的具体内容参见李猛：《日常生活中的权力技术：迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学1996届社会学硕士论文，第11—12页。

[14] 李猛：《日常生活中的权力技术：迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学1996届社会学硕士论文，第17页。

[15] 郭道晖：《权力的特性及其要义》，载《山东科技大学学报》（社会科学版）2006年第2期，第64页。

[16] 郭道晖：《权力的特性及其要义》，载《山东科技大学学报》（社会科学版）2006年第2期，第66页。

[17] 同上。

[18] 有关市场资源概念的界定参见苗锡哲、程浩：《市场资源定义及价值分析》，载《管理观察》2009年第10期，第249—250页。

[19] H. L. A. Hart, Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory（Oxford:Clarendon Press,1982）, p.162．转引自李剑：《对霍菲尔德法律权利概念的分析》，载《外国哲学》2003年卷，电子版见http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=10461,2015年12月12日最后访问。

[20] 霍菲尔德对包括八个基本法律概念的分析详见Wesley. Newcomb. HohfeldSource, Some Fundamental Legal Conceptions as App. lied in Judicial Reasoning, The Yale Law Journal, Vol.23, No.1（Nov. ,1913）, pp.16—59；该文的译文见〔美〕W. N．赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念（上）》，陈端洪译，载《环球法律评论》2007年第4期，第121页。

[21] 沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期，第67—77页。

[22] 沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期，第67—77页。

[23] See Rights, http://plato.stanford.edu/entries/rights/,2015年12月12日最后访问。

[24] 参见李剑：《对霍菲尔德法律权利概念的分析》，载《外国哲学》2003年卷，注51，电子版见http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id =10461, 2015年12月12日最后访问。

[25] 俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第1页。

[26] 俞可平：《全球治理引论》，载《马克思主义与现实》2002年第1期，第20—32页。

[27] 〔塞尔维亚〕库巴利加、〔英〕盖尔博斯坦：《网络治理》，中国互联网协会译，人民邮电出版社2005年版，第7页。

[28] 参见〔美〕劳伦斯·莱斯格：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭、姜丽楼、王文英译，中信出版社2004年版；〔美〕劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版。