第三讲　物权的分类

一、物权的立法分类

下面我们讲物权的分类。首先我们讲《物权法》上的分类，《物权法》将物权分为所有权、用益物权、担保物权。

（一）所有权

我们先讲所有权，什么叫所有权？简单地说，自己对自己的财产行使的权利，就是所有权。所有权的权能是占有、使用、收益、处分。根据我国法律规定，所有权又可以分为国家所有权（比如华政的财产所有权是国家所有的）、集体所有权（广富林村的土地是农民集体的）、个人所有权（你们手上的自己的钢笔就是个人所有的）。所有的所有权都受平等的保护，所以这种分类其实意义不大。

所有权中要注意几种特殊的形式，比如共有、建筑物区分所有。共有举几个例子，夫妻共有一套房屋，合伙人共有机器设备，兄弟两人共有一台拖拉机，两个同学各出资一半共有一辆自行车等。至于建筑物区分所有权，比如说你的父母在城市里买了一套房屋，假如买的是别墅，不存在共有问题；假如买的是楼房中的某一套，这里面就存在共有的问题，楼盘的走道、楼梯、电梯、承重结构、外墙等都是共有部位。假如在小区里面买一套别墅，也会出现共有问题。为什么？小区里的土地使用权也是共有的。但是这种共有是建筑物区分所有的共有，而不是一般意义上的共有。

（二）用益物权

第二个类型是《物权法》规定的用益物权。用益物权是在他人的所有权上设定的一个物权，又被称为他物权或者限制物权。用益物权在我国表现为三种（形态）。第一，土地上的使用权，比如父母买一套楼，父母对土地不享有所有权，但是对土地享有使用权，于是就出现一个用益物权，叫做建设用地使用权或者土地使用权。第二，土地承包经营权。某一位村民承包了村里的某一部分土地，可以对这部分土地进行利用并获得收益，这就是土地承包经营权。第三，地役权，举个例子，有一块地被包围在别人的土地当中，我们将其称为袋地。在B村土地之中，历史上遗留下A村的一块地。A村的村民前往该块土地进行劳作，有两条途径，爬山或者开条路。如果要开条路，则A村的村民必须利用B村的土地，那么就需要设定一个地役权，A村的村民使用了B村的土地，这就是地役权。要注意，建设用地使用权中有一个特殊的权利叫宅基地使用权。因此，《物权法》的目录中，用益物权有四项：建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权。

另外，我国在起草《物权法》时有人提出过居住权，但最终居住权没有在《物权法》中进行规定。也有人提出过典权，典权也没有成立（指未在《物权法》中进行规定）。虽然我国立法没有规定，但是我还是要把这个知识告诉大家。为什么要有居住权呢？它的理论依据是什么？比较法上是怎么认定的？这些东西作为法科本科生都要了解。

当时物权法立法酝酿的过程中，上海和北京的人大代表比较集中地提出要设立居住权。广东、安徽也有，但是没有那么强烈。上海的人大代表为什么要提出居住权制度呢？当时上海有一个政策（当然现在已经过时了），即为了能够让下乡的知识青年的子女回到上海来念书，有一个知青子女返沪政策，政策规定，知青子女只要未成年就可以回到上海来念书，并为其报一个户口。但是在上海落户必须具备两个条件，第一是知青子女，第二是未成年人，其实隐形的还有第三个条件，你必须能够在上海找到监护你的人。上学期我们讲了委托监护，孩子的父母在新疆，孩子要在上海找到外公外婆或爷爷奶奶进行委托监护。如果没有委托监护，（政府）就不会让报户口。在这样的政策驱使之下，基本上所有的（知青的）子女都回上海读书，大多数人就居住在爷爷奶奶或者其他亲戚那里。随着时间推移，爷爷奶奶离世了，离世之后，知青子女住到哪里去呢？如果没有一个居住政策的保障，房产就可能会被知青子女的上一辈瓜分掉，知青子女就没有居住的地方了。比如说，爷爷奶奶打算把房子给大儿子，小儿子呢？因为是新疆的知青，在那儿工作，就分给他钱，分钱更好一点。那这样的话，房子给了大儿子，小儿子（知青）的子女住在哪里呢？爷爷奶奶活着的时候没有纠纷，但爷爷奶奶离世后就会发生纠纷，知青的子女很有可能就被赶走了。所以上海市政府就计划为知青子女设立一个永久居住权，永久居住权是他物权而非债权。人大讨论的时候认为这是历史的残余，再过十几二十年，不会存在知青子女的问题，人大认为没有必要为暂时现象特别设立一个物权。北京有人提出，在北京高干比较多，他们来到北京工作，全心全意投入工作，但孩子没人带，于是雇用保姆。雇用的保姆对北京的房屋没有所有权，高干考虑到其过世后其子女很有可能将保姆赶走，于是提出为保姆设立永久的居住权。人大讨论时提出，该现象不具有普遍意义，《物权法》为保姆或知青子女设立居住权没有意义，可以通过其他方法解决。

那么，居住权的理论依据又是什么呢？居住权就是人役权。刚刚我们讲过地役权，现在我们阐述人役权。人役权是为一个特定的人就一个不动产设定一个永久的使用权，人役权其实是另一种说法，显得更技术一些，更加学理一些。人役权制度在其他国家有没有？有！法国就有人役权，罗马时期也有。人役权不是债权，而是物权，且这个永久使用权可以对抗所有权。比如说爷爷奶奶死了，大儿子继承其房产，孙子可以基于人役权对抗大儿子的所有权。人役权是他物权，是来限制所有权的。这是人役权的第一个功能。第二，人役权没有期限限制，是为特定人服务的，有特定的终身效力。第三，人役权不能继承。第四，人役权也不能转让。为什么学理上要否定人役权呢？（因为）有的学者在研究人役权的来源时，考察了法国的人役权制度。法国为什么会有人役权制度呢？法国有一个男女不平等的规则。法国1804年《民法典》由于制定时间早，带有封建的色彩，规定丈夫死亡后妻子不得继承丈夫的房屋。如果妻子是丈夫的儿子的母亲，则问题不大，儿子不会赶走自己的母亲。但假如妻子不是丈夫的儿子的母亲怎么办？于是为了保障妻子可以永久居住该房屋，便赋予其居住权。有一些人大代表与学者认为这是封建残留，我国《继承法》没有法国法上的规定，无需制定居住权制度。但有的学者认为居住权制度放在中国也没有坏处，物权的种类多一些没有坏处，于是仍有人主张在我国建立居住权制度。

以上是关于居住权。除此之外，《物权法》起草过程中，有学者主张我国应当建立典权制度，尤其是台湾地区学者，主张典权是中国特有的，台湾地区就有典权制度。有学者主张，邓小平同志提出要建设中国特色社会主义，要建设中国特色社会主义，就应当制定中国特色的《物权法》。典权就是最有中国特色的，其他国家都没有，只有中国有。其实，除了中国有典权的传统外，韩国也有典权制度。韩国的典权制度是抄中国的，韩国的典权不叫典权，叫传贳权，是为借贷而设立的担保物权。下面讲讲典权的含义。

典权的客体是不动产，比较典型的是房屋。譬如甲全家移民美国，有祖传房屋一套，因是祖业不能出售。不能出售怎么办？可以租给别人。但租给别人太麻烦了，因为出租人有维修房屋的义务。我住在美国，承租人电话告知水龙头坏了，（同学们大笑）我从美国飞过来；房顶漏了，我从美国飞过来；地板翘了，我从美国飞过来，太麻烦了。于是想出来了典权制度，典权是什么呢？出典人把典物的占有、使用、收益权移转给B，我们称B为承典人，承典人为此支付价金。典期届满后，出典人返还典价、取回典物，我们将“返还典价，取回典物”称为回赎。如果典期30年，典价当时是1000万元；30年后，房屋涨价为3000万元，此时返还3000万元还是1000万元？（同学们回答：1000万元。）如果30年后，房价下跌至300万元，则此时返还300万元还是1000万元？（同学们回答：1000万元。）我有没有讲过承典人要支付使用费？我没有讲过。我有没有讲过出典人拿到的钱要不要付利息呢？也没有讲过。实际上，不动产的使用利益与货币的使用利益两者抵销了。我给你房屋不收你租金，你给我钱用也不能主张利息。于是，典权的核心是双方交换使用，此处的双方交换使用具有用益性。承典人可以自己使用典物，也可以将房屋（典物）出租。租金给出典人还是承典人？承典人。出典人拿到出典的资金后可以进行投资，投资的收益是自己的还是承典人的？（同学们回答：自己的。）典期届满，出典人不返还典价，视为绝卖，意味着所有权移转至承典人处。典权是一种用益物权还是担保物权？既是用益物权，可以进行占有、使用、收益；又是担保物权，典价逾期不支付，房屋所有权移转。

那么，《物权法》为什么不规定典权？人大代表一看到“典”就想到万恶的旧社会，万恶的旧社会是一个人吃人的社会。靠什么来吃人？靠制度来吃人。在万恶的旧社会，“典”的制度帮有钱人的忙，吃掉不少穷人的财产。如果我们建立典权制度，老百姓对我们会有看法。这里讲一个小例子，柔石是一位作家，著有小说《为奴隶的母亲》。故事讲的是民国初期，一地主有四个老婆，但没有儿子。地主手下有一长工，与妻子生有三个儿子，地主看中了长工的老婆。有一次，长工的三个儿子感染上了痨病，现在称之为肺结核，在民国初期肺结核是不治之症。地主提出，给长工10块大洋，但是要将长工的老婆“典”给地主，为地主生一个儿子。夫妻俩合计很久，不得已便与地主签订了“典”老婆的协议。双方按照典的制度规则，约定典期三年。三年届满，由于痨病，三个儿子纷纷夭折，最后长工又因为没有钱把老婆“赎回”，沦为“绝卖”。这是一个悲惨的故事。但是需要注意的是，民国时期的民法虽然有典的制度，但是典的客体只能是不动产，不包括人。小说中地主将典的制度“发挥”到了人的身上。想到这个例子，人大代表表示坚决不能要典的制度。上海市人大代表又提出，新中国成立后，上海的法院受理的案子中没有一例是因为典的纠纷而发生诉讼。但是上海没有并不代表全国没有，最高人民法院在改革开放之初专门还有一个关于典的司法解释。此外，经济发达的地方，或者我们的经济发展趋势不需要典。我们的趋势不需要典，缺钱可以进行抵押贷款，所以我国的《物权法》没有规定典权。

与典相近的制度就是“当”，我们往往会把典与当结合起来，称之为“典当”。当是什么意思呢？当的客体是动产（手表、手机等），当的主体必须有出当人与承当人，当也有当期。当是出当人将当物交给承当人占有，但承当人不得使用，更不得收益。承当人将当价（或者当金）移转给出当人。当期届满，出当人归还当金，回赎当物。当期届满不回赎的，视为“绝卖”。由此可见，当的制度与典的制度有相近之处，区别不大。典物是不动产，当物是动产；典可以占有、使用、收益，当只能占有；其他都一样。有同学会问，当物只能占有，不得使用、收益，我拿当物干嘛？假如一个当物价值100元，由于出当与承当的地位不同，承当人只出价90元。此时，出当人的风险大于承当人的风险。因为出当人往往是弱势群体，只能接受当价。这是第一个风险。第二个风险，因为承当人要给出当人当金，会在当金中预扣利息5元。当物市价100元，协议90元，扣除利息5元，最终出当人只能拿到85元。如果当期是6个月，6个月当期届满，出当人须支付90元回购。但是现实中，出当人往往没有能力回赎（当物就归承当人所有）。有人大代表主张，典和当都是旧中国的，都是人吃人的制度，所以《物权法》没有规定典当制度。2010年上海世博会有一个澳门馆，走进去就能看到一个特大的“押”字。押就是当，当就是押。在澳门，凡是宾馆，一楼一般都是赌场。凡是赌场旁边，必有当铺。同学们可能会问一个问题，我们走在大街上，会看到典当行。新中国既没有典，又没有当，我们的典当行算什么？其实他们开展的是贷款业务，办理的是抵押贷款、质押贷款。那么真正意义上的当有没有？其实还是有的，政府认可的当是有的，商务部、公安部曾发布过一个关于典当的管理办法。[5]

前面我们讲到物权的分类。首先我们讲了物权在立法上的分类，物权在立法上的分类通过《物权法》的目录就可以看到。首先是所有权，紧接着是用益物权。用益物权中，《物权法》对其又进行了分类，分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。除了上述分类以外，还讲到了《物权法》制定过程中，某些人大代表提出要将居住权也纳入《物权法》中，但最后通过的《物权法》并未将居住权纳入其中。此外还讲到典权，还有当，学理上将当称为营业质权（营业质权已经不是用益物权了）。典权属于用益物权，它既有用益物权的属性，也有担保物权的属性。

接着来看，我们可以归纳出用益物权的基本概念。用益物权的基本概念是民事主体在法律规定的范围内，在他人所有的物或权利上所设定的以行使或者以占有、使用、收益为内容的支配权。任何物权都是支配权。用益物权与所有权的不同之处在于，所有权是在其所有的物上享有的支配，用益物权是在他人的物上享有的支配。用益物权和担保物权有什么区别呢？用益物权以使用为目的，担保物权不以使用为目的。

在哪些财产上可以设定用益物权呢？通过定义可以看出，在他人的物上可以设立用益物权，在他人的权利上也可以设立用益物权。在他人的物上设立用益物权，比如说国有土地，华东政法大学在国家的土地上设立用益物权就是建设用地使用权。在他人的权利上设立用益物权，举个例子，前面我们讲过土地承包经营权是在他人的物上设立的用益物权，还是在他人的权利上设立用益物权呢？（同学们回答：他人的权利上。）譬如村民承包了两亩地，村民对这两亩地有用益物权，那么土地是谁的？土地是属于国家的，（也可能）土地是集体的。我们讲村民承包了两亩地，说明是在土地上设立了用益物权。也许有人会说是在所有权上设立的。但既然我们已经将物与权利进行了区分，所以在这里就必须排除所有权。村民的土地承包经营权是在集体（国家）土地上设定的，是在物上设定的用益物权。第二个例子，建设用地使用权是在土地上设定还是在权利上设定的？华东政法大学享有的建设用地使用权是在土地上设定还是在他人的权利上设定？在土地上。第三个例子，宅基地使用权是在他人的土地上设定还是在他人的权利上设定？在土地上。最后，地役权是在他人的土地上设定还是在他人的权利上设定？既有可能在他人的土地上设定，也有可能在他人的权利上设定。举个在他人土地上设定的例子，A村和B村，A村对A村的土地享有所有权，B村对B村的土地享有所有权。集体土地所有权是集体所有，是A村村民集体（所有），是B村村民集体（所有）。为图便捷，A村村民跟B村村民约定，A村村民可以进入B村并在B村土地上行走，穿过一条近路行走，这就是在他人物上设立的用益物权。

假如，A村的土地发包给甲，甲承包了这块土地。B村土地发包给了乙，乙承包了这块土地。现在甲要从B村经过，是与乙签协定呢？还是跟B村签协定呐？跟乙。因为在这个时候，（土地）已经被乙承包了。甲要在乙土地上行走，必须与乙签订约定，在乙的承包经营权的基础上设立一个用益物权。从这个角度看，用益物权是设立在他人的权利上。但是从本质上来看，用益物权都是所有权的负担。既然都是所有权的负担，都应当被认为是设立在权利上，只不过区别是设定在所有权上还是设定在他物权上。用益物权的定义说，（用益物权）可以设定在物上，也可以设定在所有权上，因此，我们将设立在所有权上的他物权，都认为是设立在物上的他物权。

（三）担保物权

下面我们讲担保物权，先讲担保物权的内容。

第一个是抵押权。关于抵押权的概念、特征、效力等，我们以后再讲，大家先将例子记下。甲有一套房屋，把房子抵押给银行，向银行借钱，于是银行对甲拥有的房屋享有抵押权，甲不还钱怎么办？银行的权利怎么实现呢？银行可以把房屋卖掉。银行可以申请法院拍卖，以拍卖方式把甲的房屋卖掉，就拍卖所得价金优先受偿。

第二个是质权，我们又称为质押权。质权分为两种，（其中）一种是动产质，（譬如）乙将一件古玩质押给银行，向银行借钱，到期了不还钱，银行就可以把古玩给拍卖了，就拍卖所获得的价金优先清偿。通过这个例子可以看出，动产质和抵押的区别在哪里呢？一个是动产，一个是不动产。第二个区别在哪里呢？甲把房屋抵押给银行之后，是银行入住，还是甲继续占有呢？甲继续占有，银行并不占有甲的房屋。但乙把古玩质押给银行之后，银行占有（这个）动产还是乙继续占有？银行占有。看到没有？一个是移转占有，一个是未移转占有。但无论是抵押也好，质押也好，抵押权人与质权人都不得使用抵押物或质押物。银行不能使用甲的房屋，也不能使用乙的古玩。为什么要把动产交给银行呢？不交给银行，万一你拿去卖了或者毁损了，我拿什么来保障我的债权行使呢？那为什么房屋可以不移转占有呢？道理很简单，因为房屋是不动产。抵押的也可以是登记的动产。哪些属于登记的动产？比如说飞机、轮船、汽车，这些动产都有经过登记。登记的动产能够保证不会被随意变卖，因为登记以后就有对抗力。质押也包括权利质押，比如把股权质押给银行，如果出质人届期不清偿，（银行）可以把股权给抛售掉，用抛售所得的钱来受偿。

第三个是留置权。我们（已经）举了三个例子，第一个例子是甲把房屋抵押给银行，第二个例子是乙把古玩质押给银行，第三个例子是将股权质押给银行。（那么）第四个例子是宝马车车主将车交给4S店老板修理，修理完了，不愿意支付修理费。根据法律规定店主可以将宝马车扣下，什么时候给钱，什么时候还车。（假如）限定两个月的时间给钱，车主还不为给付，4S店可以把宝马车拍卖，用拍卖所得优先受偿。前面四个例子，都有一个共性，拿东西来“押”，或者是抵押，或者是质押，或者是扣押。“押”的目的是什么？把你的东西变成金钱用来还债，而且这种还债具有优先性。

第四个是让与担保制度，我国法律没有规定。《物权法》起草的时候，有人（提出）要建立让与担保制度，最终立法者认为让与担保制度不够成熟，且其他担保制度已足够，设立让与担保制度没有必要。为什么认为没有必要？为什么让与担保不够成熟呢？我们还是举例说明。张三有一套房屋但是没有钱，张三向银行借钱，银行问，你拿什么来担保？张三说，拿我的房屋来担保。拿房屋来担保，可以选择抵押。但是银行说抵押不行，你把房屋的所有权转让给我，由银行来控制你的房屋，于是张三就把房屋的所有权移转给银行。那是不是把所有权移转给银行，银行就（真正）取得了房屋完整的所有权了呢？并不是，名义上所有权移转给银行，但是银行不能占有，也不能使用，更谈不上收益。所以银行不是取得所有权，而是取得让与担保物权。为什么说是让与担保物权呢？因为在抵押场合，抵押人仍然保留了抵押物的所有权，但是让与担保呢？所有权已经到了银行手上。其实这里说“所有权”，只是为了理解的方便。真正的所有权具有完全的支配权，但本例中的银行对于房屋不能使用，不能收益。（那么）可不可以处分呢？可以处分，但是要等到张三不还钱的时候，银行才可以处分房屋。银行此时的处分，跟抵押物的处分存在区别。抵押物的处分银行需要通过法院来拍卖，而让与担保的处分，银行不需要通过法院来拍卖，银行（可以）自己拿出去拍卖。因为（房屋）表面上的归属权是属于银行的。由此可见，让与担保与抵押权的根本区别就是让与担保有一个让与（所有权）的过程（而抵押没有）。抵押的处分是通过法院来处分，让与担保的处分是权利人自己处分。抵押的房屋挂在抵押人名下，而让与担保的房屋挂在银行名下。

让与担保制度又可以分为动产的让与担保和不动产的让与担保。动产的让与担保和动产质有什么区别呢？动产质虽然是将质物交给银行，但是银行名义上不拥有所有权。动产让与担保中，所有权名义上是属于银行的，虽然银行也不能使用收益。从这个角度上讲，让与担保和抵押质押是有区别的。

那么让与担保制度为什么会被提出来？改革开放初期，广东搞房地产业搞得最早，搞房地产进行销售需要资金，资金不够需要银行融资，抵押可以融资，在广东通过让与担保也可以融资。在广东，让与担保不称为让与担保（这是学术名称），称为按揭，这个制度来自深圳。深圳的制度是从哪里来的呢？来自香港地区。香港地区这个制度是从哪里来的？来自英美。香港地区法律中的按揭来自英美法系。有两种物权观，哪两种呢？罗马法的物权观和日耳曼法的物权观。罗马法有所有权的概念，而日耳曼法中没有，（而是）把权利分割成处分权、占有权、使用权、收益权。在日耳曼法体系（英美法系）之下，当事人将房屋处分权交给银行，但是保留了房屋的占有和使用权。房屋的处分权由银行享有，而这个处分不需要通过审判机构来进行。因此在日耳曼法系中存在让与担保制度，同时影响到了大陆法系，大陆法系也有让与担保制度。但是我国对让与担保制度没有规定。为什么没有规定呢？因为让与担保制度确定后，银行就可以不经过法院直接拍卖房屋，从而很有可能会影响房屋所有人的利益，也就是说按揭设定人的利益。为了管理、掌控、保障按揭设定人的利益，于是没有将让与担保制度（在《物权法》中）规定下来。为什么动产让与担保制度也不规定呢？因为不动产让与担保制度没有规定，动产让与担保制度也就没有规定。现在让与担保制度没有规定在我国物权法的体系内。

那么让与担保制度能不能成为一个习惯？能不能纳入非典型担保呢？因为担保有两种，典型的见诸法律，非典型的法律没有规定。目前我们国家还没有把它纳入非典型担保，凡是设定让与担保的合同都是无效的（指不发生让与担保的效力）。有意思的是，日本《民法》中也没有让与担保制度，但是在日本的审判活动当中，却承认让与担保制度。既然日本《民法》没有规定，日本凭什么承认让与担保制度呢？因为日本的《民法》规定，民法的法源有法典、法律，还有习惯，它把让与担保制度作为一个习惯法来认可。我们国家物权法的法源只是法律，还没有涉及习惯，既然如此，那么（让与担保）就不能作为一个有效的制度存在，法官也不能去适用它。我认为，让与担保应当纳入非典型担保。“应”是什么意思呢？虽然没有纳入法定的担保物权，（但）可以纳入习惯法上的担保物权，属于非典型担保。那么“应”必须要法律来支撑。我曾经在讲物权法定原则的时候说过，物权法定的“法”由全国人大的立法来规范，也应当由习惯法来规范，这就是（将）习惯法作为一个法源。

目前正在制定《民法典》，我们国家《民法典》的制定分批分步骤进行，首先制定《民法总则》，《民法总则》的第1条或者第2条必须披露法源，什么是民法的渊源必须讲清楚，把习惯写进去。[6]现在债法上是认可习惯的，那么物权法上是不是也能认可习惯呢？我希望也把它写进去，那么就可以把让与担保制度纳入非典型担保。

根据我们刚才（对）这几种担保物权的分析，可以归纳出担保物权的一个特性。我们（可以）给担保物权揭示一个概念，（即）民事主体在债务人不履行债务时，依法处分他人的不动产和动产的权利，以处分所得，优先于其他债权人受到清偿的权利，这种权利也是一种支配（权）。

（四）准物权

下面我们讲物权法分类中的准物权。虽然《物权法》中没有说它就是物权，但是《物权法》里明确下列一些权利参照《物权法》的规定来行使。那么既然可以准用《物权法》的规定来行使，我们就把它称为“准物权”。就像预备党员一样，可以交党费，也可以开会，但是不能表决。（笑声）

准物权包括哪些呢？第一，探矿权。比如说，华东政法大学周边有可能发现石油，于是就有组织来探测到底有没有石油、石油含量有多大、值不值得开采。这种探测不是随意的，必须从国家那里拿到批文。国家的批文是允许你探测，但是你（对土地）有没有权利呢？土地使用权是华东政法大学的，你尽管可以在国家那里拿到批文，但是你没有权利来到华东政法大学，华东政法大学可以不让你进来探测，所以你必须取得一个物权。这种物权就叫做探矿权。探测队要在华东政法大学的土地上，占有华东政法大学的土地，使用华东政法大学的土地。由于这个土地上已经为华东政法大学设定了他物权的用益物权，这里的用益物权可以排除探矿权，除非与华东政法大学事先协商，允许利用。探矿权更多的是设定一个探矿权，[7]比如土地是国家的，在国家某个山脉、海域（这个山脉、海域上还没有设定他物权），此时某一个组织可以向国家申请（获得探矿权）。探矿权的来源可以是划拨，也可以是出让。华东政法大学的土地（使用权）800亩是划拨的，300多亩是出让的。同样，探矿权可以通过划拨取得，（也可以）通过出让取得。

第二，开采权。接着上面的例子，如果（行使）探矿权勘探出来下面值得采挖，享有探矿权的人无权开采。你要开采还是要取得一个基本权利，光取得批文不行，（批文）只是行政许可，还是要取得对这块土地的利用（权）。你开采必须在土地上开采，你没有能力从地球的另外一半打一个洞上来，（同学们笑）所以要取得开采权。开采权仍然是一个用益物权，你可以从国家那里设定。

第三，取水权。我们把水看成矿物资源，那么问题就是怎么取水。取水的时候也需要合乎他人的利益。此时，取水权和开采权的性质一样。此外，还有使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。你一旦使用水域、滩涂从事养殖、捕捞，其他人就不能在这里捕捞，这种权利也叫用益物权。但是《物权法》并没有把它写上去，物权法只写了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，没有包括这项权利，但《物权法》写了参照前面列出的权利，所以我们把它称作准物权。

（五）其他法律中的物权

法律上的分类除了《物权法》规定的物权以外，其他法律也会规定物权。比如《海商法》规定了船舶债权人的优先先取特权。我们曾经讲过的先取特权就是，船长、船员、工人工资奖金要优先于抵押权，那么船员、工人工资奖金的权利是从哪里来的？《海商法》规定的。优先于抵押权是哪里规定的？也是《海商法》规定的。当《海商法》和《物权法》冲突的时候，《海商法》优先适用，因为特别法优于一般法。

再比如《合同法》，《合同法》也规定了先取特权。比如《合同法》第286条，它规定了承包商的先取特权。举个例子，某一个房地产开发商，开发一块土地，他把土地（建设用地使用权）抵押给银行，就开始造房；房屋建造到一半，他把建筑工程抵押给第二家银行，又继续造房；房屋造好后，又将房地一起抵押给第三家银行。房地产开发商把从银行那里借来的钱用于房地产开发，但是在房地产开发过程中碰到不可抗力，碰到问题，把钱都花光了，就剩下一套房屋。第一家银行是用建设用地使用权抵押，第二家银行是用在建工程抵押，第三家银行是用房屋连地一起抵押，还欠了承包商的工程款。现在房屋就剩下这一套，土地就剩下这一块，连房带地不能满足四方。那么谁最优先呢？承包商最优先，这就是承包商的工程款的先取特权。工程款的先取特权就反映在《合同法》的第286条。《合同法》第286条并没有写“物权”两个字，但经过最高人民法院的司法解释，把它固定下来，认定这就是一个物权。那么承包商先取特权是排在第几呢？要优先于抵押权。以前我们所讲的先取特权有五种，再把这一种加上去，先取特权在我们国家有法律指引的是六种。第一种，《海商法》中的船长、船员工资奖金；第二种，《破产法》中的破产企业的工人工资奖金；第三种，业主的先取特权，这是在司法解释中规定的；第四种，《破产法》及税法中规定的税收；第五种，《担保法》中的，国家把土地出让给他人，土地出让金没有回收的，这部分出让金的先取特权；第六种就反映在《合同法》第286条。

现在我问一个问题，假如刚才所讲的那个案例当中，开发商又把房屋卖给了业主，业主支付了50%以上的价款，业主是消费者，他也要房屋，那现在成为五个当事人向开发商要房屋，三家银行、承包商以及业主。这套房屋首先满足谁呢？（同学们回答：业主。）先满足业主，这也是司法解释规定的。那么，第二满足谁呢？工程款。（同学们点头）第三再满足抵押权人，按设定顺序，第一、二、三家银行依次受偿。如果剩下还有剩余，那么给谁呢？如果这家企业破产，给工人工资。还有剩余，给谁呢？给税款。还有剩余，给谁呢？给一般债权人。这就是其他法律所确认的物权。