一、物权变动模式回顾

现在回过头来复习一下。关于各国物权变动的三种立法，我曾经举过例子，大家还记得吗？

（同学们努力回忆中）

老太太卖煎饼，记得吧？好，我们再回顾一下老太太卖煎饼。在长宁校区，有一个暑期班，暑期班有法国人、德国人、瑞士人，都来学中国的法律。有一天早上，学生来到卖煎饼的老太太那里买煎饼吃。第一个人是法国人，法国人跟老太太说：“你做好的炉旁边的一个滚烫的煎饼卖给我”，于是双方签订了一份买卖合同，也给了3元钱。老太太说：“煎饼太烫了，待会儿来拿吧。”于是法国人说：“我去买牛奶，回过来再来取。”谁知道还没有回来，德国人也来了，德国学生一看：“哎哟，这个煎饼不错嘛。”他说：“我要这个煎饼。”老太太眼花，她以为这个德国人就是法国人（主体的同一性认识错误），“拿去吧”。

老太太有转移所有权的想法吗？（同学们回答：有。）有。德国人本来就是要来买煎饼。他有没有取得所有权？有。关于煎饼所有权移转的合意完成了没有？完成了。完成了之后德国人一口咬上去，法国人来了：“这是我的煎饼。”“谁说是你的？”两人不是吵起来了吗？吵起来讲不清楚了，法国人站在法国法的角度来讨论这个问题，德国人是站在德国法的角度来讨论问题，争执不下，请一个瑞士人来帮忙：“你来评评理，这个煎饼的所有权是谁的？”谁知道瑞士人站在瑞士法的角度来考虑问题。还记得吧，他说这个煎饼是谁的？

（同学们回答：老太太的。）

他们的争执中体现的更深层次的含义在哪里？

我们首先按照法国的意思主义来分析这个问题。法国的意思主义强调的是什么呢？物权（煎饼的所有权）因法律行为而变动，只要有双方当事人意思表示即可，不需要登记和交付这种外观。这种观点就是意思主义。从意思主义的角度出发，我们可以看出法国人的行为有这样一些特点：

第一，有发生债权的意思表示。法国人跟老太太之间有没有债权债务关系？（同学们回答：有。）有。他们设立了一个债权债务关系，我们把这种设立债权债务关系的行为叫作“给出承诺”的行为，或者“找麻烦”的行为，即老太太给自己“找了一个麻烦”。那么法国人有没有一个“给出承诺”的行为？有，给3元钱的承诺。他们除了有这么一个创设债权债务关系的行为，同时还有什么？还有一个发生物权变动的意思表示（因为给出一个承诺）。买卖标的物是一个特定物：做好的那个滚烫的煎饼，因此双方建立买卖关系的目的就在于发生买卖标的物所有权的变动。他们有没有转移所有权的意思表示？当然有。所以这两个意思表示合于一个买卖的动作，这是法国人的一种想法。

第二，物权变动的法律行为只要有意思表示、有合意就行了，不需要交付和登记。

第三，这一份买卖合同产生了两种后果。一个是建立债权债务关系的后果：老太太有交付义务，而且还保证煎饼的质量，不能是有毒的。（全场笑）另一个是法国人交钱的后果。你这个难吃也要交钱？这是两码事，有这个行为就有这个后果，正因为有了这个后果，法国人才会交钱。这里不存在无因性的问题。为什么会谈到无因性呢？下面我们讲形式主义的物权变动时会提到无因性。这就是意思主义下的物权因法律行为而变动。

下面我们讲形式主义。在形式主义下，物权因法律行为而变动的，不要求一定要设立债权债务关系，但必须要有明确的变动物权的意思表示。不过同时，光有这个意思表示还不够，还要登记或交付：如果是不动产，就是登记；动产就是交付，合意加交付。因此他这样一个行为具有如下几个特征：

第一，发生物权变动的意思表示和发生债的关系的建立、变更、消灭的意思表示之间是有区别的。在法国人看来，这两者是合在一起的；在德国人看来两者是分离的。明明是一件事情，德国人要从两个角度去论证、认识它，一个是从物权法角度论证它，一个从债权法角度认识它，认识角度不一样，但认识的对象是一样的。

第二，除了有上述意思表示以外，还要有外观形式，所以我们把它叫做形式主义，这个外观形式指的是什么？指登记或者交付。

第三，德国人认为，一个行为产生一种后果，两个行为产生两种后果，不允许一个行为产生两种后果。所以关于买卖煎饼，在德国人看来：老太太签订买卖合同，是发生债法上的后果。而“煎饼你拿去吧”、“我要了”，（这两句话加在一起）发生了物权法上的后果。发生债法上的后果，债法去评价；发生物权法上的后果，物权法去评价。德国人不把两者混在一起，而是把两者理清楚。这种本事只有“庖丁解牛”中的庖丁才有。

第四，生活中的生活常识、交易中的交易常识告诉我们，任何一个以法律行为来变动物权的行动都必须有原因。比如，老太太为什么要把煎饼交给对方？她是把对方误认为法国人了，老太太这样做是有原因的。德国人也是有原因的，德国人以为建立了一个买卖关系。双方都是有原因的。在动因之下，实施一个物权行为，这是生活告诉我们的。但是法学家们、法官们、律师们却把这个原因切除掉了，他们不考虑这些原因，所以生活逻辑和法律逻辑背离了。[13]法律逻辑通常是按照生活逻辑来确定的，但是现在法律逻辑不按照你的生活逻辑确定了，目的是什么？是为了维护交易安全。所以，在这种情况下，德国人认为因法律行为而变动物权的“法律行为”，哪怕它有生活的原因，哪怕它有交易的原因，但是在论及效力的时候，全然不顾这些原因，德国人是抽象地认定效力。[14]所以他认为，这个行为是独立的，是无因的。

其实在我们看来，到老太太那里去买煎饼就是一个动作：掏钱拿饼。但是这个动作在德国人看来就是两个行为：一个行为是设定债权债务关系的行为，一个行为是变动物权的行为。而且这两个行为中，变动物权的行为独立于特定债权债务关系的行为，这就把原因和生活上的逻辑给推翻了。也就是说，只认法律逻辑，哪怕没有原因，哪怕原因无效。

我们说法国法中没有无因性存在，因为法国法将一个交易看成一个行为。无因性得有两个行为，这个行为不以原因（行为）为基础，说明它是有无因性的。如果只有一个行为，有因无因都无从谈起。

下面我们来讨论折中主义。

折中主义也认为，物权的变动可以因法律行为而变动，也可以因法律行为以外的事由而变动，以外的事由我不讲了，大家能不能给我举个例子复习一下？继承、征收是不是？

那么因法律行为而变动物权要求有一个合意，但没说要有怎么样的合意。很显然，这个合意当然包括物权变动的合意。当然除了这个合意，还需要登记和交付。在这一点上，折中主义和法国就不一样了，是不是？法国只要合意，不要登记。但是折中主义和德国也不一样，德国强调一定要有什么样的合意？一定要有变动物权的合意。瑞士呢？把它混在一起了，没有说一定是变动物权的合意。但是物权变动的合意一定是有的，只不过债权变动合意中包含了物权变动的合意。于是有观点就认为，瑞士的折中主义其实是债权性质的，为什么说它是债权性质呢？因为你只要有债权合意就行了，有了债权合意，马上就产生物权变动合意，加上这个交付或者登记就发生物权变动了。

好，三种做法，我们以前曾经交代过，现在只是复习一下。这三种做法的结论是什么呢？结论就是老太太卖的煎饼的所有权归属：

按照意思主义，法国学生取得所有权。按照形式主义，德国学生取得所有权。按照折中主义，所有权是老太太的。为什么呢？折中主义要求有合意，这个合意至少有一个债权的合意，同时还要有形式要件。那么法国人有债权，德国人有没有债权？没有。老太太误认德国人为法国人，没有和他签订一份买卖合同。所以法国人虽然有买卖合同，但没有交付。德国人虽然有物权变动合意和交付，但是没有债权债务关系的前提，他只有原因，没有前提。所以德国人、法国人都不能取得所有权，那煎饼所有权是谁的？老太太的。为什么是老太太的？因为老太太是基于法律行为以外的原因取得，老太太生产了煎饼。现在所有权没有移转，就还是老太太的。所以德国、法国和瑞士的规则完全不一样。我们理解这些规则是想交代一下他们之间的主张和规则的不同。