三、物权行为理论与中国的立法选择

（一）争议的由来

好，明确了这一点以后，我们要讨论下面这个问题。刚才我们故事讲到一半，还有一半没有讲下去。现在我们增加一句，老太太经过这个瑞士的学生一讲，明白了：“你们不要吵，这个东西是我的。”老太太说这个东西是她的，能不能算数呢？既然站在中国的土地上，就要用中国的法律来说话了。同学们，你们已经完全有能力去评价了，你怎么评价？按照中国的法律，我们也学过了，现在煎饼的所有权是谁的？（同学们回答：老太太的。）对，是老太太的。那么既然煎饼所有权是老太太的，老太太就可以主张自己的权利，至于老太太怎么主张权利，我们就不去讨论了。

现在要紧的是德国人的3元钱，德国人拿出3元钱给老太太，老太太拿了没有？当然拿了，老太太又不是志愿者。（笑声）那么，德国人拿出3元钱，实施了几个物权行为？[15]

（同学们回答：两个。）

哪两个？我们现在回到德国的思维方式思考这个问题，不要从中国法的角度考虑，中国法没有物权行为。

好，我们现在做选择题，认为实施了一个行为的请举手。

（有同学举手）

有的。认为实施两个行为的请举手。

（有同学举手）

也有。认为实施三个行为的请举手。

（似乎没有同学举手）

没有了。认为实施N个行为的同学请举手。（笑声）认为实施N个行为很疯狂，当然不可能。

事实上，这个德国学生实施了三个物权行为。物权行为是发生物权变动的行为。德国学生给了3元钱导致什么物权变动？假如我们把钱也看成一个物，货币的物权变动了。在中国，3元钱是几个物？有没有2元的硬币？没有。有没有3元的硬币？没有。那么他要给3元钱必须给三个硬币吧？（同学们回答：要。）他变动了三个硬币的所有权。一个硬币的所有权是一个，两个硬币呢？……一物一权，一个物上只能设定一个权利，一个权利针对的是一个物。如果把硬币看成物，硬币上有一个所有权，这个所有权针对的硬币只能是这一块。现在我们讲的是物权变动，他要把这三个硬币给老奶奶，所以三个硬币的物权发生了变动。听明白了吧。

由此类推，我们举一个生活中的例子。A到市场购买蔬菜，B是农夫，把这个蔬菜一捆一捆扎起来卖，A和B签订了一份买卖一捆芹菜的合同。这捆芹菜是3元钱，A给了农夫3元钱，农夫也给了买菜的人一捆芹菜。现在问：其中一共实施了多少个法律行为？我们慢慢来。

第一个法律行为是什么？我没问他实施了多少个物权行为，我问他实施了多少个法律行为。第一个法律行为是负担行为，即签订了买卖合同。按照通说，两个人签订一份合同就是一个行为，这个行为建立了一个债权债务关系，有没有发生芹菜所有权变动？有没有发生A口袋里3元钱所有权的变动？都没有。

第二个，芹菜过去了没有？有没有交付芹菜的合意？有。交付芹菜又是一个行为。交付后发生了什么？所有权的变动。

第三个，还交付了什么？钱。钱有几个？三个。这里面有几个行为？（同学们回答：三个。）对，三个。加起来一共几个行为？五个行为。是不是一共五个行为呢？

其实不止。为什么不止呢？如果单独考虑这些——买卖关系的建立、物权变动，以及货币的变动——这个买卖关系消灭了没有，权利义务关系消灭了没有？（同学们回答：消灭了吧？）买卖是什么呢？是为自己找麻烦吧，老板为自己找了一个什么麻烦？（同学们回答：交付芹菜。）那他交付了没有？交付了。那么他的义务完成了没有？（同学们回答：完成了）完成了。买卖关系还有没有？没有了。买卖关系没有了，合同因履行而消灭，债务因清偿而消灭。

但是，第一个行为有没有发生消灭的后果？没有。第二个行为有没有发生消灭的后果？第二个行为根据德国学说，它就是一个物权变动。物权变动只是受物权法调整，他根本不会考虑债法上的后果。那么好，物权行为不会发生债的消灭后果，否则无因性有什么可言呢？无因性包括两个方面，我（物权行为）的建立不依赖于你的原因关系，我实施以后也不会给你（原因）带来影响，这就是无因性。所以我在这里要强调无因性的两个方面。我们很多人只注重无因性的一个方面。我们的物权行为，哪怕从生活逻辑和交易逻辑的角度是有原因的，但是在法律逻辑上就是无因的。那么同样，物权行为实施以后债的关系消灭了没有呢？没有。如果你说消灭了，那你的意思就是说有原因的。但物权行为不会产生债的关系。所以说，交付芹菜，没有造成债的关系的消灭，给钱也没有导致债的关系消灭。

但是，如果物权行为没有导致债权行为的消灭，那就要不断地给芹菜，不断地给3元钱，那就没完没了了。因此，实际上这里我们还遗漏了两个行为：一个是菜农的清偿行为，一个是买方的清偿行为。清偿行为是属于债法的，不要求一物一权。所以除了这五个行为，还有两个行为，那就是两个清偿行为了，一共有七个行为。有的学说把清偿行为定位为法律行为，有的把它定位为事实行为。其实，这样一个买卖的清偿应当定性为一个法律行为，因为此时的清偿行为有清偿的效果，有清偿的意思表示，所以应该把它定性为法律行为。（这关系到以后我们要讲的代物清偿和新债清偿。同学们可以先回去查一下，预习一下。）

如果把清偿行为定性为法律行为的话，这里就有七个行为。明明到菜场上去，买一把芹菜，给了3元钱，法学家们把它看成七个行为，多么啰嗦，多么繁杂。于是中国在立法的时候就有争论了。一部分来自德国的学者认为，应当按照德国的模式确立我国的物权变动制度，另一部分认为这种做法太啰嗦了，老百姓看不明白、整不清楚，法学家也不见得都清楚。比如，清偿到底是法律行为还是事实行为，你们法学家自己都没有整清楚，怎么能写到《物权法》里去呢？这就造成了我们国家的立法没有规定物权行为。

此外，确立物权行为还存在别的问题，这个问题在哪里呢？第一，物权行为是一个独立的行为，这个独立的行为必须在形式主义的立法框架下讨论。我们国家没有物权行为，而且我们国家把物权变动行为也分离了。第二，物权行为强调无因性，无因性不受原因关系的影响，但是现实生活中，即便在德国，也认为物权行为无因性存在几个弊端。比如，刚才我们所说的认识上的误区（例如老太太把对象看错了）带来的问题等。另外，大家可以搜索一下“瑕疵同一”、“法律行为一体”、“条件关联”这几个关键词，看看学者们关于这个问题的讨论。

（二）争议的内容

我不是专门讲物权行为，我讲物权行为是为了讲中国的物权变动。

第一，中国要不要确定物权行为？的确，物权行为无因性存在一些问题，德国法上作了很多解说，但没有一种解说能彻底解决这些问题，还是存在争议。

第二，能不能有其他途径来替代呢？德国人创造物权行为理论，他要解决的是现实中的交易安全问题。那么，没有物权行为理论，交易安全的保护是不是也可以得到解决呢？我们很容易想到了善意取得制度，善意取得也是可以帮助解决的。比如日本，日本的善意取得制度适用得非常宽泛，在日本不只是有偿的后手可以善意取得，无偿的后手也能善意取得（而我们国家无偿的场合是不适用善意取得的，我们以后在讲到所有权的原理时再讲这个问题），最多按照不当得利归还就是了。所以他们说，用善意取得制度可以解决交易安全问题。那么善意取得制度到底能不能替代物权行为呢？我不懂德文，没办法看德国人的原著，我也拼命去看翻译过来的中文，但找不到相关信息。

于是我就找了一些从德国回来的学者，比如金可可老师，他说在德国要确定善意取得不那么容易，法官要判断善意取得不是那么容易，因为德国有物权行为，所以善意取得不那么容易。这是第一个理由。所以，如果没有物权行为，善意取得可能不会那么不容易。第二个理由他说了，善意取得只适用于保护物权，善意取得不针对债权。例如，甲无权处分乙的房屋，卖给丙，按照物权行为理论，甲把乙的房屋卖给了丙，即使买卖合同是无效的，但是双方的物权行为仍然是有效的。按照德国的规定，房屋一旦办理了登记，丙就取得了房屋的所有权。而我们国家不认可物权行为，如果买卖无效，哪怕你有明确的物权变动的合意，也有处分权，只要买卖无效，丙就不能取得所有权。同样一个故事，在德国人看来丙取得所有权，在中国人看来丙没有取得所有权。

如果问题仅仅到丙那里还好办，但是现在丙又把房屋出租给了丁，在德国人那里，丁有没有使用房屋的权利？有。乙能不能把房屋要回来？要不回来。也就是丁的交易安全得到了保护。而在中国人那里，因为丙没有取得房屋的所有权，现在出租给了丁，乙能不能去问丁把房屋要回来？能。丁的承租权就不能实现了。所以有位学者告诉我，这种对交易安全的保护在德国比我们中国更进一步，我觉得这倒是很合理的。

物权行为理论不仅仅是为了保护交易安全，它和一个国家的文化、传统、思维方式也是紧密联系的。德国民法在制定的时候，德国的法学家就有了很强的抽象思维能力，根据这些抽象思维能力，结合现实，把德国的普通法和罗马法结合在一起，创造出了德国民法。我们国家不具备这些条件，于是有学者说我们就不要用物权行为理论了。但是相反的观点也有，说不具备这个条件有什么关系，中国人也有抽象思维能力。中国人的哲学，比如，老子、孟子被西方哲学看得那么厉害。他说，我们中国人早就有了“道可道，非常道”，这句话只有中国人听得懂，（笑声）这里面的学问真的很大。既然如此，中国也可以有物权行为这个理论。所以，对于立法中要不要采纳物权行为理论，争论还是比较激烈的。

很多人认为，我们国家不要这个理论，如果一定要这个理论，还存在一个很大的问题。比如，如果说物权行为就是物权变动的合意，而这个物权行为本身不直接发生物权变动，加上一个交付和登记才能发生物权变动。接下来就要考虑一个问题：交付和登记是物权行为的成立要件还是生效要件，还是物权行为以外的其他东西呢？如果交付和登记是物权行为以外的其他现象，这个法律行为没有其他现象辅佐，就不发生后果，好像不对。法律行为必然会产生一定的后果，而这个法律行为效果的发生还要借助于交付和登记，比较合理的解释是把交付和登记视作物权行为的成立要件。在民法总论中我们讲过实践性行为，对于实践性行为而言，实践性活动是法律行为的成立要件或者生效要件。如果交付是实践性活动，那么登记也应当是实践性活动。如果登记是实践性活动，那就有问题了。原因在于，实践性活动得是行为当事人做的，而登记不是行为当事人做的，登记是政府来做的，或者法院或者其他国家机关来做的。显然，不能把登记作为物权行为的成立要件。假如把登记作为生效要件的话，那么交付是不是生效要件呢？现在还在争论。我们可以研究一下，共同参与这个讨论。

总的来说，站在物权行为理论的角度上，物权行为是物权变动的原因，物权行为要导致物权变动，必须加交付或者登记，交付和登记是不是物权行为的组成部分？要去研究。登记和交付是否可能是物权行为以外的因素？如果是，那么到底是成立要件还是生效要件，或者既不是成立要件又不是生效要件，需要去研究一下。

关于物权行为，我们就讲到这里。

（三）物权法是否已承认物权行为理论

我们讲物权行为不能简单地讲德国人是怎么说的，要在德国待过、德语能力很强才能说德国人是怎么说的。我现在想说的是，在我们中国物权法有没有确立物权行为。根据我们国家的法律制度，不动产物权变动必须登记，动产物权变动必须交付（例外我们先不看）。我们国家《物权法》第15条又说了，来，这位同学读一下《物权法》第15条。

（同学读道：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同约定外，自合同成立时生效；未经办理物权登记的，不影响合同效力。”）

好，《物权法》第15条说，双方签订了一份买卖合同（我们假设订立的是买卖合同），哪怕没有登记，没有交付，这个合同有效无效？回答我，有效无效？（同学们回答：有效。）

再请这位同学把《物权法》第9条读一下。

（同学读道：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。”）

我们先不讨论法律规定，先讨论一般情况。刚刚我们说，买卖合同有效，那有没有发生物权变动？（同学们回答：没有。）没有。

再读一下《物权法》第23条。

（有同学读道：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”）

我们也先不看法律另有规定，如果是动产的物权变动，双方签订买卖合同有没有发生物权变动？（同学们回答：没有。）没有。根据《物权法》第9条、第23条、第15条的规定，得出这样一个结论……举个例子，甲乙两人签订一份买卖合同，买卖合同生效了，但是物权不发生变动。那就得出一个分离性，不要把许诺和“动奶酪”混在一起。许诺是许诺，许诺只发生债权债务关系；“动奶酪”的动作就是交付和登记。（“许诺”和“动奶酪”的）分离带来一个问题：我们国家到底承认不承认物权行为？

有两种观点。一种观点说：“我们国家也承认物权行为，如果你不承认物权行为，凭什么要登记，凭什么要交付？”那么他整个的论证，核心在哪里呢？核心就在于认为，登记和交付就是物权行为。首先，登记是要到登记机关去办理，要在登记簿上进行记载，登记簿的记载要先申请，申请的过程中就达到了合意。不是买卖的合意，是申请的合意。申请的合意，也就是德国民法中的物权变动合意，再加上政府登记，不就是物权行为加登记吗？再看交付。交付也是一个动作，是人支配下的一个动作，交付肯定是有目的的，目的在于履行合同义务。我们上节课讲了合同法对合同的界定，履行合同义务的目的就在于转移所有权，双方在这个过程中也有移转变动物权的合意，这个合意不要求一定是书面形式（德国人也没这么要求），有这么一个合意就行了。有合意再加交付，就是物权变动。所以说，只要有登记或交付这个形式，就一定能反推出物权变动的合意，这个物权变动的合意，德国人把它看作物权行为，我们为什么不能呢？因此得出有一个物权行为。并且，我们国家没有说这个物权行为是无因的，于是有些学者就说，我们国家的物权行为和德国的物权行为区别下来就是：德国物权行为是无因的，我们国家的物权行为是有因的。

但是我们不这么认为。原因在于，物权行为这个概念是德国人创造的，它的内涵是德国人赋予的，我们不能轻易改变。你也可以赋予我国的“物权行为”另外一个符号（名称），这个符号不一定是“物权行为”这个符号，符号怎么给都可以，叫“ABC行为”也可以，但就是不能叫物权行为，因为德国人创造物权行为是从法律行为理论中抽象出来的，他从买芹菜的行为中抽象出物权行为，既然是抽象出来的，那物权行为一定是独立的、无因的。如果我们现在把它改造过来，承认其独立性而不承认无因性，那就不叫物权行为了。我们不能随意给一个行为贴上已有的标签，可以贴其他标签。但是，贴其他标签还带来一个问题，你必须要有物权变动的合意，这个问题买卖合同相关规定已经给解决了。

第二种观点认为，我们国家没有物权行为，仅承认瑞士民法当中的债权形式主义。同时他们认为，按照债权形式主义，只要有债权合意就行了，再加上一个形式（就能产生物权变动的效果）。这种理解也是不对的。尽管外观上只有一个债权合意，但其中一定有一个变动物权的合意存在，也就是说，一个行为有两处小合意。那其实还是有物权行为的，只是我们给了它一个概括的称呼，叫债权行为。

结论是，《物权法》2007年颁布，没有采纳物权行为理论，也没有采纳物权行为制度。但它走了一步，哪一步呢？设定的负担行为或债权债务关系的行为，没有交付，没有登记，负担行为是有效的，只是不发生物权变动的效果（要等到交付或登记完成才发生）。那么，究竟是交付或登记本身导致了物权变动呢，还是和负担行为结合在一起导致了物权变动？法律没有说，但结果是一样的。即，根据《物权法》第15条，双方设定一个债权债务关系的合同，不要交付登记也会生效；根据《物权法》第9条、第23条，交付登记后发生物权变动。

（四）《合同法》第51条与《物权法》第15条的关系

下面请哪位同学读一下《合同法》第51条。

（有同学读道：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”）

无处分权的人处分他人财产，例如，张三处分李四的房屋，合同要等到什么时候生效呢？李四追认生效，或张三最终拿到了李四的房屋生效。如果李四不追认，张三也拿不到李四的房屋，那合同不生效。这份合同到底是什么合同？是《物权法》第15条所讲的仅仅是建立债权债务关系的合同呢，还是变动物权的合同？我们国家没有物权行为，也就不存在变动物权的合同，所以就只剩下一种解释：《合同法》第51条规范的是《物权法》第15条所讲的建立债权债务关系的合同。

然而《合同法》第51条说，没有处分权的人订立的处分他人财产的合同，是效力待定的，但《物权法》第15条说是有效的，那么到底是应该按照《物权法》第15条还是《合同法》第51条？回答我！

（同学不作声）

应该按照《物权法》第15条。《合同法》第51条什么时候制定的？1999年。《物权法》第15条呢？2007年。应该按照第几条？

（同学们回答：第15条。）

如果按照第15条，第51条是不是就完全没有适用余地呢？

关于这一点，我还要讲讲学术上存在的一个分歧。有观点认为，哪怕有第15条，第51条也可以适用。适用的前提是什么呢？这种观点认为，当事人处分的财产有两种，一种是现有、既得的或既存的财产；一种是未来财产。第51条针对的是既有财产、既存财产，而不是未来财产。

首先，我们界定什么叫既存财产。房屋已经建好了，粮食已经堆在仓库里面了，产品已经摆在那里了，汽车已经生产好了，这就是既存财产。未来财产呢？粮食还没有生产出来，比如春天栽下去的秧要到秋天才能收，在未来收获的财产叫未来财产。再比如，原材料刚刚投产，房屋刚刚打桩，出产品还早着呢，这是未来财产。对于一个同学来说，iphone6手机已经拿到了，是既存财产；我没有拿到，但我可以从苹果公司预订，那是未来财产。《合同法》第51条不是针对未来财产，你春天在插秧的时候就和别人签订一份稻谷买卖合同，但物品都没有存在（这是未来财产），也就不存在有权无权的问题。《合同法》第51条就管现有的，你要处分某个特定物，这个特定物是现有的，就适用第51条。

但这种说法，它和《物权法》第15条是相背离的。第15条不分既有的还是未来的，就无所谓有权处分还是无权处分，我们刚才讲的是一个许诺，既然给对方许诺，没有“动奶酪”，那就无所谓是有权处分还是无权处分。

（五）物权变动的行为：几个概念问题

下面我要讲最后一个问题。

我们说，我们国家没有物权行为，却有一个物权变动的行为。我们没有办法把物权变动的行为抽象成物权行为，我们只能说，在我们国家，物权因法律行为而变动要有一个原因关系。因为我们国家否认物权行为，也就否认物权行为的无因性，因此要有一个原因关系。原因关系不存在、无效、被撤销，哪怕已经登记了、交付了，登记和交付都是无效的。也就是说，我们国家没有物权行为，却有物权变动的行为。而物权变动行为如果因法律行为而变动，要有一个原因关系，而且这个原因关系要是有效的、未被撤销的。这是第一个。第二，动产要交付，不动产要登记。法律另有特别规定的，另当别论。

下面我们要讨论几个概念问题。

首先，没有物权行为也就无所谓债权行为，因为物权行为和债权行为是一对概念。

其次，没有物权行为，也就没有所谓的处分行为。处分行为就是物权行为，债权行为就是负担行为。

但是，没有物权行为是不是当然没有处分行为呢？这个问题又来了。处分行为可以是单方的处分行为，比如刚才我们说的抛弃。抛弃是法律行为，也是处分行为，抛弃不要求有原因关系（不是所有的处分行为都要求原因关系）。所以，关于有没有处分行为，我们应该这样认识：没有处分的协议、合同或契约，但可以有一个单方的处分行为。刚才讲到了他物权的抛弃是单方的还是双方的？我们可以说是单方的，它可以是单方实施的一个处分行为。泛指的处分行为和泛指的物权行为是一样的。负担行为也不应当去讨论，要讨论也要在同样的平台上，因为没有物权行为就没有债权行为，没有债权行为也就不要提负担行为。那如果一定要提要怎么提呢，我们可以提“设立债权债务关系的行为”。即用另外一个符号（不用德国人的符号），来表达我们想表达的意思。如果在这个平台上觉得太繁琐了，我们可以借助德国人的符号说中国人的事，这样也可以。

结论是，在中国，不动产物权变动要有原因关系，必须办理登记，法律另有规定除外；动产物权变动，也要有原因关系，要交付，法律另有规定除外。物权的抛弃，不要求有原因。