第二讲　物权的效力

一、物权的支配排他效力和优先效力

下面我们开始讲物权的效力。物权具有如下的效力：第一个是支配和排他效力，这个我们刚刚讲过；我们着重讲第二个，优先效力。

（物权的）优先效力怎么理解呢？从两个层面去理解，第一是物权相互之间的优先效力。为什么会产生物权相互之间的优先效力问题呢？前面说了，定分止争是物权的立法根据，为了防止争斗，给每个人定了名分，有的人利用名分自己使用物，有的人会进行交换。于是，在物的归属和物的利用方面，会出现归属人和利用人不一致的情况。当整个社会非常强调物的利用时，我们就要对物的利用行为进行规制。

物的利用行为有两种，一种是债权式利用，一种是物权式利用。早期的罗马法的物权观和日耳曼法的物权观，两者是不一样的。罗马法注重抽象，对物抽象出一个所有权，罗马法认为所有权的功能是完全的垄断支配，所有权的功能被总结为占有、使用、收益和处分。两千多年过去了，到目前为止，我们还是想象不到第五个功能，所以说罗马法很经典。好，罗马法把占有、使用、收益和处分抽象到一个所有权的概念，日耳曼法则不侧重抽象方面的考虑。同样对一片土地，将土地的占有、使用、收益和处分四个功能区分为四个权利，占有权、使用权、收益权和处分权。于是，按照日耳曼法制定法律的国家，比如英国，土地处分权归女王及王室所有，但是由某个居民占有、使用、收益。占有、使用、收益是三个权利，居民可以把收益权留给自己，把占有使用权交给别人，于是英国就有了信托制度。信托制度是由于土地所有权是国王的，但是占有权、使用权、收益权是自己的，于是将占有权、使用权交给信托公司，信托公司占有、使用（信托财产）产生的收益归居民自己所有或归指定的继承人，同时由信托公司扣除部分收益作为劳动酬劳（在英国，信托制度非常发达）。

我们看到了，从罗马法角度来说，一个物上只能有一个权利，从日耳曼法的角度来讲，一个物上可以有四个权利，但是每个权利都是独立的，有界限的。我占有了，信托公司就不能占有；我使用了，信托公司就不能使用；第三人取得收益了，我就不能取得收益，信托公司就不能取得收益。那为什么信托要给予第三人收益权呢？这可以有许多原因，比如组织一个慈善事业，把某个东西交由信托公司进行运作，信托公司运作的收益交给慈善事业。还有一种情况与私生子有关，这个孩子的生父为了尽对孩子的抚养义务，每个月给抚养费，也会通过信托的方式。

那么，罗马法中的所有权制度会带来一个弊端。因为有土地的人未必有钱，有钱的人未必有土地。有土地的人没有钱，就造不了房屋，有钱的人想造房屋，可是没有土地。还有一种可能，有土地的人不想造房屋，有造房需求的人没有土地。这一问题在日耳曼法律中不会出现，因为他们可以将占有权、使用权进行转让。而在罗马法中，要转让就是把土地全部卖给他。但是我不想把土地卖给他，只是想让他用50年、60年或70年，那怎么办？于是他们从日耳曼法借鉴了制度。你看，一个人的动产、不动产附着在他人的不动产上，成为他人不动产的组成部分，该（附着物的）所有权会消灭。A的土地上添附B的房屋，那么此时这个房屋是谁的？（同学们回答：A的。）那么为了鼓励物尽其用，罗马法在所有权上创设了他物权。A在B的土地上建造房屋，所有权人把他物权给A，此时建造房屋，是建造在他物权的土地（客体）上，而非所有权的土地（客体）上。此时，房屋是谁的？（同学们回答：B的。）这样一来，出现了所有权上有他物权的情形，所有权是物权，他物权也是物权，哪个权利更大，哪个权利更小？这得说清楚。于是，就有了物权之间的优先效力问题。我们接着来看规则。

第一，两个相同性质的物权，同在一个物上，成立在先的物权优先于成立在后的物权，这个需要记忆背诵。但是有例外，其一，限制物权（也就是他物权）优先于所有权，比如地上权优先于所有权。其二，费用型担保物权优先于融资型担保物权。其三，先取特权优先于取得时间在先的物权。我们依次来看。

罗马法物权观有抽象的所有权观，日耳曼法没有抽象的所有权观，所以你看英美法系的法律，如英国、美国（的法律），虽然也（有术语）翻译成所有权，但是和我今天讲的不是一个概念。我们讲的所有权是属于罗马法体系下的，属于大陆法系意义上的所有权，不把占有、使用、收益和处分作为独立的权利，它们是所有权下的四项权能。英美法系没有抽象的概念，其注重的是某个权利的归属，可能是占有权的归属，也可能是使用权的归属。反过来，在大陆法系，不存在占有权和使用权的概念，即便有，也不是日耳曼法式的理解方法。

在罗马法中，他物权有两种，为造房子而产生的他物权，我们称之为用益物权。但有时他物权并不是为了使用，可能是为了交换。比如在日耳曼法中，张三有一个古玩，把古玩抵押给银行，将古玩抵押给银行代表着允许银行有处分权，但是并不允许银行对古玩进行占有、使用、收益。在日耳曼法中，对于古玩设定的抵押权，往往不需要登记，但是对于车辆设定的抵押权往往适用登记制度。在罗马法中，在所有权上可以设定一个他物权，他物权可以是担保物权。有些担保物权可以进行占有，但是不能进行使用、收益，而有些担保物权不能进行占有。但是，任何一个担保物权都能进行处分。比如我去银行借钱，我把古玩抵押给银行，（或者）把房屋抵押给银行，不还钱时，银行可以处分拍卖。在日耳曼法中，直接把处分权转让，但是在罗马法中，权利的功能不能与权利分离，于是在所有权上创设了担保物权，这个担保物权就是他物权，此时他物权优先（于所有权）。

假如设定两个担保物权，这种情况怎么处理呢？举个例子，我有一辆宝马车，价值80万元，我向银行贷款50万元，我把宝马车抵押给银行，办完抵押登记。此时宝马车是我开还是银行开？（同学们回答：我开。）谁占有？我占有；谁使用？我使用；谁收益？我收益。银行享有什么？处分（权）。所以如果我不还钱，则由银行（把车）拍卖掉。我有所有权，所有权可以处分。银行有担保物权，担保物权也可以处分。罗马法是在一个权利上设定一个权利，两个权利叠加，如果两个权利平等的话，它们会打架。打架就否定了定分止争的原则，否定了“三八线”原则。所以我们必须否定打架，要排序，排序就是优先。所有权的处分和他物权的处分都在一个物上，仍是有序的，他物权仍然优先。为什么要让它有序？还是围绕着定分止争原则。

刚才我向工商银行借了50万元用宝马车抵押，现在我再去农业银行借款30万元，同样用这辆车抵押。待清偿期届至，宝马车上会存在两个他物权，这就要排序，要么是先后，要么是同样顺序。此时按照设立时间的先后顺序，先满足顺序在先的工商银行，再满足农业银行。又假如车辆因为车祸受损，折损20万元，我拿去4S店修理，修理费需要20万元，正好我欠工商银行50万元，欠农业银行30万，欠4S店20万元，除宝马车外一无所有，此时三个债权人找上门来，问此时80万元的宝马车怎么分？此时先4S店，再工商银行，再农业银行。那么为什么先4S店呢？因为费用型担保物权优先于融资型担保物权。什么叫费用型担保物权呢？我把宝马车交给4S店去修理，4S店有劳动力的交换，劳动力价值20万元，我通过宝马车来进行担保，这个担保物权就是留置权。宝马车同样担保给银行，但银行不一样，银行是资本运作，借钱是为了收取利息。那么为什么费用型担保物权优先于融资型担保物权呢？我们想想，如果车不拿到4S店去修理，这辆车价值60万元，如果拿到4S店去修理，扣掉修理费，此时车价值仍然是60万元，[2]所以费用型担保物权优先并不损害融资型担保物权。他物权优先于所有权，有没有损害所有权的利益？此时损害到了，但是这是出于所有权人自愿，是其（基于）自由意志的处分。

接着来看“先取特权优先于取得时间在先的物权”。先取特权的地位最高，最优先。根据我国立法来看，下列情形属于先取特权。第一种是船长、船员的工资奖金。比如船公司破产了，老板未支付船长及船员的工资奖金，但船舶是值钱的。此时这条船上有以下权利，有向银行借款的抵押权和维修公司享有的留置权。假如船舶价值1000万元，工资奖金100万元，银行借款800万元，维修费300万元，问此时如何排序清偿？（同学们回答：先工资奖金，再维修费，最后银行借款。）如果此时还有其他欠款，假如还欠船舶购买费用400万元，因为原来买船的钱是分期付款的，卖主还有400万元未获清偿，问此时如何清偿？此时仍然按原来顺序清偿，400万元的欠款排到银行借款后面。由此可见，海商法中的船长、船员的工资奖金的债权最优先。为什么最优先？这是基于社会保障。

第二种先取特权是《合同法》第286条规定的工程承包的优先权。

第三种先取特权，是最高人民法院关于商品房买卖司法解释[3]中的一条规定，商品房卖出去后，当企业破产时，企业没有能力还债，则业主最优先受偿，接下来才轮到职工工资、税款和担保物权。首先满足的是业主的利益，但业主必须具备两个条件：（1）业主必须是消费者，即买房不是为了经商；（2）必须支付了购房款的50%以上，否则无权优先。比如某房地产开发商开发了一片楼盘，价值1000万元，卖出去一套房屋100万元，收回60万元，向银行借款800万元，欠外债300万元，此时谁优先受偿？此时业主优先。但若业主仅支付40万元，则银行优先。

第四种先取特权是税收。税收只是优先于一般债权人，并不优先于担保物权人，也不优先于业主和工资奖金。

此外，还有第五种先取特权，就是土地出让后的土地使用费用的回收。建设用地使用权可以出让，国家在出让时，首先要收回价金（即土地使用费或出让金）再进行出让登记。但是有时（登记已办理而）价金未回收，则价金回收权最优先。

从这些先取特权来看，哪两个体现了对国家利益的保护呢？国有土地建设用地使用权出让中的价金回收权和税收。但是这两者的地位不同，税收仅优先于一般债权，而价金回收最优先，因为根据规则，只有在回收价金后，受让人才能取得建设用地使用权。另一种情形就是体现了对弱势群体利益的保护，那谁是弱势群体呢？对职工、工人工资奖金和业主的保护。但是不同群体的工资也是有区别的，海商法中船长、船员的工资奖金地位比较高，一般职工、工人工资的地位不如船长、船员的高。

因此，在数个物权同存在一个物上，先取特权最优先，接着是他物权和所有权。如果物权种类一致，则设立在先的物权优先于设立在后的物权。如果同时设立的，两者进行分割补偿。

刚刚讲了物权的第一个优先效力，现在我们讲第二个优先效力，即物权优先于债权。

刚才下课后有同学问，分期付款买卖中有400万元未支付，为何400万元债权最不优先呢？因为400万元仅是债权，其他都有担保物权存在，此时物权优先于债权。同一物上既有物权又有债权，此时物权优先于债权。那么物权优先于债权是怎么来的？我举两个例子，你们要把例子全部记下来，以例子来说明规则。

物权优先于债权的第一个方面。例如，张三有一套房屋，先卖给李四，李四付了钱并入住，但是因房屋是动迁房，根据上海市的规定，动迁房五年内不得交易，故没有办理过户登记。五年后，（张三）又出售给王五，（王五）没有入住也没有付钱，但办理了过户登记。现王五向张三要房屋，李四也向他要房屋，问此时房屋应当给谁？给王五，因为王五此时取得了物权。上个学期我们在讲民法总论的时候，讲过了动产和不动产（这一）物的分类，不动产所有权移转要进行登记。对于李四来说，（因未办理登记）所有权并没有移转；对于王五来说，所有权因变更登记而移转，但是没有占有（房屋）。王五和李四均主张所有权，李四的理由更充分，主张其在五年前就已经入住并支付价款；王五就一个理由，其已经办理变更登记。根据法律规定，应当给谁？（同学们回答：王五。）那就是物权优先于债权，王五对房屋享有物权。李四对房屋仅享有债权，其可以要求张三给房屋，张三若给不了，则只能要求张三赔偿损失。所以，物权优先于债权。

物权优先于债权还表现在第二个方面。例如，A有一套房屋，房屋系从B处分期付款购买得到，约定A给了第一笔款项后，B就把房屋产权登记在A名下，后A将其抵押给银行，从银行处得到借款欲交给B，但因股市火爆，便将借款投资股市。但第二天股市一落千丈，借款仅剩一半，不足以清偿银行借款及欠B的款项。问：如要将房屋拍卖，所得款项归银行还是B？归银行！因为银行对该房屋有他物权，该他物权系担保物权。而B对房屋仅剩下债权，物权优先于债权。

但是，（物权优先于债权）存在例外。一定要把“但是”记住。

第一个例外是买卖不破租赁。甲有一套房屋租给乙，租期五年。第二年，甲将房屋卖给丙，但丙不愿意与乙建立租赁关系。第二天，甲、丙办理了过户登记手续，丙欲将乙赶走。虽然丙对于房屋有所有权，乙对房屋仅有债权，但是法律为了保障居者有其屋，确定了买卖不破租赁的原则，此时丙无权将乙赶走。在第二次世界大战以后，城市房屋毁坏严重，为了保障居住者的利益，故确定了买卖不破租赁的原则，即租赁的债权优先于物权、所有权。

第二个例外是国家税收。根据《税收征收管理法》第45条的规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。举个例子，A企业于2013年欠缴税款100万元，2014年欠缴税款100万元，2015年6月底欠缴税款50万元。（A企业）曾向银行两次借款各400万元，合计共800万元。第一次借款400万元于2013年5月5日用车辆抵押；第二次借款400万元于2015年7月5日用车辆抵押。2015年9月10日，A企业宣告破产。现A企业有资产1000万元，车辆800万元，还有250万元的税款。问此时银行与税务部门谁优先？先还2013年税款100万元，再还银行第一次抵押借款400万元；接着再还2014年与2015年税款150万元，最后剩余350万元偿还第二次银行借款。因此，税款并不是一定不优先于担保债权，而是要看欠缴税款的时间是否早于抵押、质押和留置的时间。如果税款欠缴的时间早于抵押、质押和留置的时间，则税款优先；反之，担保债权优先。

我们讲物权的效力，首先讲了物权的支配效力和排他效力。其实支配效力就等于排他效力，为什么呢？因为支配是垄断的支配，独占的支配，所以当然是排他的。垄断的支配、独占的支配是排他的，法律理论依据在哪里呢？为什么要给它垄断的、独占的、排他的支配？理由是什么？对，就是为了定分止争。因为如果不给物权排他的、垄断的支配，就会出现纠纷，两个小孩子就会打架。为了规范秩序，防止打架，所以就给它排他的、垄断的支配，于是就有“风可进，雨可进，国王不可进”的说法。第二个效力，物权的优先效力。我们先回答：为什么要授予物权以优先效力呢？还是为了定分止争。因为要定分止争，所以要授予物权以垄断地位，因为要垄断，所以要排序。在一个物上，如果有若干个物权，就一定要排序。我们国家法律规定的物权，是大陆法系下的物权，也是罗马法意义上的物权，其与日耳曼法的所有权不同，其抽象为所有权，在所有权上设定的负担就是他物权，他物权包括用益物权和担保物权。一个物上既有所有权又有他物权，所有权包括占有、使用、收益和处分，而用益物权包括占有、使用、收益，冲突了没有？两者发生了冲突，为了解决冲突要进行排序，于是确定了他物权优先于所有权。这是因为，如果所有权优先，便无法在物上设定负担。他物权又分为用益物权和担保物权，同一物上可以有若干个担保物权，若干个担保物权性质不一样，费用型担保物权优先于融资型担保物权，先取特权优先于担保物权。如果性质相同，则设立在先的优先于设立在后的，这是优先效力的第一个体现。优先效力的第二个体现是物权优先于债权。物权优先于债权体现在两个方面：（1）在一物二卖的情况下，物权优先于债权；（2）在标的物上设定抵押权和担保物权的情况下，担保物权优先于债权。但是物权优先于债权有两个例外：（1）买卖不破租赁；（2）税收。需要注意的是，物权优先于债权这个结论是对的，但是这个说法是不对的，是伪命题。但是大家都这么说，我们也这么说，用什么名称不重要，重点是名称代表的意义。就像上个学期我们讲过表见代理，这个“见”是多音字，实际上读“现”音，但是大家读“见”也没关系。“见”字是大家看得到的，“现”是呈现出来的，意味着表见代理只是外观上像代理。

下面我们解释一下，为什么说物权优先于债权是不对的。第一点，物权的客体是某个特定物，而非种类物，比如桌子、水杯。债权的客体是特定人的行为，即特定行为。既然两个特定标的不同，一个是物，一个是行为，两者风马牛不相及，怎么可以比较优先不优先呢？所以说逻辑上讲不过去。比如有人排队挂号看病，有人在食堂排队打饭，那么是挂号看病的优先还是食堂打饭的人优先？这是得不出任何结论的。第二点，我们所说的物权优先于债权只有两种情形，第一种情形是一物二卖。甲把房屋卖给乙，又卖给丙，并把房屋所有权移转给丙。此时，丙行使的是房屋所有权，而乙对房屋不存在所有权，因此不存在何者优先的问题。第二种情形，A欠B100万元，欠C100万元，A将其价值100万元的宝马车抵押给C, A没有任何其他财产，只剩下一辆宝马车。此时，B对该车没有物权，C对该车有物权，物权本身就有处分的权能，可以将车处分抵债，所以此时也不存在物权优先于债权的问题。因此，物权优先于债权实际上只是一个口诀，这个说法是错误的，只是这个说法并不影响我们的语言交流。

买卖不破租赁，是不是物权优先于债权？实际上买卖不破租赁不存在物权优先于债权的问题。甲有一套房屋租给乙，租期五年。第二年，甲将房屋卖给丙并办理房屋过户登记，但丙不愿意与乙建立租赁关系。此时丙对房屋享有物权，乙仅对甲享有债权，但无论丙是否同意，乙都可以继续住下去。这种情形不是物权优先于债权，也不是债权优先于物权的例外，这是债权债务的概括移转。也就是甲把房屋出售给丙时，甲把其与乙之间的租赁债权债务关系均移转给丙，丙要负担原来甲对乙的债务。尽管物权优先于债权是伪命题，但是物权优先于债权这个表述所描述的现象（或指向的法效果）是对的，所以可以予以认可。就像我们说，人在做，天在看。是谁在看？从来就没有上帝，也没有救世主，但是我们说“人在做，天在看”是告诉你让你尽善，不要作恶。这个结果是正确的，哪怕是唯物主义者也会说“人在做，天在看”。因此，物权优先于债权虽然是伪命题，但是表达是很经典的。