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3.1.1　建设工程承发包概述

1．建设工程承发包的概念

建设工程承发包是发包方与承包方之间进行的交易活动。

建设工程发包是指建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务（包括勘察、设计、施工等）的全部或部分通过招标或其他方式，交付给具有从事相应建设活动的法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。

建设工程承包是指具有从事建设活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式承揽建设工程任务，并签订合同，确定双方的权利与义务，按约定取得报酬的行为。

2．建设工程承发包的方式

（1）根据获取任务的途径不同，发包可分为直接发包与招标发包。

建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。根据住房与城乡建设部发布的《建筑工程方案设计招标投标管理办法》规定可以不实行招标发包，采用直接发包方式的工程有：

①涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不宜招标的；

②使用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；

③建设工程的设计，采用特定专利技术、专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；

④施工所需的主要技术、材料、设备属专利性质，并且在专利保护期内；

⑤停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；

⑥施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

⑦在建工程追加的附属小型工程（追加投资低于原投资总额的10％）或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；

⑧技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于3家，不能形成有效竞争的；

⑨法律、法规、规章规定可以不招标的。

（2）按范围和内容的不同，承包可以分为全过程承包、阶段承包和专项承包。

①全过程承包又称统包、一揽子承包或交钥匙，指承包单位按照发包单位提出的使用要求和竣工期限，对建筑工程全过程实行总承包，直到建筑工程达到交付使用要求；

②阶段承包指承包单位承包建设过程中某一阶段或某些阶段工程的承包形式，如勘察设计阶段、施工阶段等；

③专项承包，又称专业承包，指承包单位对建设阶段中某一专业工程进行的承包，如勘察设计阶段的工程地质勘察、施工阶段的分部分项工程施工等。

（3）按相互结合的关系的不同，承包可分为总承包、分承包、独家承包、联合承包等。

①总承包指由一个施工单位全部、全过程承包一个建筑工程的承包方式；

②分包指总包单位将总包工程中若干专业性工程项目分包给专业施工企业施工的方式；

③独家承包指承包单位必须依靠自身力量完成施工任务，而不实行分包的承包方式；

④联合承包指由2个以上承包单位联合向发包单位承包一项建设工程，由参加联合的各单位统一与发包单位签订承包合同，共同对发包单位负责的承包方式。

（4）按合同类型和计价方法的不同，承包可分为施工图预算包干、平方米造价包干、成本加酬金包干、中标价包干等。

①施工图预算包干指以建设单位提供的施工图纸和工程说明书为依据编制的预算，一次包死的承包方式。这种方式通常适用于规模较小，技术不太复杂的工程。

②平方米造价包干也称单价包干，指按每平方米最终建筑产品的单价承包的承包方式。

③成本加酬金包干指按工程实际发生的成本，加上商定的管理费和利润来确定包干价格的承包方式。

④中标价包干指投标人按中标的价格和内容进行承包的承发包方式。

不同的承发包方式有不同的特点。不论采取哪一种方式，均应遵循公开、公正、平等竞争的原则，协商一致，互惠互利。

3.1.2　建设工程发包与承包的一般规定

建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

建设工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

发包单位及其工作人员在建设工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

建设工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

3.1.3　建设工程发包的相关规则

1．发包方式必须合法

建设工程发包方式可采用招标发包和直接发包的方式进行。招标发包又分为公开招标和邀请招标。除某些不适宜招标的特殊工程外，政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工均应实行招标投标。

2．对发包行为的规定

发包单位和工作人员在建设工程发包中不得收受贿赂、回扣或者其他好处。建设工程实行招标发包的，发包单位应当将建设工程发包给依法中标的承包单位。建设工程实行直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

3．禁止肢解发包

提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购中的一项或多项发包给一个工程总承包单位，但是不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

3.1.4　建设工程承包的相关规则

承包单位承包工程应当依法取得资质，并在其资质等级许可范围内从业。建设行政主管部门对建筑企业实行资质管理，在建筑企业依法取得法人地位，取得营业执照之后，按照企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金装备等对建筑企业给予不同的等级评定。

不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

不得以其他企业名义承揽工程，也不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程。

关于分包，有以下规定：

①总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；对于分包单位同样要符合资质条件要求。

②分包必须取得建设单位同意，可视为取得建设单位同意的情形有：已经在总承包合同中约定许可总承包单位分包的；在履行承包合同中，建设单位认可总承包单位分包的；总承包单位在投标文件中已声明中标后准备分包的项目，且该声明未被拒绝而经合法程序中标的。

③分包的范围必须合法，实行施工总承包的，建设工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。

④禁止分包单位再行分包。

建设工程项目转包是指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的工程项目倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等责任的行为。关于转包，有以下规定：

①禁止工程项目转包。建设工程合同的签订往往建立在发包人对承包人工作能力的全面考察的基础上，特别是采用招标方式签订的合同，发包方是按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，与其订立合同的。转包合同的行为，损害了发包人的合法权益。

②承包单位转包的表现形式是将全部工程转包和将全部工程肢解后以分包名义进行转包。