第五节 P2P网贷平台的法律审查

一、P2P网贷机构的法律地位

近年来，互联网借贷活动频繁出现，对P2P网贷机构（平台）认定为出借人或保证人、信息或信用中介机构争论不休，司法实践中也难以法律定位。

对此，2016年8月25日银监会、公安部、工信部、互联网信息办公室四部委联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条指出：“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”

根据此办法，监管层将网络借贷平台定位为一种“居间”中介，属居间的金融信息中介机构，而不是信用中介。同时，该办法把民间从事网络借贷居间撮合的行为予以合法化，但与传统金融借贷相区别。

该办法还作出规定，网络借贷平台面向不特定社会公众进行融资的自融行为即应被认定为非法集资；如存在资金错配、期限错配的资金池形式的债权转让，也应当属于非法集资；同时，任何平台自身也被禁止出借人提供任何形式的担保或担保性承诺。

二、P2P网贷平台设立登记备案程序

综合四部委《管理暂行办法》及《网络借贷资金存管业务指引》的规定，P2P平台登记备案程序可分为三类。

（一）设立备案

对新设P2P平台，其登记备案基本顺序应是：在工商管理部门进行登记领取营业执照10个工作日内—在登记地的金融管理部门进行备案登记—按照通信主管部门的相关规定申请获得相应的增值电信业务经营许可—选择合适的商业银行委托办理资金存管。

地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类，并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。

开展网络借贷信息中介业务的机构，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，法律、行政法规另有规定的除外。

网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

网络借贷资金存管业务，是指银行业金融机构作为存管人接受网贷平台的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行网络借贷资金专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、信息披露等职责的业务。

（二）变更备案

对已存续P2P平台，应在经营范围明确网络借贷信息中介等内容并进行工商登记变更——向登记地的金融管理部门进行备案申请并提交整改说明和资料，其余部分按照前述程序办理即可。

（三）注销备案

经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的，应当在终止业务前提前至少10个工作日，书面告知工商登记注册地地方金融监管部门，并办理已备案注销。经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的，除依法进行清算外，由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。

三、备案登记制与集资的“非法性”的认定

《办法》第五条明确了网络借贷信息中介机构的备案登记制，地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。

《办法》进一步明确，“备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”。关于登记备案的规定，并不能等同于平台获得了吸收公众资金的合法牌照，或者取得了行政主管部门合法吸收公众资金的批准与许可，由此也不能排除平台和借款人在现行刑事法律框架下的犯罪化可能性。

四、P2P网店中存管人与委托人的法律关系定位

网络借贷信息中介机构的委托人开展网络借贷资金存管业务，应指定唯一一家存管人为资金存管机构，并由双方签订《存管合同》，存管合同应确定各自权利义务。

商业银行担任网络借贷资金的存管人，不应该为网络借贷交易以及其他相关行为提供保证或其他形式的担保。存管人不对网络借贷资金本金及收益予以保证或承诺，不承担资金运用风险，出借人应自行承担网络借贷投资责任风险。

由此可见，在网贷平台运营中资金监管相当严格，如委托人或存管人违反国家法律法规，存在违规操作或过错给投资人造成损失，委托人和存管人按过错程序承担法律责任。

五、P2P网贷平台禁止性规定

（一）回归互联网借贷中介平台本质

网贷平台确定投资人风险责任承担以及与传统金融业务的平衡发展，法律法规作出一些P2P网贷平台禁止性规范：即禁止线下推荐，禁止提供担保或承诺收益，禁止发放贷款，并禁止开展类资产证券化业务或份额形式的债权转让行为。

此规定有利于确定互联网平台的本质属性，不抢占传统金融机构物理地盘；也明确网贷平台仅是中介平台，而不参加借贷，不提供担保，更不承诺收益。

（二）网贷平台禁止进行其他金融业务的混业经营

具体包括：禁止自行发售理财等金融产品募集资金，禁止代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；禁止向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；禁止从事股权众筹等业务。

（三）设置借款人借贷金额和募集期上限，并禁止平台将期限与资金错配

网络借贷金额应当以小额为主。控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限。同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。这种限制保护了投资人的利益，明确了投资风险范围，维护了金融秩序的稳定。

六、P2P网贷平台债权转让模式审查

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中没有禁止普通的债权转让。然而，网贷平台债权转让产生了虚假交易及违规销售金融产品的现象，对此，国家开展了P2P网贷平台整规措施。

北京、广东多家平台已经收到整改报告，随着整改步伐的加快，各地区的网贷备案及监管细则也是密集出台。厦门市出台了首个地方网贷机构备案办法，10天后广东省发布《网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则》（征求意见稿）要求已存续的网贷机构须于2017年4月30日前完成整改工作，并递交申请材料。北京市监管部门已发放整改通知，并要求平台在收到事实认定整改通知书后，须在15个自然日内提交整改计划，后续每隔15日上报整改进度。

整改期对各整改平台至关重要，平台整改完毕，经过验收，才能申请备案。而完成备案后，才可以申请增值电信业务经营许可以及签订资金存管协议。整改网贷平台重点之一就是违规债权转让。

例如以某网贷平台按月、按季、按年打包销售理财计划和“活期产品”，平台将不同种类、不同期限的债权打包形成债权池，再将债权池或按照一定的预期收益率转让给出借人。这类产品往往存在资金流向不清晰，信息披露不透明的问题。此种模式容易涉及资金池，而且若底层资产涉及收益权转让则属于开展类资产证券化业务，若涉及将基金份额、证券化资产或其他资产打包进行债权转让都属于明确禁止的行为，而且上述模式在操作中极易发生先融资后放贷的归集出借人资金的行为以及期限拆分问题。对此，网店管理办法要求，停售违规产品，修改借贷流程，修改相关协议，以及在平台上公示借款人信息、项目信息、资金用途、资金流向信息、使用信息及计划等资金运用情况。

七、对网贷平台的审查要点

互联网技术快速发展，带动了“互联网+”产业的兴起与发展，尤其促进了“互联网+金融”行业的发展。在互联网这一大背景下，民众对资金的需求促使金融信息中介公司纷纷设立网贷平台以适应市场变化。然而在设立网贷平台中常常会出现一些法律问题，从而导致平台不能顺利完成备案登记。对网贷平台的审查主要包括以下几个方面：

（一）法律依据

审查网贷平台的设立是否符合各项法律规定。

（二）公司工商登记基本情况

公司基本信息、公司股东信息、实际控制情况、关联关系、历史沿革、异常情况等。

（三）网贷平台运营基本设施和条件

部门设置及从业人员、域名及App等端口情况、电信许可、银行存管情况、其他牌照情况。

（四）违规、违法情况审查

（1）是否违反禁止性规定。包括：为自身或变相为自身融资、直接或间接接受、归集出借人的资金、直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目、发放贷款（但法律法规另有规定的除外）；将融资项目的期限进行拆分、自行发售理财等金融产品募集资金；代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为（除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外）；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理、虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵与风险、以歧义性语言或其他欺骗性手段进行片面宣传或促销等；捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务、从事股权众筹等业务。

（2）是否违反法定义务及风险管理相关要求。包括对融资项目的真实性、合法性及其信用风险等情况进行审核、评价、分类、防范欺诈、反恐与反洗钱、落实客户实名注册要求、借贷金额应当小额分散的要求、信息安全保障相关管理要求、未对单一融资姓名设置募集期、按要求加强与相关征信系统的业务合作、电子签名、数字认证、妥善保存网络借贷业务活动数据和资料等。

（3）是否履行出借人与借款人的保护义务。包括是否未经出借人授权代出借人行使决策；是否未经出借人进行风险提示、尽职评估、分类管理；是否未对借款人进行风险提示、尽职评估；是否未能合法、安全的采集、处理及使用出借人、借款人信息；是否未按规定开展客户资金存管等。

（4）信息披露情况。

（5）其他事项。

通过对上述事项的审查，从法律层面规避设立网贷平台的风险，顺利完成网贷平台的备案与登记。