第2章 法的基本理论

第一节 法的本质

一、法的概念和基本特征

法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系，法是社会上层建筑的重要组成部分，与上层建筑的其他部分（如国家、政策、道德、宗教等）相比，具有以下一些基本特征：

（一）法是一种特殊的社会规范

人类社会中有各种各样的行为规范。从反映和调整的领域来看，这些规范大体上可以分为两类：一是技术规范；二是社会规范。法律规范具有高度规范性、概括性和可预测性等特点。法律规范的规范性是指法律规范规定了人们在一定情况下可以做什么，应当做什么，不能做什么，从而为人们确立了明确的行为模式和标准。法律规范的概括性是指法律规范提供的行为模式和标准是从各种具体行为中概括出来的一般尺度，而不是针对某一特定场合和特定主体的个别性指令。法律规范的可预测性是指法律规范的内容具有稳定性，可以反复适用，人们根据法律规范的规定，可以预先知晓自己和他人行为的法律后果，以便正确选择自己的行为方式。

（二）法是由国家制定或认可的

由国家制定或认可是法产生的两种基本方式，这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。所谓“制定”，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件。“认可”是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则（如习惯、道德、宗教规范等），国家以一定形式承认并且赋予其法律效力。无论是法律规范的制定还是认可，都与国家权力有着不可分割的联系，并且正是这一特点使得法律规范的效力在形式上具有了普遍性。

（三）法规定人们的权利和义务

法律规范的核心内容是规定人们在法律上的权利和义务。一般说来，法律上的权利就是指法律赋予人们的某种行为自由，这种自由受法律保护；而法律上的义务，也就是指法律规定人们必须履行的某种责任。

（四）法的实施由国家强制力作保障

任何社会规范的实现都要有一定的保障机制。法律规范作为一种特殊的社会规范，由国家制定或认可，其实施也由国家强制力来保障。所谓国家强制力是指国家强制人们服从的一种力量，违反了法律规定的行为将受到法律的制裁，由专门的国家机关依法定程序追究行为人的法律责任。

二、法的产生

（一）法产生的一般规律

原始社会末期，随着生产工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了阶级分化、阶级对立和斗争，为了满足奴隶主阶级统治、确认和维护私有制的需要，为了在新的条件下满足社会关系调整的客观需要，国家和法产生了。法的产生经历了漫长的演变和发展过程，经历了由习惯到习惯法再到成文法的过程。原始社会的习惯规范为法的产生准备了形式和条件，原始习惯与早期的法之间存在着明显的继承关系。但从本质上看，二者却有着原则区别：前者是氏族组织的公共行为规则，反映着氏族全体成员的愿望和要求，主要靠人们的自觉遵守和首领的威望来维持；而后者是统治阶级意志的体现，确认和维护着有利于统治阶级的社会关系，并以统治阶级掌握的国家强制力来保证实施。

（二）法的历史类型

法的历史类型是指按照法律制度赖以建立的生产关系类型和所反映的阶级意志的不同，对不同国家和地区的法律制度进行的基本分类。人类社会迄今已有五种社会形态，除原始社会没有国家和法外，同奴隶制、封建制、资本主义和社会主义社会的国家相适应，有奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。尽管新旧法之间存在着联系性和继承性，但是新法代替旧法和法由低级向高级发展却是必然的、不以人们的意志为转移的客观规律。

三、法的分类

对法进行分类可以依据不同的标准。我们根据法律规范的外部形式和结构等方面的特点介绍几种常见的分类方法。

（一）成文法和不成文法

成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”。不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的法律规范，一般是指习惯法。英美法系的判例法是典型的不成文法。

（二）实体法和程序法

实体法规定的权利和义务直接来自人们在生产和生活中形成的相互关系，如所有权、债权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。程序法的主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主体在实际生活中享有的法律权利得以实现。

（三）根本法和普通法

在采用成文宪法的国家，根本法是指宪法，在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力。宪法的内容制定、修改的程序都不同于其他法律。普通法是指宪法以外的其他法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，如民法、行政法、刑法等，其法律效力低于宪法。

（四）一般法和特别法

一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即针对一般的人或事，在较长时期内，在全国范围内普遍有效的法律。特别法是指对特定主体、事项，或在特定地域、特定时间有效的法律。如宪法是一般法，特别行政区基本法是特别法；公司法是一般法，中外合资经营企业法是特别法。

（五）国内法和国际法

国内法是在一国主权范围内，由该国的国家机关制定或认可并保障其实施的法律。国际法是由参与国际关系的国家之间通过协议制定或认可的法律规范，通常表现为多国参与的国际条约、两个以上国家间的协议和被认可的国际惯例。

第二节 法的创制、继承和移植

一、法的创制

法的创制是特定国家机关在职权范围内依照法定程序制定、补充、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。法的创制的特点表现在以下三方面：第一，法的创制是特定国家机关的专有活动。法是国家意志，是统治阶级整体意志的集中体现。按照现代法治原则，哪些国家机关有权创制法律规范，以及各种规范创制权限范围和效力等级，应当由宪法和有关基本法律做出专门规定。任何未经授权的国家机关、社会团体和个人，都无权创制法律规范。第二，法律规范的创制过程必须严格符合法定程序，不符合法定创制程序的规范性文件不具有法律效力。第三，法的创制活动包括制定、修改、废止规范性法律文件以及认可法律规范等多种形式。修改和废止虽然没有产生新的规范，但它们使原有法律规范体系的内容发生了变动，因此也属于法的创制活动。

法的创制通常包括三个阶段，即准备阶段、确立阶段和完善阶段。准备阶段又称起草阶段，这一阶段的活动包括立法动议的形成，规范性文件的起草，并在广泛征求意见的基础上进行修改和补充等。这一阶段的最终成果是产生规范性法律文件草案。确立阶段又称通过阶段，这一阶段的活动一般包括法律和法规的提出、审议、通过及法律和法规的公布等四个步骤。完善阶段又可称为法律创制的后续阶段。在这一阶段中，立法活动的内容主要包括：立法解释、法的修改和补充、法的实施细则的制定、法的整理、法的汇编、法典编纂等。

二、法的继承

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

法的继承的内容是十分广泛的，主要有：（1）法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语，如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。（2）有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范，如有关交通、自然资源、环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以继承的。（3）反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。（4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。

三、法的移植

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

第三节 法的实施

法的实施就是指通过一定的方式使法律规范的要求在社会生活中得到贯彻和实现的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。它不仅包括国家机关及其工作人员执行法律规范的活动，而且还包括社会团体和公民实现法律规范的活动。根据主体的不同，法的实施方式分为法的遵守和法的适用。法的遵守是指社会团体和公民按照法律规范的规定，依法行使权利和履行义务。这是社会主义法实施的主要的、基本的、大量的方式。当法的实施需要国家机关的参与时，就产生了另一种形式——法的适用。

一、法的适用

法的适用是指社会主义国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范的规定运用到具体的主体或场合，用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动。它使具体的当事人之间发生、变更或消灭一定的权利义务关系，或对违法者适用法律制裁。

法的适用有以下一些特点：第一，法的适用的主体主要是国家机关，也包括国家授权的单位，如《学位条例》规定经批准的大专院校和科研单位有权授予学位，这就是适用法律规范的活动。第二，法的适用是国家机关及其工作人员将法律规范的一般规定运用到具体主体或具体场合，做出具有法律效力的个别性决定的活动，它使当事人之间发生具体的法律后果，并以判决、决定等个别性法律文件宣告这种后果。第三，法的适用活动必须严格遵守法定的职权范围，遵守相关实体法和程序法的规定。

二、法的适用的基本要求和原则

我国社会主义法的适用的基本要求可以概括为：正确、合法、及时、合理、公正。正确，是指在适用法律规范时，要做到事实清楚，证据确凿，定性准确，处理得当。合法，是指在适用法律规范时，要合乎国家的法律规定，严格依照法定权限和法定程序办事。及时，是指法的适用活动的每个环节要严格符合法律所规定的时间要求，提高办案效率。合理和公正，是指法的适用活动要符合社会主义道德要求，符合广大人民的公平正义观念，符合适用法的根本目的。

社会主义国家机关和公职人员在适用法律规范时还应遵循以下原则：

（一）“以事实为根据，以法律为准绳”的原则

以事实为根据，以法律为准绳，是多年来我国法的适用的基本经验。以事实为根据，要求国家机关及其工作人员在适用法律规范时，必须弄清事实真相，掌握全部有关材料，把案件的审理和判决建立在尊重客观事实的基础上。这是定性准确、量刑适当、正确适用法律规范的前提条件。以法律为准绳，要求国家机关及其工作人员在适用法律规范时，必须严格按照法律的规定办事。法律是衡量案件是非曲直的标准和尺度。

（二）公民在适用法律上一律平等的原则

在适用法律上，坚持公民在法律面前一律平等，这是社会主义法律适用的一项基本原则，也是社会主义法治的一项重要原则，是“以事实为根据，以法律为准绳”原则的必然引申。坚持公民在适用法律上一律平等的原则，要求做到：对任何公民在适用法律规范时都一律平等，决不能因人而异；对任何公民的权利都依法平等地保护，任何公民都要平等地承担义务；对任何公民的违法犯罪行为，都要依法追究法律责任，给予应有的制裁，不允许有任何特权。

（三）司法机关依法独立行使职权的原则

在社会主义法律适用中坚持司法机关依照法律规定独立行使职权的原则，这是保障社会主义法律得以实现的基本措施之一。《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就是说，国家的司法权只能由国家司法机关统一行使；司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关处理案件必须符合法律的规定。

（四）专门机关工作与群众路线相结合的原则

人民法院、人民检察院和公安机关是法的适用的专门机关，必须高度重视它们，充分发挥它们的作用。而群众路线是国家机关一切工作的根本路线，司法工作更要走群众路线。查明案情，要深入群众，调查研究；审理案件，要吸收群众参加，充分发挥人民陪审员的作用，保证案件判决合法、合理。

（五）实事求是、有错必纠和国家赔偿的原则

实事求是、有错必纠和国家赔偿原则是由我国国家和法律的本质决定的，它体现了我国法的适用的正义性和严肃性。这一原则要求：法的适用必须置于法律监督之下；发现在法的适用中有错误的，必须依法纠正；由于错误地适用法律而给公民、法人造成损失的，国家必须给予适当赔偿。

三、法律解释

法律规范的解释又称法律解释，是指由有关国家机关、组织或个人，为适用或遵守法律规范，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、术语以及相关问题所作的说明。

法律解释按照解释的主体和法律效力的不同，可以分为正式解释和非正式解释。

正式解释又称有权解释、法定解释、官方解释，是指由被授权的国家机关（或社会组织）按照宪法和法律赋予的权限对法律进行的解释，具有法律效力。一般将正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释。立法解释通常包括全国人大常委会对宪法和法律所作的解释，国务院对其制定的行政法规所作的解释以及全国人大和人大常委会、国务院授权其他国家机关对自己制定的法律、法规所作的解释。司法解释通常指最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中对如何具体应用法律的问题所作的解释。行政解释通常指国务院及其所属各部门行使职权时，对如何具体应用法律的问题所作的解释。此外，有权制定地方性法规和地方政府规章的地方国家机关在法定职权范围内对地方性法规和地方政府规章所作的解释也是有权解释。

非正式解释也叫非法定解释或无权解释。这种解释可分为学理性解释和宣传性解释。它虽不具有法律效力，但对法律适用有参考价值，对法律的实际适用有一定的说服力。

四、法律责任和法律制裁

（一）法律责任

广义的法律责任与法律义务同义，狭义的法律责任专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。在这里指的是狭义的法律责任。法律责任的特点是：与违法有不可分的联系，违法是承担法律责任的前提和根据；体现了国家对违法行为的否定性评价；通常只能由有权的国家机关或经授权的组织予以认定；是国家对违法行为实行法律制裁的根据。按照违法行为的性质和危害程度，法律责任可分为：违宪责任、民事责任、行政法律责任和刑事责任。

（二）法律制裁

法律制裁是国家专门机关对违法者依其应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。法律制裁的目的在于保护权利，惩罚违法行为，恢复被损害的法律秩序。法律制裁的主要特点是：由国家专门机关依法实施；是一种惩罚性的强制措施；必须以违法行为和法律责任为前提；是一种“要式”的法律行为，即实施惩罚的国家机关必须遵守严格的程序，并制作相应的法律文书。法律制裁可以分为违宪制裁、民事制裁、行政制裁和刑事制裁。