■第三节 后ECFA时代两岸金融合作的法制需求与法制保障

一、后ECFA时代两岸金融合作的法制需求

大陆与台湾关系特殊，金融制度的合作需要跨越艰难险阻、重重阻碍。两岸分属不同的法域，纵然都是大陆法系，但具体法律制度、金融制度、法律体系却不尽相同，建立合作机制势必需要调和双方的矛盾和冲突，使得两岸具有沟通合作的前提和基础。ECFA自身特征具有简约性、抽象性和概括性，仅是一个框架协议，具体的内容、制度和法律需要进一步完善。

（一）深化金融业务合作

两岸金融领域的合作主要集中在银行业、证券期货业和保险业，《海峡两岸金融合作协议》和三个金融监管合作备忘录仅是笼统性地归纳了金融领域合作范畴，具体的合作细则需要补充，合作业务领域也需要不断加深。

目前两岸货币管理是两岸金融合作的重要内容，但由于两岸特殊的政治关系，双方货币管理合作一直是比较敏感的话题。就大陆而言，多年来在福建地区逐步扩大推进两岸货币兑换的试点工作，努力突破两岸货币兑换的困境，但总体收效甚微，因其无法满足两岸货币兑换的巨大需求。从台湾方面来看，2008年7月，人民币与新台币兑换业务在岛内正式开放，但每次兑换金额以2万元人民币为限，数额较小。且要按指定的地点去兑换，每兑换一笔都要支付一定的手续费，并不是十分方便。另一方面来讲，台湾金融业已实现了利率市场化和资本自由流动，金融市场竞争充分，金融业者技术成熟，熟悉国际金融规则。反观大陆金融业，利率市场化还未完全实现，资本项目仍然实行较为严格的管制，政府主导的国有金融在整个金融体系中仍然处于支配性地位。当前，金融业的深层次改革开放已经成为大陆经济发展的迫切课题，上海自贸区的建设即是为大陆经济金融的深层次改革摸索经验和道路。在未来大陆逐步放松金融管制的进程中，台湾金融业不仅可以为大陆提供经验教训，两岸金融业更可以抓住衍生出的商业机会，围绕两岸经贸往来及两岸金融业与全球的业务联系，在风险管控、产品创新、中小企业授信管理等领域，建立互补合作的关系，共同寻找新的利润增长点。这对于两岸金融业务领域的合作提出了新的要求，合作不能蜻蜓点水，只注重形式，而要深入内部从制度体系上搭建两岸金融业务合作的桥梁。

（二）加强金融监管合作

金融监管合作是两岸经济金融活动不断推进的必然选择。随着大陆与台湾金融业务领域合作的加深，两岸直接金融往来特别是跨境金融机构的日益增多，两岸资金流通路径日趋复杂，无论是对大陆还是台湾金融主管部门来说，其监管职能的实施都面临较大困难。因此，建立与完善两岸金融监管合作机制，已成为双方金融合作的当务之急。

两岸金融立法体系、金融监管模式和金融犯罪刑事法律制度等方面存在着诸多差异，两岸法律差异势必影响相关部门处理问题方式的不同，影响相关金融交易行为罪与非罪以及刑罚裁量的不同。为此，犯罪分子利用两岸分别监管的现状，逃逸隐匿或跨境分工协作、实施犯罪，从而逃避法律制裁，但此类案件的产生具有深刻的社会背景、国际环境与时代特征，这决定了跨境金融犯罪防治需要一定程度的综合性。所以，必须建构立法、执法、司法、守法相互衔接的多层次综合防治体系，减少两岸金融合作分歧，有效打击金融犯罪，稳定金融秩序。

金融监管合作是维护两岸金融稳定的前提，也是促进两岸经贸关系持续发展的重要保障。

（三）健全纠纷解决机制

ECFA第10条对于“纠纷解决”是这样规定，“双方应不迟于本协议生效后六个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的纠纷”由此可见，纠纷解决机制应属于两岸金融合作的有机组成部分，但到目前为止，两岸尚未对争端解决的相关法律问题达成共识，为了保障两岸银行业投资能够顺利进行，保护投资者的利益，争端解决机制的设立势在必行。

（四）完善司法协助协议

囿于ECFA的性质及其内容本身的简约性，多岸现有的司法协助法律规范已经不能满足两岸各自金融法律适用的需求，加之两岸属于不同的法域，拥有不同的诉讼制度，相关司法管辖、法律适用，都缺乏明确的法律依据。补充司法协助法律规范，建立起完备的执法和司法体系是目前解决纠纷的关键之一。

二、后ECFA时代两岸金融合作的法制保障

（一）加快立法以“顶层设计”两岸金融合作

相比农业、制造业等实体经济的合作，两岸金融合作具有一定的风险性和不稳定性，真正能深化两岸金融交流关系的基础在于制度性合作。两岸应超越过去在遇到问题时才被迫协商的方式，在两岸积极协商的基础上确定两岸金融合作的战略方向，面向未来，从立法的高度对两岸金融合作进行“顶层设计”。当前，应着重考虑以两岸货币清算合作备忘录的签订为契机，实现新台币与人民币的直接结算，不断完善资金清算和货币互换机制，为台湾岛内的人民币业务发展提供更大空间。同时，应当在两岸范围内建立和完善一套规范的、通用的金融制度和通用法律标准，逐步消除在机构分类标准、业务名称及统计口径和会计标准等法律方面的差异，如此一来，将会更有利于深化两岸金融合作。两岸应共同依法组建专门监管机构，建立互通共享的金融信息平台。建立两岸金融市场运行信息的实时发布平台将有利于对两岸金融风险联合监测预警、风险应急处置及系统性风险防范处置。两岸也不妨借鉴欧元区金融联合监管委员会的举措，定期召开两岸金融联合监管会议，并在大会下依法设立银行业监管小组、保险监管小组、证券监管小组以及系统性风险监管小组，分别负责互通信息、讨论研究以及协调对银行、保险、证券等领域的监管协调。

金融合作协议和金融MOU在两岸银行业机构互设上，只是提供了一个框架性的立法建议，虽然在ECFA早收清单和服贸协议中对其有了进一步较为详尽的规定，但是下一阶段就应该进行更深入的探讨，出具细则，并进一步推进两岸银行业机构互设进程及投资参股立法，放宽业务限制。并比较设立分行、子行和参股投资三种方式的利弊做出规定，使得下一阶段的两岸银行业合作得以顺利进行。

在立法层面应当考虑对融资授信业务法制和货币兑换和结算业务法制的详细化和具体化。

对于融资授信业务法制而言，一是，从政府层面入手，政府可采取补贴的形式、降低税率、减免税收和提高税收起征点等方法，对台资企业的融资予以支持。在此基础上，可给予台资优于普通外资的待遇，放宽台资企业适用《境内外资银行短期外债指标》的情形，为方便台商融资打开政策之门；二是，商业银行层面的协同完善，出台商业银行对台商融资的支持体系的规则，内容上可涵盖对台资企业贷款与台资企业远期收汇的变通办法上。首先，在对台资企业贷款上，可以在贷款规模、抵押条件和审批程序上，进行相关变通与优惠；其次，远期收汇的出口，可采取“大陆出口，陆台两地押汇”的办法，保证台资企业资金流动性，为台商融资提供方法指引；三是，完善信用担保层面的相关立法，依托既有的信用担保体系，将台资企业纳入中小企业相关信用制度的适用范围中。通过信用担保机构、信用保险等配套制度的协助，提高银行贷款的主动性与积极性，走出台资企业融资难的困境。台资企业也应当诉诸己身提高自身素质和资信等级，增强信息沟通与披露。总而言之，所谓融资授信业务法制就是这几方面共同努力与配合，为台资企业融资搭建平台和构建保障制度。

对于货币兑换和结算业务法制而言，《货币清算机制合作备忘录》的签订，虽说是两岸金融合作最为关键的一步，但是备忘录仅就建立两岸货币清算机制之框架、原则予以规范，所以接下来两岸需要就清算行的具体操作规范及建立人民币回流机制等进行后续协商，签订相关的补充协议，而且与之相应的内国法律制度也应进行相应的修订，并出台具体的操作和实践办法。具体而言还包括中国人民银行和台湾地区货币政策主管机关换汇机制、建设人民币第二离岸中心、业务范围上的扩展和人民币清算平台等保障机制的构建等，这些都是货币兑换和结算业务法制所关切的内容，还应当谨慎稳妥推进两岸货币互换协议协商与签署。

完善金融刑事立法。金融犯罪的危险性表现为特定的行为方式对金融秩序的破坏，应予惩罚的基础是行为方式本身，例如伪造货币是攻击国家财政经济犯罪行为，伪造行为之可罚，是因为有引发通货膨胀的潜在危险，即使伪造的金额很少，对通货膨胀没有任何影响，还是被处罚。现行金融犯罪结果犯规定，把犯罪成立着眼点放在了金融行为的结果上，不利于法益保护，为了提前保护重大法益，能够确认某一特定行为对于金融秩序与机能有危害的可能性就必须加以制止。为此，大陆立法应注重金融犯罪行为类型的规制，避免金融违法与金融犯罪的混淆。除此，在专业司法机构建设方面，大陆应在前期探索基础上，借鉴台湾地区已经形成的稳定机制，借此提高大陆司法人员的专业水准和办案效率。当金融犯罪的处罚并不是越重越好，应有一定的限度，否则很可能带来整体利益无效果的结果。大陆金融犯罪法定最高刑仍然存在死刑，无期徒刑也相当规模存在，法定刑较重，需要合理加以运用。罚金刑对贪利性强的金融犯罪可广泛使用，但倍比罚金制、无限额罚金制方式对罚金的具体数额确定不明确，在技术上《刑法》应多使用限额罚金制、百分比罚金制明确罚金刑的数额，增强刑法的明确性。另外，大陆可借鉴台湾地区的规定对金融犯罪者增设“剥夺从事特定职业的资格”刑，注意其从事职业的限制，这样既作为对罪犯的一种惩罚，也可防止其所从事的职业再次成为犯罪的条件。

（二）协作执法助力两岸金融合作

两岸金融业由于存在着诸多的差异，在互赴开展业务时难免会遇到重重阻碍，为此，通过建立、健全两岸金融业之间的协调机制以缩小或消除两岸金融业之间的制度障碍就成为在执法方面的关键。在建立协调机制这一措施上，应采用“最低限度协调”原则，就有关两岸银行业经营范围、市场准入、财务会计、作业标准、监督管理、法律责任等内容做出法律规定。当前，可以先从规范与协调两岸银行业监管的法律规定着手，制定统一的监管要求与标准。在这一点上，大陆将于2012年1月1日开始执行的新监管标准除了提高原有的资本充足率外，还增加了有关杠杆率、拨备率的要求，比《巴塞尔协议III》中的规定更能适应当前的国际经济形势。为此，建议两岸制定的监管标准应以此为基础进行具体规定，从而达到确立微观审慎和宏观审慎相结合的金融监管新模式的效果。

另外，海峡两岸应当加强金融犯罪情报共享，促进两岸犯罪信息交流。跨境金融犯罪耗时长、过程烦琐，犯罪经过往往由准备、组织、实施以及赃款处理等几个步骤构成，大陆台湾两岸侦查部门在整个犯罪过程中必定会发现犯罪分子留下的蛛丝马迹，因此两岸相关部门应及时互通情报信息，加强情报的共同搜集，分析研判罪犯动向，提前预警，掌握刑侦工作的主动权。就具体措施而言，两岸在构建金融监管层面信息共享机制的基础上，将信息共享机制延伸到刑事司法领域，以便在第一时间发现犯罪，快速采取有效措施对金融刑事犯罪进行遏制和打击，把金融犯罪——特别是有组织犯罪消灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。跨境金融犯罪，由于具有隐秘性、过程烦琐性、高科技犯罪等特性。因此，为提高案件侦办效率，保证案件的侦办时效，在传统的刑事司法互助模式基础上，两岸可建立一个新的刑事司法互助模式——通过像国际刑警组织这样的非政府间跨海执法机构，如“海峡两岸金融任务小组”来实施刑事司法互助活动，不过，这种形式的司法互助仅适用于刑事侦查阶段，强调两岸在共同侦办案件的跨境合作、集体参与、共同行动以及即时反应，从而快速有效地共同打击特定犯罪，以弥补传统刑事司法互助不足之处。由于两岸分属于不同法域，在金融犯罪的法律渊源、刑事立法及司法制度上存在差异，如此一来，导致大量不法分子规避法律漏洞而逍遥法外。大陆与台湾地区的跨境合作追逃已有了多年的实践和丰富的经验，但还没有形成稳定的机制，随着跨境犯罪日渐上升的趋势，两岸有必要在追捕这类罪犯等问题上达成司法协议，制订简便、快捷的移交逃犯的协定或安排，由实际控制犯罪嫌疑人的法域一方将其移送到行使管辖权法域的一方，两岸联手形成司法合力，让犯罪分子无处可逃。

（三）完善司法为两岸金融合作护航

随着两岸金融业务交往的深入，相关法律制度的健全与完善，司法机关的交流与合作也必将进一步密切。对此，最高人民法院先后制定和实施了一系列的司法解释，如2009年公布的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，2010年公布的《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》。特别是2010年的司法解释，给大陆法院为台湾地区法院提供司法互助确立了法律依据和具体的实施规则，标志着两岸司法互助工作的制度化和法制化。两岸金融业之间及其与消费者之间的纠纷在处理时可以通过两岸的相关机构或互派代表签订区际私法协议。协议中，应对案件的管辖权、两岸的法律适用以及两岸的司法协助等问题进行明确的规定。这种方法比较灵活，也符合“一国两制”的方针。具体而言，在司法实践中应当详尽明确一方法院具有管辖权的种种情况，凡不符合其中条件的可以作为拒绝承认和执行对方判决的理由。另外，为防止出现管辖权冲突还应在协议中确立“一事不再理”的原则。至于法律适用，建议采用当事人意思自治原则、最密切联系原则等确立准据法的适用。

（四）防控风险营造金融合作环境

防范方面，为了预防金融不法危险因子，减低金融犯罪发生概率，要求主管部门提高监管质量和水平，采取经济、法律手段多管齐下的动态监管模式，检查各类金融机构的业务经营行为，对于违章行为应当及时采取措施予以纠正。同时，要加强对外资金融机构的监管，把全部外资以及中方在外金融机构全部纳入监管范围，进行全过程、多方位、立体化监管。此外，强化金融机构内部控制机制的设置与运作，将金融机构内控及稽核机制的执行作为金管机关检查或督导重点，积极推展金融公权力，强化各种监理机能，严格加大执法力度，充分发挥监理功能。将金融监管构建为全民守法体系中坚实的防火墙，以此有效遏制金融犯罪。