第二节　私法（私权）与公法（公权）理论的源流

一、私权与私法、公权与公法之关系

本章主要探讨私权的概念，那么，私权与私法是什么关系呢？关于这一点，日本的民法学者富井政章在《民法原论》第一章“私权之本质”中阐述得十分清楚：“民法为私法之原则，即定生自私法关系之权利义务之地也，欲明其理，必先知私权之本义，因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言，二者区别之说甚繁。据余所见，则公私权之区别即缘公私法之区别而生，由主观以说明公私法之结果也。”[25]

公法与私法的划分源自大陆法系，而不是普通法系。罗斯认为，大陆法系之所以能出现公法与私法划分理论，是与大陆法系的法律发展在很大程度上受到法学家和法典化倾向的影响分不开来的，或者说，是大陆法系的法律学术化和法典化倾向决定了大陆法系对于法律的系统分类的浓厚兴趣。[26]而普通法系的情况则迥然不同，在普通法上找不到一丝精心分类的迹象，所以，萨尔蒙德说：普通法是一个“最能容忍混乱（too tolerant of chaos）的法系”。[27]

二、罗马法上的公法与私法：公法与私法划分之由来

罗马人是公法与私法之区分的始作俑者。关于公法与私法的划分的最权威的观点来自当时的著名法学家乌尔比安，他说：“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”乌尔比安这句话被查士丁尼法典转载，从此这一观点随同罗马法世代传袭下来，直至今日。[28]

在罗马法中，公法与私法的区分十分严格，罗马法上的诸多法谚表述了公法与私法各自所应遵循不同的原则，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等。甚至在罗马市民的日常生活中，我们也可以看到公法与私法泾渭分明的影子。梅因在《古代法》曾有一段描述：“父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时，要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在私法所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下。”[29]这一段描述体现的正是罗马法上有关公法与私法的一个重要原则：“家父权”[30]并不触及“公法”。

尽管罗马法学家提出了公法与私法的划分，但是，他们的研究主要集中于私法，公法的观念却尚欠发达。正如达维德所言：“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用的、甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发展程度。”[31]

三、大陆法系上的公法与私法

罗马法上公法与私法划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是，近代意义上的公法与私法理论，其内在含义已经超越罗马法上的公法与私法理论。达维德将近代意义上的公法与私法理论特别是公法理论视为18世纪自然法学派的贡献，正是由于这个学派的努力，人们才开始承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上[32]。而近代意义上的公法在制度上的起源很大程度上又与教会法密切相连。

19世纪，经受了近代自然法思想洗礼的公法与私法理论，极大地影响了以法国和德国为代表的欧洲大陆的法典编纂和法制改革运动，公法与私法的二元模式逐步成为大陆法系各国建构近代资本主义法律制度的基础。大陆法系国家一般设立行政法院和普通法院两类法院系统，前者处理公法案件，后者处理私法案件，这就是一个典型的表现。公法私法划分理论甚至都影响到欧洲国家的法学教育，狄骥曾回忆道：“当我们大学的法律学系因科目增多而必须在博士研究班中予以划分的时候，我们曾分为公法和私法二部，而自1897年以来，就存在着私法与公法的教授选拔考试。”[33]

正因为公法与私法的划分源自大陆法系，并对大陆法系的法律制度产生了重要影响，所以，法国比较法学家达维德在《当代主要法律体系》一书中写到：“公法与私法的区分也许可以认为是罗马——日耳曼法系的特征。”[34]

四、英美法系上的公法与私法

在英美法系，最初根本不存在公法与私法的概念，公法和私法融合在普通法与衡平法之中，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。[35]

之后，“公”的概念逐渐出现。在中世纪晚期，在英国法中，君主作为土地所有者，它的概念已经具有两种不同的角色了。一是领地主（feudal lord），可以转让自己的私有财产；二是公地（crown lands, public land）的主人，则不能转让公地。

19世纪前，一个官员被免职，可以主张一种财产被褫夺的诉讼（divested），这却是一个私法的问题。经过很长时间的演进，英美法才将公法问题从中世纪的财产的概念中分离出来。

再如税法。16世纪晚期，英国法官仍然采用私法上赠与的概念来分析税收的问题。[36]17世纪，随着主权理论的发展，税收才被理解为公法的一部分。

公法与私法的最终分离出现在现代政治理论的发展中，一方面，随着民族国家和主权理论的出现，公的理念开始成熟；另一方面，自然权利理念开始出现，以遏制国家权力。到了19世纪，公私区分最终进入美国的法律与政治理论的核心中。19世纪法律理论的一个重要的目标就是，清晰地区分宪法、刑法、行政法等公法与侵权法、合同法、财产法、商法等私法。

公法人和私法人的区分是这一理论的一个重要成就，著名案例是Dartmouth College Case（1819年）的裁决。该判例将新出现的商事法人从市政法人、商会法人等作为国家手臂的这些公法人概念中分离出来。[37]

公法与私法分离理论的另一个成就是在侵权法中废除惩罚性违约金的例子。由于惩罚性违约金是利用侵权法规范人们的行为，而不仅仅是赔偿，这实质上是刑法的功能。美国的一些州相继废除了惩罚性违约金，理由是：将公法与私法功能混合，是一个不理性的和危险的做法。[38]

在19世纪，法学家之所以痴迷于公法与私法的区分，是因为法官和法学家努力创造法律科学，彻底地将法律独立于政治，通过建立一种中立的非政治化的法律理论和法律推理，将其独立于民主政治可能造成的危险和不稳定的倾向，以此拯救“大多数人的暴政”（tyranny of the majority）。

在英国，公法与私法分离理论发达得晚一些，只是到了1956年一份名为《公法》的杂志出版后，公法的概念才引起人们的注意，尽管在此之前，宪法和行政法这样的公法部门在英国已经是很成熟了。[39]

为什么在英美法的早期历史中没有形成罗马法上的公法与私法的概念呢？这是一个十分有意思的问题，诸多的历史法学家和比较法学家对这个问题作出了回答。他们一般认为，缘由在于大陆法与英美法发展的内在的机制之不同，英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。”[40]而大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利与义务。[41]尽管英国普通法最终也逐步发展到内容包含了确定每个人的权利义务的规定，但是，长期以来，大陆法的法学家一贯把他们的注意力主要集中于确定每一个人的权利与义务，而英国的法学家则集中注意力于程序问题，所以，与权利分类紧密相连的公法与私法问题自然也不会在普通法的理论中产生。