第四节　霍菲尔德理论的影响和回应

一、霍菲尔德理论的意义与影响

霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。

第一，霍菲尔德理论为美国法学奠定了方法论的基础。美国的法律源自英国，当英国的普通法进入美国时，它显现在美国民众眼前的是一堆杂乱无章的“灌木丛”，那时，美国尚不能说有自己的法学，更谈不上自己的法学方法了。当分析法学家成长起来时，他们开始了为美国法学建立自己的方法。威格摩尔（John H. Wigmore）认为：在这项使命完成的过程中，有三个人是至关重要的，首先是格雷，但是，他所用的基本还是传统的一套东西，不过有所进步，之后是霍菲尔德，他以天才般的创造力为法学引入了一种真正的方法，最后是科克洛克（Albert Kocourek），他建立了一个彻底而完整的体系。[55]

第二，霍菲尔德的理论对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟须新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革：首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了，他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。[56]霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。[57]1920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想，并在编撰《法律重述》时采用了霍菲尔德的术语，其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义，这套术语为美国法院广泛引用。此外，许多法学家、法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题。[58]

第三，霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念：法是设定义务的规则和授予权力的规则的结合。[59]这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利—义务和权力—责任概念的分析。[60]英国学者米尔恩（A.J. Milne）在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。[61]

第四，霍菲尔德的影响甚至超出了法学界，著名的人类学家霍布尔从他的耶鲁大学的同学卢埃林那里学到了霍菲尔德的这些学问，并将他用于他的著作《原始人的法》中。[62]经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法，他甚至建议用“exposure”代替霍菲尔德的“liability”一词，可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值，在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中[63]，霍菲尔德的影子隐约可见，但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。

此外，随着计算机技术在西方法律界的运用和发展，为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强，霍菲尔德的思想又焕发新的魅力[64]。

二、对霍菲尔德理论的评价和批评

霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点：

第一，霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。我以为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的“最小公分母”，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。一位研究人权的西方学者也认为：霍菲尔德理论的意义不限于法律权利，而是扩及道德权利，包括人权。[65]

第二，霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务（duty）都有一个相关的权利（right）存在。

第三，有学者认为霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。[66]

第四，正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律未有发生作用的自然状态。

第五，有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demand-right和privilege-right替换right和privilege。[67]而科克洛克则建议直接用claim替代狭义上的right。[68]也有学者同样出于“避免不必要的术语的混乱”的考虑，建议以inability替代disability，因为disability一词在普通法中已有比较固定的用法，一般指未成年人的无行为能力，或已婚妇女的无行为能力。甚至有学者建议用risk替代liability。后来，庞德总结说：总之，词语只是称谓而已，不管用什么词语指代这八个基本法律概念，我们在分析法律问题时都应当“心知其意”。[69]

第六，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。[70]

第七，有学者指出，霍菲尔德没有分清生物上的人和法律上的人的区别，他认为法人纯粹是法律程序规则的建构，只有自然人才可以承担权利、义务、权力和责任。法人的概念只是人们在处理一大堆复杂的个体的（individual）法律关系过程中采用的简便方法，所以，他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系[71]，这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：“man和person是两个完全不同的概念，这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构（construct）。”[72]这实际上是对霍菲尔德的最好批评。

对霍菲尔德的理论批评比较多的是英国新分析法学的代表人物拉兹，拉兹主要是从法律规范的角度来分析权利概念，所以，要深刻理解他对霍菲尔德的批评，首先应当全面理解拉兹自己的理论，但是，在本书中是不可能作全面阐述。拉兹说：在某些方面，霍菲尔德的分析将我们对权利的理解向前推进了一大步，但是，在另一方面，他又是彻底错误的，霍菲尔德的影响实际上妨碍了人们对权利的确当的理解。拉兹指出了霍菲尔德理论中的四个致命的错误：（1）霍菲尔德认为所有的权利都是由四个基本权利类型即claim、privilege、power、immunity组成。（2）霍菲尔德认为每一种权利都只能是两个人之间的法律关系，而不是两个人以上的法律关系。（3）霍菲尔德认为所有的权利都是人与人之间的关系。（4）霍菲尔德认为他的四个基本权利类型是无法定义的（to be indefinable）。[73]但是，拉兹对这四个所谓的致命错误的批驳，我久读不解，只能留待以后领悟了。

其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。

三、科克洛克（Albert Kocourek）对霍菲尔德思想的发展

在霍菲尔德之后，科克洛克对霍菲尔德的理论做了进一步的发展。关于科克洛克的贡献，我们可以从威格摩尔教授为他的著作所写的序言中看出。

美国西北大学法学院威格摩尔是一位德高望重的法学教授，他对霍菲尔德和科克洛克的贡献评价甚高，他在科克洛克的著作《法律关系》的序言中说：

很久前，在我成为一名法学教授时，我有一个完整的计划研究英美法中法律概念的分类和分析，我希望这是一种独立而现代的研究。所谓现代，因为奥斯丁毕竟已经过去了一个世纪，所谓独立，因为jus in rem和jus ad rem，以及类似的术语，是借来语，并不适合我们的英美法体系。

但是，并没有职业人对这一领域的研究有兴趣，每天都有成千上万的职业人在使用这些术语，但是，他们对于背后的科学关心阙如，这似乎是一个宿命，是法律职业的无文化性（professional philistinism）。但是，现在情况不同了，时机开始成熟。首先是格雷，他还是在一种传统的正宗的路径上研究，但是在进步。之后是霍菲尔德，以天才的原创力，开创了一种真正的新方法。现在，科克洛克来了，带来了对整个问题的全面把握和一门关于法律概念的科学。[74]

科克洛克的著作《法律关系》也招致许多批评。修·威尔斯（Hugh E. Wills）的评论说：“该书有18页的术语附录，新术语多数使用希腊文的词根，读这个术语附录，让人以为这是一本用外文写成的书，有些术语过于专断（abitrary），有些术语有趣，但无用，有些术语不准确。”[75]

另一位学者评论说[76]：这本书像一本高级数学，讨厌的诉讼问题被简约为algebraic formulae（代数公式），它告诉人们，法律规则与社会活动之间的关系可以被科学地研究，可以在数学式的公式中展现出来。法律规则与社会活动之间的关系，就像地球与落体之间的关系一样，其中是万有引力。但是，从事法律实务的人很容易取笑这本书，认为这本书使用的是奇怪的（weird）、离奇的（quaint）和神秘的（occult）的术语。这本书必将遭受这类批评。这也是一本哲学著作不可避免的命运，但这是不公平的批评。

当然，科克洛克对于霍菲尔德理论中的几个重要问题的理解，也让人怀疑，他是否准确地理解了霍菲尔德的思想，一是科克洛克说：霍菲尔德的八个术语太少了。[77]二是科克洛克对privilege的评价，他认为，privilege并不是一种法律关系，因为没有法律的约束。科克洛克举例说：某人有一雪茄，在研究时抽，他人没有权利要求他不抽，但是，这个行为的法律意义是什么呢？[78]

可以说，privilege是霍菲尔德理论中最为艰涩的但最为重要的一个概念，如果不能理解这一概念，又如何敲开霍菲尔德理论的大门？

四、中国法学者对霍菲尔德的误读

在民国时期的法学文献中，没有发现有关霍菲尔德理论介绍的论文与著作。1990年沈宗灵先生最早将霍菲尔德的理论介绍至国内。[79]之后，霍菲尔德的学生霍贝尔的《原始人的法》一书译为中文，[80]此书专有一章介绍霍菲尔德的理论。但是，霍菲尔德理论在中国法学界的影响一直局限在一个很小的圈子中。[81]

实际上，霍菲尔德是在讲授私法的过程中，主要以私法的材料为基础而创建这套理论的。霍菲尔德的理论在美国的影响也主要集中在私法的立法与研究上。这样一种带着深刻私法学胎记的理论传入中国，中国民商法学界应当积极回应。

尽管我国法理学界有少数学者慧眼识金，对霍菲尔德理论比较重视，但在解读霍菲尔德理论的过程中，却有误读。

我国的法学者对霍菲尔德的基本法律概念的误读主要集中在“特权—无权利”这两个概念上，如夏勇在《乡民公法权利的生成》一文中对霍菲尔德的概念的阐释：“特权，即自主，就是有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间，如果愿意，可以蓄胡子；而与自主相对应的是无权利，如一个人享有蓄胡子的自由权利，其他人就无权干涉他蓄胡子。”[82]其中，将特权解释为自主，并不妥当，因为自主与法律上的自由的概念侧重点并不一样，不过，尚可接受，但是，他将无权利解释为“无权干涉”则是不可接受的，因为“无权干涉”实质就是法律上的禁止干涉，而这却是一种法律义务，而不是无权利。

五、霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中的地位

在霍菲尔德那里，法律概念的分析已经达到臻于完美的境地。正如庞德所说，霍菲尔德的理论是将奥卡姆的剃刀（Occam razor）运用到法律分析的领域中了。[83]

但是，应当强调的是，霍菲尔德的工作不是分析法学的全部。拉兹认为，分析实证主义法学的所争论的主要问题不外乎法律的认定、法律的道德价值以及法律基本术语的含义三个方面，而这三个方面分别构成了分析实证主义法学的三个部分，即社会论（social thesis）如哈特的《法律的概念》、道德论（moral thesis）如富勒的《法律的道德》和语义论（semantic thesis），可见，霍菲尔德对法律基本概念的分析实质上是分析法学中的一项语义学的工作，但它是基础的基础。[84]

六、霍菲尔德逝世一百周年纪念

2018年是霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879—1918）教授逝世一百周年。2016年10月14—15日耶鲁大学法学院举行了霍菲尔德理论研讨会，十八位法学家发表了主题纪念演讲。其中，Pierre Schlag教授的演讲主题“彻底的现代性法学教授：霍菲尔德”可谓是对霍菲尔德理论地位的最为恰当的评价。2018年剑桥大学出版社出版了纪念文集《霍菲尔德的遗产》。[85]

霍菲尔德的权利形式理论的发表已经百余年，其理论的穿透力、冲击力和生命力强劲而绵延不绝。

纪念霍菲尔德逝世一百周年的一个重要意义在于展望未来，展望在未来计算机技术和人工智能运用于司法裁判的过程中，霍菲尔德的权利概念理论将发挥重要的作用，它有助于将法律关系形式化，成为电脑可以识别和运算的语言。早在1967年，美国休斯敦大学法学院阿兰·卡里森教授就提出了这一设想[86]，而现在设想正逐步成为现实。