二、非物质文化遗产的特性
根据前述“非物质文化遗产”的定义，我们可以将此概念的特征归纳如下：
第一，基于传统。这个特征是对非物质文化遗产的最本质的“注释”。“基于传统”指的是“知识体系、智力创造和创新活动、文化表现形式通常都是代代相传的，为特定人群或社区所固有，以一种非系统的方式获得发展，并随着环境的变化而不断进行着相应的演进”[1]。实际上，“非物质文化遗产”中所包含的“Heritage”，本身就有“传统”之意。[2]“基于传统”使得这类知识区别于建立在西方科学、哲学和社会经济制度之上的现代知识，二者属于不同的知识类型。非物质文化遗产一般具有浓厚的地域特征和种族特征，在其产生、发展及应用等方面不具有足够的广泛性，而仅限于在某些特定的区域、群体或活动、仪式中存续，带有鲜明的传统特征。这是因为，非物质文化遗产的积累和发展与其所属地域的自然资源、人文环境、风俗习惯等因素有着密切的关系，它基本上是为了满足传统社区和原住民自身的需求而开发并维系下来的。所以，对于非物质文化遗产来说，其体系的形成及其创新和表达方式通常都是代代相传的，与特定群体的基本生存密切相关，为某个特定民族或地域所固有，并且随着环境的改变而不断演进。
第二，非物质文化遗产具有公共属性，但并非完全处于公共领域。萨缪尔森在其著名的论文《公共支出的纯粹理论》中给出了公共产品的本质特性，即非排他性（non-excludability）和消费上的非竞争性（non-rivalrous consumption）。[3]从这两个特性出发，布坎南指出现实世界中大量存在的是介于纯公共产品和私人物品（排他性和竞争性）之间的物。[4]非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应，而非排他性则是指使用者不能被排除在对该物品的消费之外。[5]我们不难发现，知识或文化的非物质属性之本质，决定了以知识（信息）为基本元素的非物质文化遗产具有非排他性和非竞争性，但它不像纯公共物品那样具有完全的非竞争性和非排他性，因为从利用的角度来说，“排除不正当占有”表明应当对非物质文化遗产给予一定程度的、排他性的私权保护。当然，非物质文化遗产与知识产权的客体相比具有更强的公共性，所以，对它的法律保护也不能简单地引入产权机制，而应当充分考量其公共性。
知识和文化的公共性决定了其是人类社会的共同结晶，并以促进人类社会的共同进步为终极目标，故任何人可以共享某一个已经公开的思想（以“信息”为表现和存在形态），该思想不会因为与他人分享而引起本身的损耗和价值的丧失。毫无疑问，非物质文化遗产于人类社会之所以具有重大意义很大程度上就是源于其公共性，这决定了我们在构建其保护机制时必须立足于这个出发点，通过建立该领域里的行为规则（制度规范）来实现私人利益与社会公共利益之间的帕累托最优。整个人类社会不过是每个私人领域的抽象集合，那么前述之有长远作用的行为规则，必须保障人们在各自进行行为选择时能促进每个私人领域彼此之间实现和谐，社会秩序才能处于良好状态。利益与社会公共利益之间的冲突具有自然属性，因此，我们在不同的对象上建立利益衡平机制时，都要从其本质属性出发，对非物质文化遗产的公共性的考量是如此，实际上于知识产权的客体亦是如此。
非物质文化遗产是特定族群或社区通过代代相传共同开发、共同培育的成形或未成形的文化成果，在传统社区内，此类文化表现形式一般是由原住民共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的和专门的保密制度或措施。[6]这些表现很好地解释了非物质文化遗产所具有的很强的公共属性，但具有公共性并不等于完全属于公有领域。早先非物质文化遗产的保护之所以不受重视，也正是因为其被认为处于公有领域，关于这一点，是文化遗产的利用者以及非物质文化遗产不丰富的国家刻意想要强调的，因为这样更有利于其利用资金和技术上的优势而占有传统文化资源。将非物质文化遗产完全地引入公共领域，是不尊重传统文化的表现，也不利于保障传统社区和原住民的基本利益，甚至影响其生存。
我们不妨再以传统医药为例来进一步理解何谓“非物质文化遗产具有公共属性，但并非完全处于公共领域”。非物质文化遗产中的传统医药非常丰富，如藏药、蒙医都是世界闻名的，我们强调须促进它们的应用，是为了改善人类的健康，而不是为了产生收益；如果建立在商业化基础上的利益共享目的仅仅是少数人变富，其代价却是限制了穷人获得特别需要的医药，则是法律保护的悲哀。所以，在有关传统医学的实践中，最为重要的是知识的共享。不过，非物质文化遗产只是“相对公开”，即其在传统社区内一般是公开的，并由传统社区的某些成员掌握和运用，它并不是人人皆知、人人会用的基本生活常识。此外，即使在传统社区内部，传统医药也有很多是仅限于部分人掌握的，它们处于良好的保密状态（如祖传秘方等）。
所以，我们不能将非物质文化遗产视为完全的公共产品，为了防止对它的不当占有，从而造成有关资源的垄断或是导致文化表达形式的灭失，在未获得非物质文化遗产的所有者或其所属传统社区的“知情同意”时，任何人不得使用非物质文化遗产，否则，其权利人、传统社区以及文化遗产所属国有权禁止利用者的开发行为，或是要求利用者给予赔偿。此即所谓的“排除不当占有制度”。国内外的长期实践也表明，将非物质文化遗产完全视为公共产品并不利于对其的保护，而且，参照现代知识产权法律制度的衡量标准，非物质文化遗产也并不等同于公有领域的公共知识产品。
第三，非物质文化遗产属于特定的传统人群（即传统社区和原住民），特殊情况下属于国家，不能简单地认为非物质文化遗产就是属于国家的，虽然国家须对其提供保护，但这是基于公共利益的需要，系为了维护本国利益，而并非是对非物质文化遗产的归属的反映。作为一种传统文化的表现形式，非物质文化遗产的产生、发展和保存通常是一定群体共同努力的结果，因而这样的群体才被称为传统社区，非物质文化遗产也就成为该群体的文化表征符号。例如我们一提及苏州评弹,就能马上想到它所指向的特定群体。有些时候，创造出某些种类的非物质文化遗产的传统社区随着社会的发展而自然消亡（不再聚居），那么就需要依赖国家（往往是地方政府）来保护这些文化遗产，但这也并不意味着非物质文化遗产不再属于传统社区，只不过是此时的归属状况仅为理论状态；另外一种情形是，某些种类的非物质文化遗产，例如民间故事，它的产生只能确定一个大概的地域范围，有时候甚至是跨地域的，此时，相对应的传统社区也只是一种概念性的存在。但无论如何，没有哪种非物质文化遗产是由整个国家创造与传承的。
在归属关系的问题上，非物质文化遗产与现代知识不同，后者是通过特定主体的个人行为而创造的，而即使非物质文化遗产的某些部分是由特定的个人所创造的，这种创造也同样是整个群体传统的组成部分，而不能简单地归属于其实际创造者。例如黄梅戏，严凤英对于这种曲艺形式作出了巨大的贡献，以至于人们“一想到黄梅戏就马上想到严凤英”，但其依然是属于特定群体的非物质文化遗产而不是属于严凤英个人。从存续状态来看，非物质文化遗产其实是一种与特定群体的生产生活实践共生共存、边界不确定、持续更新的知识体系，同时，非物质文化遗产一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识类型，而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识或者文化形式。所以，从这一点出发来理解，非物质文化遗产也应当归属于传统社区，即便是创造性要素要求非常高的非物质文化遗产，例如民间文学艺术、传统医药中的秘方，也不例外。正是由于非物质文化遗产的这一特性，造成了其法律保护中的一个难题——由于通常难以确定非物质文化遗产的真正归属，其私权保护中的重要内容，包括惠益分享应由谁享有、传统社区如何实现排除不正当占有的救济等，往往很难实现。对此，世界知识产权组织曾建议，可以参照著作权法中的相关制度对非物质文化遗产进行集体管理。笔者将在“制度构建”部分再专门探讨这个问题。
第四，非物质文化遗产“世代相传”，具有延续性和传承性。文化遗产不等于古代的知识和文化，它不是“静止不变”的“死”的文化，而是不断被精炼并发展出新的知识内容的“活”的文化。我们已经反复提及，非物质文化遗产是在长期的历史过程中自然延续下来的，所以，它与传统社区和原住民的生产、生活实践是同步发展的。其实，非物质文化遗产的发展如同现代科学进程一样，它是通过持续不断的改进而前进，并非通过几个主要的跳跃而获得发展。这一概念中所蕴含的“世代相传”之意，仅仅是指此种知识、文化体系的创造和使用属于群体文化传统的一部分，在传统社区及其成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天都在创造着非物质文化遗产，也即是说其处于不断的累积与变化之中，只不过基本的属性（属于特定种族的东西）没有改变而已。因此，非物质文化遗产是相对于现代文明的另一种知识和文化类型，而且其本身仍然在不断地发展着，是“活”的文化。
非物质文化遗产是人类对其在特定环境中的生存活动的理性总结，人类的生存活动一直在延续，这些文化遗产自然也就在不断地发展着，它们因不断的改进或适应改变了的情况而不断演变并产生新的信息。因此，我们才将非物质文化遗产的特点概括为延续性和传承性。
[1] WIPO, Traditional Knowledge—Operational Terms and Definitions, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/3/9, 2002, p.11.
[2] See Bryan A. Garner, editor in chief, Blacks Law Dictionary, Seventh Edition, West Group, 1999, p.732.
[3] See Paul Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and Statistics, Vol.36, 1954, pp.387—398.
[4] See James Buchanan, An Economic Theory of Clubs, Economics, Vol.32, 1965, pp.1—14.
[5] “清洁的空气”是经济学家通常用来说明“非竞争性”与“非排他性”的典型例子：（1）非竞争性。一个人呼吸了空气，并不导致其他人空气供给的减少，这也就是说，即使能让“免费乘客”呼吸不清洁的空气以示惩罚，从经济上来说，这也是没有效率的。（2）非排他性。即使某些人为防止空气污染而付出了代价，也不可能把那些没有为此付钱的人排除在呼吸清洁空气的利益之外。
[6] 当然，公开与共有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用，某些非物质文化遗产可能需要专门的知识和技能方可加以运用，如传统医药知识、巫术与占卜知识等；即使是诸如编织、刺绣、剪纸这样相对简单的工艺，同样只有一部分群体成员才能掌握，亦即部分非物质文化遗产在社区内也仅限于部分人拥有。See Srividhya Ragavan, Protection of Traditional Knowledge, 2 Minn. Intell. Prop. Rev. 1, 2001, p.3.