第三节
确定数人侵权责任的理论基础

侵权法是根据什么来规定数人侵权责任？或者说侵权法在确定数人侵权责任的理论基础是什么？这是研究数人侵权责任的前提，本节对此进行研究。

一、数人侵权责任中的复杂化

数人侵权与单人侵权最大的区别就是侵权行为与行为人的数量，即侵权行为是数个、侵权行为人是数个人。这就导致了因果关系和责任承担发生变化，毫无疑问，变化的结果是使二者更加复杂。

（一）因果关系的复杂化

在单人侵权中，就是一个人的侵权行为造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间的因果关系往往比较明确，受害人证明起来并不困难；而在数人侵权中，则是另外一番景象。

1. 因果关系的不确定

在数人侵权行为中，由于存在多个侵权行为，而损害后果只有一个，所以，在多个侵权行为与损害后果之间的因果关系上，就存在着不确定的局面。这种不确定，可能是某一侵权行为人是否为实际致害人的不确定，如共同危险行为；也可能是某一侵权行为与损害范围之间的不确定，如直接结合行为；甚至是数人侵权行为中的一个侵权行为与损害后果之间因果关系的不确定，如大安全保障义务违反行为。

2. 受害人证明的困难

除了因果关系不确定，数人侵权因果关系复杂化还体现在受害人证明的困难上。证明的困难，自然来自于因果关系的不确定；除此之外，还因为情况的复杂：受害人要面对多个侵权行为人，面对多因一果、多因多果等复杂情况，受害人往往是无能为力。

在当事人能力有限的情况下，专家意见、技术鉴定等措施一定程度上可以弥补这点。遗憾的是，很多侵害行为呈现出高科技性、隐蔽性、复杂性等特点，而现有的技术并不总是完备的，一些侵害行为与损害后果之间的因果关系就是无法得以证明。

（二）责任承担的复杂化

单人侵权中，侵权责任由侵权行为人承担，在责任人方面没有其他什么因素可以考量，除了替代责任等特殊情况。但在数人侵权责任中，由于存在数个侵权行为人，并且数个侵权行为人都向受害人承担侵权责任；那么，受害人的损害如何在数个侵权行为人之间合理分配，这是单人侵权责任承担中未曾出现的，也是数人侵权责任的特殊之处。

1. 形态多样化

如前所述，数人侵权责任形态呈现出多样化的局面，有连带责任、按份责任、补充责任几种形式。由于前文已述，此处不再赘述。

2. 连带责任内部二元化

数人侵权责任的数种责任形态中，最广为人熟知的莫过于连带责任。但是，就连带责任而言，笔者认为，它远比我们目前的认识要复杂，它包括逻辑意义上的连带责任和技术意义上的连带责任——关于二者的详细介绍见本书第五章第二节。

因为存在两种连带责任，而两种连带责任又有所区别；所以，在给数个侵权行为人确定连带责任时，就不能不考虑这两种情况。

二、数人侵权责任理论研究中的困难和误区

（一）数人侵权责任理论研究中的困难

进行数人侵权责任的理论研究，会遇到如下两个困难。

1. 价值判断的主观性

在进行数人侵权责任的理论研究中，很多地方会涉及价值判断。如就共同加害行为的认定上，到底采共同主观说还是共同客观说（折中说和兼指说是二者的变种，暂不考虑），通说认为共同主观说的支持者害怕人们的行为自由受到肆虐而限制连带责任的范围，共同客观说的支持者认为受害人更值得保护而应该扩展连带责任的范围。那么到底是保护人们的行为自由重要还是救济受害人重要？这就涉及价值判断问题了。再如，数人侵权中，有的时候因果关系并不确定，本不该让行为人承担责任，但是如果不对受害人救济又不公平，所以对因果关系采取变通的做法，从而让行为人向受害人承担侵权责任。在这里，何种情况对受害人不公平？如果让行为人承担责任是不是又对行为人不公平？对于公平，不同的人又有不同的理解^[1]，难免又要涉及价值判断。

在价值取向多元化的背景下，民法学者在讨论价值判断问题时，由于每个人的社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持有不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“仁者见仁智者见智”。讨论者面对追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如，通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。^[2]如果不静下心来倾听不同意见并且经过理性讨论，那么，共识就很难达成。^[3]事实上，我国的数人侵权责任理论研究在有些方面的确存在自说自话的局面。

2. 我国国情的复杂性

在中国进行数人侵权责任的理论研究，必须要借鉴其他国家和地区的经验，汲取人类社会文明为我所用；因此，不论是大陆法系的德国、法国、日本、我国台湾地区，还是英美法系的英国、美国，其数人侵权责任理论研究成果和制度设计，我们都要学习，这点毋庸置疑。但是，必须强调的是，我们不能忘记苏力教授的提醒：研究中国法学必须从中国国情出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题。^[4]因此，我们的研究成果是应当真正意义上“中国的数人侵权责任理论”，而非域外某个国家或地区数人侵权责任理论亦步亦趋的追随者。因此，在研究数人侵权责任时，就必须考虑我国的国情，结合我国社会生活的实际情况，进而设计我国的数人侵权责任制度。

但是，我国国情较为复杂。一方面，我国的社会综合救助体系比较薄弱，社会保障差、责任保险少，商业保险也不发达；另一方面，部分案件当事人缠诉导致法院和稀泥。

随着社会生活的不断变迁和社会价值观念的渐进演化，传统侵权法中的损害移转理论已经发生了变化，损害赔偿的一元调整机制已经被损害赔偿的多元调整机制所取代。某些原本由侵权法所单独调整的领域，如工伤、交通事故、产品责任、异常危险事故，现在由侵权法、责任保险法、社会保险法共同调整了。实际上，世界很多国家和地区都建立起由侵权损害赔偿、社会保障、责任保险、商业保险等共同组成的社会综合救助体系。遗憾的是，我国的社会综合救助体系比较薄弱，社会保障差（截至2008年底，全国参加城镇基本养老保险、基本医疗保险和失业保险的人数，分别达到2.19亿人、3.17亿人和1.24亿人。^[5]这些数据表明，我国社会保险制度的覆盖面仍然很窄）、责任保险少（我国责任保险总量不大。2000年到2007年之间，一直徘徊在3.6%左右；最高的2002年，占整个财产险业务的比重仅为4.7%。而全球责任保险业务占财产险业务总量的平均比重是15%^[6]），商业保险也不发达（我国商业保险的保险企业组织结构规模庞大、产品创新力度匮乏、保险营销渠道过于单一）。

与此同时，中国目前正处于一个社会转型时期，各种社会矛盾急剧激化，因此，一个特殊的现象就是信访丛生。当事人对生效判决的不满^[7]不是去申请再审，而是找政府并且是上级政府。而政府又认为信访是社会不稳定因素，因此，上级政府希望下级政府能够把问题解决，无形之中向下级政府施压。面对上级的压力，下级机关只有满足当事人的诉求，所以，政府“息事宁人”的心理也就自然而然地产生了。而当事人的很多诉求是对司法机关处理结果（因为名义上司法是最后一道防线）的不满，因此，政府又将问题交还给司法机关。我国司法机关的独立性较差，很大程度上又依附于当地政府，所以，司法机关就有着巨大的政治压力。在这种政治压力下，司法机关就只有妥协，满足当事人的诉求，不管其诉求合理与否。“爱哭的孩子有奶喝”的局面也就逐渐成为常态。在侵权案件中，由于受害人人身或财产遭受伤害，更有动力进行信访。还有，“在人身损害赔偿案件中，受害人为了获得充分赔偿，往往将案件涉及的所有人员都列为被告”^[8]。因此，法院的政治压力更为突出。这种情况下，法院一般会倾向于让受害人获得更多赔偿。^[9]

这种复杂的国情给数人侵权责任理论研究就带来了困难。

（二）数人侵权责任理论研究中的误区

在已有的数人侵权责任理论研究中，存在两个误区，笔者认为应当改正。

1. 将连带责任与数人侵权责任捆绑

和数人侵权行为一样，在学界，数人侵权责任的表述很少有人使用。在提及共同侵权行为的侵权责任时，大家更多的是使用连带责任，甚至有人把二者捆绑起来，将数人侵权责任等同于连带责任。学界这种观点比较多，此处仅举一个例子。“在传统侵权行为法中，连带责任与共同侵权行为（广义）是对等的关系。共同侵权行为是与单独侵权行为对立的侵权行为样态，这种侵权行为样态对应的侵权责任形态即是连带责任。因此，若共同侵权行为成立，必生连带责任；而若是因侵权行为而承担连带责任，则必是构成了共同侵权行为。”^[10]

实际上，数人侵权责任形态是多样的，不仅有连带责任，还有按份责任和大补充责任；连带责任仅仅是众多数人侵权责任形态的一种，尽管是最主要的一种。

更何况，即使不考虑分别加害行为也能产生连带责任，除了共同加害行为外，也还有其他情形下的连带责任。如《侵权责任法》第36条的网络经营者、第51条规定的拼装或者报废机动车、第74条规定的高度危险物等。如果放眼到侵权法之外，还有很多与侵权责任相关的承担连带责任的情形，如《公司法》第20条第3款规定的揭开公司面纱、《产品质量法》第43条规定的产品责任、《证券法》第69条规定的虚假陈述、《广告法》第38条发布虚假广告、《民法通则》第67条的违法代理等。

因此，数人侵权责任不等于连带责任，将连带责任与数人侵权责任捆绑的认识是错误的。

2. 简单套用传统侵权法理论

已有的研究往往都忽视数人侵权的特殊性，很少考虑数人侵权责任与单人侵权责任的区别。表现之一是在关于数人侵权的著述中，要么没有总论这一部分^[11]，要么是概念、分类等等比较简单的内容^[12]。所以，几乎所有的数人侵权责任研究^[13]都是直接对共同加害行为责任、共同危险行为责任等进行研究，而没有指出数人侵权与单人侵权的不同。之所以如此，是因为他们认为，数人侵权是侵权法的一部分，侵权法的基本理论和制度能够适用数人侵权。

我国台湾地区的侵权法研究也有这种现象。有学者描述道：“然而，国内侵权行为学理之发展，其研究成果及论证重心均集中于一般侵权行为规范功能及类型化探讨，至于第185条，虽通称为特殊侵权行为，然国内学理对该条并无投以特别之关注。或许学理普遍认为一般侵权行为（第184条）为侵权行为理论之下层结构或骨干核心（体），而共同侵权行为（第185条）为侵权行为理论之上层结构或枝微末节（用），则正本清源，只要下层结构理解得够清够澈，上层结构自然能长得又高又壮，源远流长。”^[14]

这样的认识显然不当。传统侵权法理论是以单人侵权为模型而建立的，单人侵权适用起来没有问题；但是这些理论、制度和规则不能原封不动地套用在数人侵权上，否则就会出现不妥当的结果。典型者如因果关系。不论是采条件说、实质原因说、相当因果关系说、规范目的说、危险范围说中的哪一个，都无法直接拿过来认定数人侵权中的因果关系。

因此，在进行数人侵权的理论研究和制度设计时，必须要考虑到数人侵权与单人侵权的不同之处，要针对数人侵权的特殊性，进行相应的理论研究和制度设计。

三、确定数人侵权责任的基本观念和原则

上文分析了数人侵权责任的特点，也分析了数人侵权责任的困难，还分析了数人侵权责任的误区，因此，本书的研究就要针对数人侵权与单人侵权的不同点，解决数人侵权责任的困难，同时要避免一些可能的误区。基于上述几点，本书确立了以下四个确定数人侵权责任的基本观念和原则。^[15]

（一）强化逻辑体系的分量

上文的分析指出，数人侵权责任研究的一个难点是价值判断的主观性；也正是因为这个原因，我国已有的数人侵权责任的理论研究分歧较大。在本书导论中，笔者强调本书应当避免已有研究中的“受价值判断牵引的成分较多，受体系考量约束的成分较少”^[16]的弊端，要强化逻辑体系的分量，让本书的研究尽可能地受到逻辑体系的约束。

既然要受到逻辑体系的约束，那么就不能再单纯以“救济弱者”“保护受害人”为由任意课加侵权责任，毕竟行为人承担侵权责任要符合侵权责任的构成要件。既然要受到逻辑体系的约束，那么就不能再以“保护受害人”为由而只保护受害人、无视其他相关主体利益，毕竟利益平衡是侵权法基本的体系要求。既然要受到逻辑体系的约束，那么在确定不同的侵权责任形态时就不能仅仅因为“保护受害人”而必须有法律技术层面的支撑。

（二）以因果关系为突破口

上文的分析已经表明，因果关系在数人侵权中，既是特点，又是难点，还是重点；因此，本书拟以因果关系为数人侵权责任研究的突破口，多从因果关系上做文章。

在共同加害行为中，有些侵权行为与受害人的损害后果并不具有单人侵权中那样直接的、确定的、充分的因果关系，那么，在特殊的因果关系面前，如何让不可能变成可能？这是本书所必须解决的问题。

在分别加害行为中，数个侵权行为形态繁杂：有的是单个侵权行为就能致害，有的是每个侵权行为都足以致害，有的是数个侵权行为结合后致害，有的结合程度非常紧密，有的结合程度比较松散……面对这纷繁复杂的数人侵权行为样态，本书还是以因果关系作为突破口，根据数人侵权行为中因果关系的不同，从而确定科学的数人侵权责任形态。

（三）契合时代背景

现代社会是一个高速发展的社会，改变了传统社会的很多方面，出现了传统与现代并存的局面。以侵权行为为例，除了邻居两个人的打架斗殴之外，产品致害、环境污染、交通事故等事故伤害外亦已常见；以侵权行为人为例，一方面，自然人的侵权行为在数量上占优，另一方面，造成严重损害后果的企业慢慢成为现代社会侵权主体的主角。所以，现代社会既有传统社会的一面，也有风险社会的一面；这就是时代背景。

侵权法研究必须契合这样的时代背景，不能只留恋于男耕女织的传统社会，也不能眼中只有核辐射、动车事故的风险社会。妥当的做法是将两个方面都纳入自己的视野，对两个方面都加以规范。

传统一面自不待言，就风险社会这一面，需要侵权法作出相应的调整：企业责任应当受到重视；侵权法保护的范围不断地扩张；侵权法的救济功能越发突出；损害赔偿呈现社会化的趋势。

在研究数人侵权责任时，自然也要契合这样的时代背景，把保持传统侵权法理论的同时，把这些新的理念吸收到本书的研究中来。

（四）结合中国国情

因为本书研究的是中国的数人侵权责任，构建的是中国的数人侵权责任体系，那么，本书的研究就必须结合中国的国情，在理论研究和制度设计上都从我国的国情出发，而不是无视中国与其他国家的差异。

前文已述，我国的国情比较复杂，这是研究数人侵权责任时不能不注意的。理论构建和制度设计上肯定要考虑我国的国情，关键是如何考虑。考虑的结果，无非是两种：对国情中有些现象予以理会，在数人侵权责任体系构建和制度设计作为一个影响因子；对国情中有些现象不予理会，不影响数人侵权责任体系构建和制度设计。笔者认为，“我国的社会综合救助体系比较薄弱，社会保障差、责任保险少，商业保险也不发达”的社会现实是研究数人侵权责任时必须考虑的因子，基于这个国情，数人侵权责任的设计上就要在不违反逻辑体系的基础上扩张连带责任的适用范围，以救济作为弱者的受害人；但是，对于“某些案件当事人缠诉由此导致维稳政治压力下法院和稀泥”现象就不能一味地迁就，不能为了“息事宁人”就违背侵权法基本理念和逻辑体系，让数个侵权行为人向受害人承担侵权责任、甚至是连带责任。

[1] 美国著名法学家博登海默说过：“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常，时可呈不同形状，具有不同面貌。”参见〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。笔者认为，公平也是如此。

[2] 〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国澄译，中国法制出版社2002年版，代译序第2页。

[3] 王轶教授认为，价值判断问题是民法问题的核心，在价值取向多元的背景下，民法学者如何能够经由理性的讨论，就具体的价值判断问题寻求相互理解，进而达成价值共识，颇值研究。他进而以中国民法学者最低限度的价值共识为前提，提出两项民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则：即在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。其详细论述参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[4] 参见苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第113页。此外，关于学术研究的中国化，我国学术界已经意识到这个问题。典型者如邓正来教授。其观点的详细论述参见邓正来：《中国法学何处去》，商务印书馆2006年版；邓正来：《谁之全球化？何种法哲学》，商务印书馆2008年版。另外，就法学领域而言，除了耳熟能详的苏力教授的“本土资源论”之外，韩大元教授也强调法学研究中“中国问题意识”的重要性，其观点的详细论述参见韩大元：《法学研究应强化“中国问题意识”》，载《中国社会科学报》2009年7月2日第18版。更有学者在死刑这个法学内部比较细小的微观问题强调“中国问题”，其详细论述参见周少华：《作为“中国问题”的死刑》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。

[5] 无名氏：《居民社保状况调查：3.17亿人参加基本医疗保险》，http://business.sohu.com/20090326/n263023072.shtml，访问时间：2011年3月1日。

[6] 参见闫观博：《我国责任保险市场发展现状研究》，载《中国管理信息化》2009年第18期。

[7] 吕忠梅法官曾经指出：“在这种情况下和中国的诉讼理念有很大关系。他不去判断诉讼的风险，他认为只要进了法院，不管怎样总要拿一点东西回去。这个可能就是中国诉讼的特点，这些人明明知道对方一无所有，但是他就是找法院，法院总得找一个人来承担责任。”参见《中国侵权责任法立法研讨会简报（三）》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp？id=35385，访问时间：2011年3月1日。

[8] 季境：《共同侵权导致人身损害赔偿》，中国法制出版社2004年版，第41页。

[9] 对此，学界已有清醒的认识。张铁薇教授说道：“充分救济受害人并使其能够获得完全赔偿这一考虑已经成为司法界在处理多数人侵权时一个无法解开的心结。”参见张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，导言第4页。早在二十多年前张佩霖教授就提及：“过去在相当长的时期里，我们的民事审判实践中往往有这样一种毛病，就是‘和稀泥’，比如凡是法人造成公民损害的，常常不分清楚法律上的是非责任，往往让法人赔偿了事，造成受害方要求无度、长期纠缠。”参见张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》，载《政法论坛》1990年第2期。

[10] 丁海俊、吴克孟：《论作为法律技术的连带责任——兼评我国〈侵权责任法草案（二次审议稿）〉第12、13条及相关条文》，载《政法论丛》2009年第4期。不过可喜的是，有些学者已经对此开始反思。如张新宝教授一篇论文的第一部分标题就是“‘共同侵权行为——连带责任’的模式的反思”；他认为，传统观点忽视了共同责任的多种形式。参见张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》，载张新宝：《侵权责任立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第232、234页。阳雪雅博士说道：“与单一责任（即单人责任——笔者注）相对应的应该是多数人责任，而不是共同责任（连带责任——笔者注），这样才能穷尽责任的类型。”参见阳雪雅：《连带责任研究》，人民出版社2011年版，第152页。唐潇潇说道：“关于共同侵权的责任形式，学界取得共识是为连带责任，笔者对此也完全赞同。但是值得怀疑地是，如果某一数人侵权在立法论上应被课以连带责任，是否该数人侵权就当然地应被归入共同侵权；‘共同侵权→连带责任’的模式是否能够被理所当然地反推适用。”参见唐潇潇：《试论数人侵权与共同侵权之关系——以现行规定为立足点展开》，载《长江师范学院学报》2009年第3期。

[11] 典型者如王利明教授在《侵权责任法研究》（上卷）一书中专门的一编写“数人侵权”，其中第一章是“共同侵权行为”，第二章是“共同危险行为”，第三章是“无意思联络数人侵权责任”，第四章是“数人侵权中的责任。”参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第二编。汪渊智教授在《侵权责任法学》一书中第六章是“共同侵权行为”，其中第一节是“共同加害行为”，第二节是“共同危险行为”，第三节是“共同侵权行为人的法律责任”。参见汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版。

[12] 典型者如张新宝教授在《侵权责任法原理》一书中有一章是“共同侵权责任及其相关责任”，其中第一节是“共同侵权责任概述”，第二节是“共同侵权行为”，第三节是“共同危险行为”，第四节是“多数赔偿义务人承担共同侵权责任的其他情况”；在第一节中只有两部分，分别是“共同侵权责任的概念”和“共同侵权责任的法律特征”。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第四章。程啸博士在《侵权法总论》一书中专门一编四章写“共同侵权行为”，其中第一章是“共同侵权行为概述”，第二章是“共同加害行为”，第三章是“共同危险行为”，第四章是“教唆与帮助行为”。在第一章中也只有两节，第一节是“共同侵权行为的概念与特征”，第二节是“共同侵权行为的类型”。参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第十二章。

[13] 当然，两篇关于共同侵权行为的博士论文是例外，她们在总论部分都有实质性的内容：张铁薇教授的论文有个第二章“共同侵权行为系统论”，王永霞博士的论文第一章是“共同侵权行为的制度价值”。参见张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第二章；王永霞：《共同侵权行为论》，北京大学博士学位论文，2009年，第一章。但稍显遗憾的是，这两章仍然都缺乏对共同侵权（数人侵权）的特殊性探讨。

[14] 张钰光：《共同侵权行为类型化之初探》，载《进入二十一世纪之民事法学研究——骆永家教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2006年版，第514页。

[15] 需要说明的是，在某些语境下，基本观念和原则不是一回事；但在此处，笔者将二者视为一回事，都是指纲领性的东西。

[16] 孙维飞：《当代侵权行为法学之发展——以法教义学理论为视角的观察》，华东政法大学博士学位论文，2008年，第88页。