第三章
建设工程优先权制度概述

第一节
各国和地区有关建设工程优先权规定之考察

建设工程优先权是指承包人在发包人拖欠的工程价款的情况下，依法享有的就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。自罗马法以来，建设工程承包人的债权在各国立法上得到不同程度的特殊保护和优先救济，其法理依据，主要有以下几点^[1]：第一，承包人因劳动所享有的工程价款债权与该建设工程有一种天然的联系，而其他债权人之债权的产生与该建设工程缺乏这种天然联系，那么有牵连债权比无牵连债权在受偿时处于更加优越的地位，已成为各国的通例。第二，承包人的劳动是建设工程产生的前提，而其他债权人的债权请求权是以该建设工程的存在为基础。换言之，承包人的劳动增加了标的物的价值，使债务人的全体债权人受益。第三，在法律上赋予承包人优先受偿的权利，能够调动承包人从事此项事业的积极性，最终能够促进建筑行业的蓬勃发展。第四，就承包人建设工程价款的构成来看，其主要包括承包人应得的材料款和建筑工人的劳动工资两大部分。这一构成特点表明，如果承包人的债权得不到实现，不仅影响承包人的工程所得，而且还影响建筑工人的劳动工资债权的实现，而后者常常是建筑工人的主要生活来源。从这个意义上讲，建设工程优先权还带有一定的社会保障功能。由于历史传统、社会背景、立法技术和立法意图等多方面的不同，各国关于建设工程优先权的规定不尽相同。

一、大陆法系国家和地区相关制度之规定

1. 法国

在《法国民法典》中，优先权是一项独立的担保物权，与留置权、质权（动产质权与不动产质权）和抵押权一起组成完整的担保物权体系。根据《法国民法典》的规定，合法的优先受偿权利的原因为优先权和抵押权（第2094条）。其中，优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利（第2095条）。优先权得对动产或不动产设立（第2099条）。动产的优先权，包括动产的一般优先权和对特定动产的优先权。动产的一般优先权由法典第2101条及其他特别规定，诸如诉讼费用、丧葬费用、雇工报酬等；对特定动产的优先权由法典第2102条规定，主要是基于明示或默示的质权而设定。创设于不动产之上的优先权分为对不动产的一般优先权和对不动产的特别优先权。前者包括诉讼费用、薪金雇员与学徒最近6个月的薪金报酬、劳动补偿金等（第2104条）；后者由民法典第2103条规定，一共有七项不动产特别优先权，建设工程优先权即为其一。该条第4款规定：“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何工程施工的工人，只要有楼房、建筑所在辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有权人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟6个月内己由同样的依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权；但是，此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时已经进行的工程的增值为限。”

可以看出，建设工程优先权设定在修建的不动产之上，但仅限于建筑工程为该不动产增加的价值部分且须为尚存的部分。此种优先权属于任何工程的施工人，包括建筑师、承揽人以及工人。根据该法第2110条的规定，施工人要保持优先权必须进行两次登记，一是确认现场状况笔录的登记，二是工程验收笔录的登记。两次登记都必须根据楼房、建筑所在管辖区内的初审法院依职权任命的鉴定专家的笔录进行，但为完成后一个笔录的工程验收必须在工程完工后最迟6个月内进行。只有在进行了上述两次笔录的登记，并从而进行公告之后，建设工程优先权才能对不动产产生效力。只要进行了上述两次登记，则建筑师和承揽人的优先权就属于第一顺位，优先于抵押权而受到清偿。如未登记，则丧失优先权，但不停止其保有抵押权，只是不能对抗第三人，因为抵押权自登记之日起成立（第2113条）。

2. 德国

《德国民法典》虽然也继受罗马法，但并没有规定优先权制度，而是通过设立法定质权等一些替代性制度和特别法的规定来满足社会对优先权的需求。德国的担保物权体系包括：（1）抵押权；（2）土地债务；（3）定期金土地债务；（4）动产质押权；（5）权利质押权；（6）所有权保留；（7）让与担保。其中前五种系由《德国民法典》所规定，被称为典型的担保物权，后两种则被称为非典型的担保物权。^[2]对于建设工程价款所生的债权，《德国民法典》在不损及公示原则的前提下，以保全抵押制度予以保护。

《德国民法典》第648第1款规定：“建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，为其因合同所产生的债权，可以请求给予定作人的建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以对相当于已提供的劳动部分报酬以及为不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。”同时根据该法典第94条第1款的规定，“土地的必要组成部分为固定于土地的物，特别是建筑物以及与土地尚未分离的土地出产物”。因此，该法典第648条第1款的“土地”应理解为土地及其建筑物两部分，承揽人对建筑物的优先受偿权在此被规定为一种保全抵押权。所谓保全抵押，指的是抵押权的内容按照其所担保的债权的内容决定的抵押。在一般抵押转移中，抵押权的附随性常常会被异议抗辩破坏，债权人的利益得不到强力保障。^[3]《德国民法典》第1184条第1款规定：“设定保全抵押时，债权人根据抵押权所享有之权利，仅依债权之内容决定之，并且债权人关于债权之证明，亦不得援用登记。”保全抵押被认为是特种抵押之一种，其立法意义在于强化抵押对债权的附随性，债权人根据自己的债权而不是不动产登记簿的记载即可主张抵押权，从而排除其他有关登记的内容对之构成妨碍。^[4]

3. 日本

《日本民法典》上担保物权体系由留置权、先取特权、质权和抵押权构成，其中留置权与先取特权属于法定担保物权，质权与抵押权属于约定担保物权。

根据《日本民法典》第303条规定，先取特权是指法律所规定的特殊的债权人就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。先取特权分为三种：一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权。其中，不动产先取特权分为不动产保存的先取特权、不动产工事的先取特权和不动产买卖的先取特权。不动产工事的先取特权即为我们所要探讨的建筑承包人优先受偿权。《日本民法典》第327条规定：“（一）不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。（二）前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。”第338条规定：“（一）不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。（二）关于因工事而产生的不动产增价额，于先取特权人参加分配时，应由法院选任的鉴定人予以估价。”第339条规定：“依前二条规定登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。”^[5]可见，在该项优先权的取得上，日本民法和法国一样，规定必须进行登记才能保有优先权，没有登记的不持有优先权。规定工程前必须登记费用的预算额，但实际的工程费用超过预算额时，其超过部分，先取特权不存在。在工程方面产生的不动产的增加额，可以享有先取特权，但在加入分配时必须由法院选任的鉴定人进行评估。当建筑工程款优先权与抵押权相竞合发生冲突时，经过登记的建设工程款先取特权优先于抵押权。

4. 瑞士及我国台湾地区

《瑞士民法典》没有设立统一的优先权制度，其个别优先权散见于民法典的其他条文中。对于建设工程价款所生的债权，《瑞士民法典》将其纳入法定抵押制度中予以保护。《瑞士民法典》上的法定抵押权分两种：一种为无须登记的抵押权（公法上的抵押权），即基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的并由各州法规定的不动产抵押权，无须登记也能产生效力（第836条）；另一种为须登记的法定抵押权（私法上的抵押权），第837条第1款列举了三种享有法定抵押权的债权，其中第三项“为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权”就是我们讨论的承包人的建设工程价款债权。《瑞士民法典》第839条规定了这一类法定抵押权的登记方法：“（1）职工及承包人的法定抵押权，自发生给付劳务义务之时起，在不动产登记簿上登记。（2）前款情形，法定抵押权最迟须在劳务义务终止之后的3个月内登记。（3）登记仅在债权为所有人承认或法院确定后，始得进行。但所有人以申请登记的债权已提供充分担保的，不在此限。”第840条规定：“职工及承包人的若干法定抵押权均已登记的，即使其登记日期不同，其对抵押物仍有受同等清偿的权利。”可见，虽然将建设工程款规定为法定抵押权，但它只有经过登记才有优先效力。

与《瑞士民法典》相同，我国台湾地区也没有统一的优先权制度，将承包人对建设工程价款的优先受偿权规定为法定抵押权。我国台湾地区“民法”第513条规定：“承揽人之作为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就该承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值度内，优先于成立在先的抵押权。”由此可见，与《瑞士民法典》规定不同的是，我国台湾地区规定的建设工程优先权并不以登记为条件，而是基于法律的规定直接产生优先效力。

二、英美法系国家相关制度之规定

英美法系没有物权概念，也没有相对应的优先权制度，却同样存在着对某些债权利益特殊保护的现实需要。这主要通过留置权制度来实现的。英美法中的留置权分为三种，即普通法上的留置权——占有留置权；衡平法上的留置权；海事法上的留置权和制定法上的留置权——法定留置权。^[6]英美法系的留置权制度隐含了大陆法系的一些担保物权制度，如法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（landlord's statutory lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对建筑物享有的留置权（mechanic's lien），特别是衡平法上的留置权，它不需对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且留置财产在转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权。显然以上特征已经远远超过了大陆法系留置权的内涵，与大陆法系中的特别优先权、法定抵押权制度类似。

建设者留置权制度（mechanic's lien）是英美法为实现对建设工程施工中的承包人、劳动者及材料提供者的利益的特殊保护而设。该制度有效解决了业主不支付工程款的问题，保障了承包商和劳务工人的利益。在美国绝大多数州，根据法律的明确规定，建造房屋或其他建筑物的施工人员和材料提供人或安装人员享有留置权，债务清偿时对所建造的房屋以及或多或少对于建筑物依附的土地有优先受偿权。美国建设者留置权的权利人可以是企业和工人个人。例如，美国马里兰州规定的建设者留置权的权利人范围就很广泛，除了与业主有直接合同关系的总包商、与总包商有合同关系的分包商以外，还包括那些实际提供劳动或者材料的人，比如从事出租设备、打井、栽花、种树等工作的那些人。在美国，主要形成了两种有代表性的规则，一种要求主张留置权的权利人需要与业主具有某种直接或者衍生出的合同关系，雇员与雇主之间的合同给了雇员分包人的地位，因此可以主张留置权。另外一种规则要求即使与业主或者总包商没有直接合同，即使雇员没有与雇主签订书面合同，都承认他们享有留置权。可见，留置权产生的核心在于为留置权标的物付出的劳动，并且这些劳动已经物化在留置权标的物之上。在美国，无论是已经竣工的工程，还是在建工程，建设者都可以随时主张留置权，只要他们提供了劳动或者材料，未在约定时间获得对价。例如马里兰州法律规定主张权利的时间限制是承包商提供劳务或者材料后的120天之内。^[7]

三、小结

通过上述对各国立法的比较，不难看出，各国对于建设工程承揽人债权的保护存在一些区别。就英美法系与大陆法系而言，英美法系更强调实用性，而大陆法系国家和地区则比较强调体系性，通过构建完整的担保物权体系实现对这一特殊债权的保护。就大陆法系内部而言，不同的国家和地区也存在相当的差异，存在不同的立法模式：一是优先权模式，赋予建设工程承揽人就工程价款债权享有法定优先权，不仅可以对抗普通债权人，还可对抗其他担保物权。如日本、法国。二是抵押权模式。该模式为建设工程承揽人设定法定抵押或保全抵押制度，保障其债权优先受偿的地位。前者如瑞士、我国台湾地区，后者如德国。虽然在具体制度的内容和法律概念上存在差别，但是，就制度功能和目标的角度来看，上述各国对建设工程承揽人债权保护的规定显然具有共性，即都赋予承揽人就建筑工程或土地成立法定担保物权，均有优先受偿的效力。这些具体内容上的共同点已经足以实现共同的立法政策和目标，即担保承揽人的债权实现。由此可见，英美法系的法定留置权、法国的优先权、日本的先取特权、德国的保全抵押权、瑞士和我国台湾地区的法定抵押权无疑具有异曲同工的效果。

[1] 董慧凝：《建设工程优先权立法基础与立法构想》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2005年第3期。

[2] 陈卫佐：《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年版，第345页。

[3] 同上书，第374页。

[4] 同上。

[5] 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第52-59页。

[6] 王利明主编：《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1419页。

[7] 参见张蕊、邓晓梅：《我国工程款优先受偿权与美国建设者留置权的对比研究》，载《建筑经济》2005年第8期。