三、举证责任与程序结构中调解和判决的位置问题
举证责任改革给整个审判程序带来的另一个重大影响在于，为了有效地促使以致迫使当事人举证，不得不导入直至败诉判决的不利后果这样的制裁方法。这一方法成了举证责任改革的一般基调。一方面，它意味着调换了程序中判决和调解的位置，从而蕴含着使整个程序构造发生深刻变化的可能；另一方面，以作为实体判断的判决形式来追究当事者的举证责任与原来程序构造的正当性原理明显冲突，因此它在审判的正当化上造成了困难的问题。从这个角度来看，可以发现，中国的民事审判方式相当接近于一种可称之为“调解型”的程序构造模式。在这种模式中，通过取得当事人的和解、合意来结束案件是诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷最主要的方式。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。由于调解的公共性质（作为纠纷处理主要方式对社会的影响及其职权色彩），法官不仅要促使当事人和解，取得他们的合意，而且还必须保证合意建立在事实清楚、是非分明的基础上，和解的内容要符合法律。为了达到这些要求，法官在说服教育当事人、促使他们达成合意之前或同时，还有必要通过调查及证据的收集来查明事实真相，确定谁是谁非，以便提供正确的纠纷解决方案。很显然，这样的情况使法官自然而然地成了推动程序展开的主体。只是在经过反复耐心的调解，解决方案仍然得不到当事人的同意时，如果法官对案件的认识真正达到了事实清楚、是非分明的程度，作为解决纠纷的最后的和不得已的手段，才可以作出判决。就与举证责任改革的关系而言，这样的程序构造有两个特点需要特别注意。
第一，尽管存在着法官用判决这一强制手段解决纠纷的可能性，但整个程序基本上是围绕着取得当事人和解或同意的目标而展开的。这个目标规定了程序的展开动机和进行过程，使法官积极主动的调解活动成为诉讼的中心内容。“调解型”模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事者，程序的重点与其说在于当事者提出证据开展辩论以争取法官作出有利于自己的决定，不如说在于法官形成正确的解决方案并说服当事人作出接受该方案的决定。然而，举证责任的导入却意味着这样的重点或法官和当事人在程序中的分工发生了逆转。在这里，当事人成为推动程序展开的主体，他们推动或展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的决定。换言之，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序展开的目标，而这样的目标置换必然引起整个程序构造的深刻变动。
第二，在“调解型”的程序结构中，形成正确的纠纷解决方案这一责任最终总是由法官来承担，因而如果出现了事实不清、是非不明的情况，法官就无法以判决的形式结案，更无法作出不利于某一方当事人的决定去追究其举证责任。事实上，所谓“久调不决”的现象，往往是在案件真相无法查明，或者因为人力物力的限制等原因法官不愿或不能作出更大努力去揭示真相的情况下发生的。因此，对这种现象不应仅仅从法官个人的因素来考虑，还应看到它与程序构造以及正当性原理的内在关系。然而，举证责任改革的逻辑前提则是：如果出现事实不清是非不明的情况，其最终责任在于当事人自身。因此，当出现这样的情况，法官不仅可以作出判决，而且该判决还必须具有追究某一方当事人责任的内容，不能“和稀泥”。所以，举证责任的改革本质上是与“调解型”的程序结构及其正当性原理相冲突的，强调当事者的举证责任而又不从根本上触动这一结构并转换其正当性原理，就会造成混乱。
从以上分析可以清楚地看出，举证责任与调解（及当事人的和解、同意）和判决在诉讼程序中的位置紧密相关，而调解和判决的不同位置很大程度上又规定着诉讼程序的构造及其正当性原理。在此意义上，只有从程序的整个构造及其正当性的角度充分理解调解和判决的位置和关系问题，才可能全面正确地把握举证责任以及其他审判方式改革所具有的深刻含义和面临的种种困难。
关于调解和判决在诉讼中的位置及关系，诉讼法学界和法院内部一直或隐或显地存在着争论。从整体趋势看，在一般认识上存在对以前过分强调“重视调解”进行反省的倾向。民事诉讼法先将“以调解为中心”的指导原则修改为“着重调解”，进而又改变为调解的自愿、合法原则，就可以视为这种倾向的反映。同时在实际的审判工作、尤其是经济审判中，也存在着调解结案相对减少、判决结案相对增加的现象。但是，简单地把从重视调解结案转向重视判决结案看作诉讼程序的发展或改革的一般趋势却不能不说是成问题的。
在实体内容大体相同的情况下，作为结案或最终解决纠纷的形式，调解比起判决来应该说有更多的优点。常常被列举的优点包括较易得到执行和不伤和气、使当事人能够恢复或维持友好的关系等。而调解最大的优点在于纠纷处理本身通过当事人的同意得到了正当化。不过，因为调解有赖于当事人的同意，而同意的获得并不总是确定的，这才产生了对判决这种强制解决形式的需要。由此看来，在处理纠纷时，首先尽量用调解的方法以图通过获得当事人的同意来解决纠纷，实在不得已时才诉诸作为最后手段的判决——这种以调解为中心或着重于调解的原则，确实是有其道理的。然而，既然判决不可缺少，同时又不具有当事人同意这样具有决定意义的正当化条件，因而在“调解型”的审判方式中如何保证判决的正当性仍然是必须考虑的问题之一。
由于判决系由法官作出强制性的判断，怎样制约法官可能出现的随意性和片面性就成为保证判决正当性的中心内容。在这个问题上，有两种侧重点不同的方法：一种方法的重点放在保证具体判决内容的正确性上，另一种方法的重点则放在保证判决形成的客观性上。换言之，前一种方法是通过努力使判决本身建立在事实清楚、是非分明的基础上并合乎法律要求的实体正义来制约法官；而后一种方法则着重于在形成判决的过程中从程序上保证法官的公正性、中立性，以此来防止法官个人的主观性左右其判断。换个角度看，作为保证判决得到正当化的方法，可以说前者强调的是判决的实体方面，而后者则强调形成判决的程序方面；或者说前者更重视判决这一结果，而后者更重视达到这一结果的过程本身。
从我国民事、经济审判方式的传统来看，可以说基本上采取的是上述第一种方法。彻底查明案件事实真相的要求和法院积极的职权调査及证据收集活动、判决前审判委员会和院长的审批把关以及向上一级法院的报告请示、判决后的审判监督程序等，其主旨都在于确保判决内容的正确性，因而可视为上述第一种正当化方法的具体体现。值得注意的是，着重于确保结果正确性的这种策略，与审判方式整体的“调解型”性质是协调的。法院的职权调查既为说服当事者提供了有力的事实基础，同时又是保证判决正当性的重要手段。而且，在诉讼开始时可以无须考虑判决的正当化问题，首先把获得当事者的合意作为展开程序的第一目标。当实在不能得到当事者合意而需要作出判决时以至判决以后，再采取上面所述的种种从诉讼结果或判决内容上保证正确性的措施仍然来得及。
与此相对，使判决正当化的第二种方法却很难与“调解型”的程序结构相调和，它要求一种可称之为“判决型”的程序结构。采取这种方法以及与之相应的程序结构的典型例子可以在大多数具有较发达市场经济体制的国家的民事诉讼中找到。在这样的诉讼程序构造中，判决被设想为解决纠纷的主要形式，诉讼的直接目标首先是判决的形成。调解并不被理解为法官必须履行的任务或职责，进行和解或要求调解属于当事人的权利，法官无须积极主动地进行调解，可以仅仅停留在对当事人的要求作出反应的消极位置。这就是这种诉讼结构虽然存在不少以调解或当事人的合意结案的情况，却仍然可以称之为“判决型”的理由。尽管最后作出判决的是法官，当事人却被视为形成判决的主体。在诉讼开始时，当事人必须按自己所追求的判决内容提出诉讼请求，该请求划定了判决的范围，最后的判决既不能超出其上限，也不能代之以其他救济形式。接着，当事者双方必须就存在争执的事项进行协议，把争议的焦点确定下来。而这些争点一旦确定同样对法官具有拘束力，法官不能自行确定争点，也不能在判决中离开当事人确定的争点另外作出判断。这样，程序就进行到当事人围绕争点各自努力收集、提出证据以及就事实和证据进行辩论的阶段。在此过程中，法官尽管主持着程序的展开，却一直处于被动地注视和倾听的位置，并不积极深入地介入双方的举证活动。当法官认为事实已经清楚或者已经没有办法再进一步查明真相时，就可以作出判决。但是，该判决一般只能是承认一方当事者的主张并否定另一方的主张，即采取“非黑即白”（all or nothing）的形式，而不得依裁量进行增减加除的调整。值得注意的是，“判决型”的诉讼结构并不要求大多数案件都必须以判决形式解决，而只是意味着程序或审理过程被判决形成这一目标所规定和制约。当然，以上所述的仅仅是一种单纯化了的程序模式，而且今天许多国家的民事诉讼已经对该模式进行了种种修正。但是就其基本精神而言，这种模式仍然支配着大部分发达国家民事诉讼的程序结构。
从上面的描述可以看出，所谓“判决型”的诉讼结构，其正当化方法的特点就在于在程序的展开过程中把法官的裁量权限缩到最小限度，同时也把法官的责任限定到最小限度。在这种方法下，无论判决的具体内容是什么，只要法官严格遵照程序要求行动，责任就落到了当事人身上。当然，为了保证判决的正当性，还存在着其他种种的要求或条件，如法官具有受过严格法律训练的资格、详细的判决理由等。但上述正当化方法主要依赖于在程序过程中逐渐把责任转嫁给当事人这一点，却应该是没有疑问的。