第二章
可诉性的要件与功能
第一节
可诉性的要件
可诉性（justiciability）是指“适合由法院作出裁决的特性或状态”。[1]“在所有法律中，可诉性虽然往往被误解，却是最重要的理论之一，因为它是人们的诉讼请求得以在联邦法院处理的初始性要件（threshold requirement）。”[2]然而，可诉性要件的产生则有赖于对司法权范围界定的不懈努力。
一、可诉性要件的缘起
美国联邦宪法在立法、行政与司法三个政府部门之间分配权力。学者们将制宪者们建立的三分政府的总体目标描述为分权和制衡。分权的作用是将政府的部门分开，从而“防止实质上不同的政府权力合并在同一手中”。[3]因此，最终目的是防止一个部门将“直接或间接的受制于或服从于其他任一部门的强制影响之下”。[4]然而，制宪者们的目的是“在相互平等的部门之间分配主权……分立的权力并不打算完全独立的运作”。[5]因此，制衡的作用是同样重要的，正如宪法所设想的，“这种做法将已被分散的权力整合到一个能够运作的政府之中……并且……责成其分支机构分立但相互依赖，自主但交互作用。”[6]可是，这一模糊规则有待进一步的解释，因为不存在明确界定三部门中任一部门权力的现成规则。就司法部门而言，“司法调查（judicial inquiry）的范围应该到什么程度一直是我们整个国家历史上宪法讨论中最为广泛和核心的问题”。[7]
根据美国联邦宪法第3条第2款，司法调查的范围已被限制在“案件”（case）或“争议”（controversy）。为了区分不属于“司法权”范围的案件，早期由联邦党人占主导地位的联邦最高法院阐发了三个主要的可诉性要件：“第一，政治部门不能要求宪法第3条项下的法院提供诉讼语境之外的咨询意见；第二，联邦法官不能审议由宪法交给国会和总统自由裁量的法律问题；第三，当法院在诉讼案件中裁决了非政治问题，它的判决不能再由多数部门审查。”[8]于是，“案件”和“争议”术语随后被解释为要求真正对抗的当事人之间的能够司法解决和救济的一个实际的（actual）、具体的法律纠纷。[9]但是，奠定现代可诉性要件基石的是弗兰克福特（Frankfurter）大法官在Coleman v．Miller中的意见。[10]
在Coleman案中，弗兰克福特大法官认为司法权的范围是由联邦宪法第3条的文本和历史所决定的：“为了赋予法院以‘司法权’，宪法预先假定了该词的历史内涵，并依赖于司法权仅适用于那些适合由法官作出裁决的问题的假设。宪法进而通过规定‘司法权’仅仅适用于‘案件’和‘争议’，明确指出了司法行为所涉足的有限领域——而不管这一领域内的司法行为所带来的深远影响。无论他们是明示的还是默示的，司法权条款的制定者们仅仅是给出了为其所熟悉的英国司法系统的一个轮廓及其在大洋彼岸合众国的表现。司法权只有对威斯敏斯特法院传统关切的问题，并且只有在律师看来是以‘案件’或‘争议’的方式提出的情况下才能行使，法院不能涉足被明确认定为政治问题的事项。即使对于那些主要是司法事务的问题，法院也不能对抽象的、学术性问题进行裁判，只能对相对抗的当事人间的具体的现实争议进行裁判。”[11]
尽管法学家和法官们试图对司法权的范围“案件”或“争议”给出一个明确的概念，然而，正如尼科尔（Nichol）教授所指出的：“令所有人大为吃惊而又最具讽刺意味的是，在200多年后，对于‘案件或争议’术语，我们仍然没有一个真正的概念。”[12]有的只是对“案件”或“争议”相关限制性要件的描述，我们将这些限制性要件统称为可诉性要件。所以，从本质上讲，可诉性要件是美国联邦宪法第3条“案件”或“争议”规定的产物，其对“我们政府体制中的联邦司法权构成了根本性限制”。[13]
可诉性要件主要关注案件得以裁决的适合性以及法院是否可以并且是否应该解决某一争议。虽然可诉性要件似乎只是“技术性的、法条主义的争论”[14]，它最终起到了法院看门人的作用，只有那些被认为适于裁决的案件才允许提起。事实上，可诉性要件不仅决定“是否（whether）、何时（when）以及由谁（who）来提起能够裁决的重要的公共问题，而且影响政策的形成、政府的问责制以及对当今热点问题的社会参与”。[15]
二、可诉性要件的构成
支配可诉性要件的限制性规则很复杂，但基本上是询问案件是否适合裁决。为了确定人们处理可诉性要件的构成，必须首先确定一个具体案件的关注点。当关注点是特定当事人足以提起特定争议问题的能力，法院将可诉性要件描述为起诉资格。当案件似乎还为时尚早，法院将可诉性要件说成成熟。当诉讼的持续性效力成为一个争论点时，法院使用过时解释诉讼的不可诉性。最后，当一个诉讼的解决可能产生与不同的政府权力进行对抗的威胁时，政治问题是专门用来描述可诉性要件的术语。[16]此外，“虽然缺乏一个可诉的案件或争议，如果法院想要无视这些原则并给出裁决，其被认为是一个被禁止的咨询意见。”[17]所以，可诉性要件包括禁止咨询意见、政治问题理论、起诉资格、成熟和过时等方面。
（一）禁止咨询意见
在可诉性要件中，“或许最为根本性的问题是联邦法院能否拒绝签发咨询意见，可诉性要件的其他构成部门通常都可以归结为这一问题”。[18]例如，在过时的案件中给出的意见据说就是事实上的咨询意见[19]，作为成熟实质的实施前的审查（pre-enforcement review）在本质上是一种合法化的咨询意见。此外，弗莱彻（Fletcher）教授认为，“咨询意见”标签至少包含了三种不同的现象：第一，联邦法院的裁决必须是终决意义上的，另外两个部门中的任何一个都不能推翻司法裁决；第二，在于防止原告就与其无关的问题提起诉讼；第三，除非是在“案件或争议”的背景下，其他两个部门不能请求司法部门对法律问题给出意见。[20]其中，“第二和第三种现象与起诉资格有关”。[21]
禁止作出咨询意见要件起源于1787年的联邦制宪会议，在该会议中，制宪者们拒绝赋予第3条项下法官提供咨询意见的权力。[22]要求提供咨询意见的案件基本上涉及假设的（hypothetical）案件，而不涉及真正对抗的当事人之间的具体纠纷。[23]因此，要求提供咨询意见的案件被认为是不可诉的，因为它们不构成一个可行的“案件”或“争议”。[24]在应用中，签发咨询意见的主要问题是，“咨询意见的提供……不是在行使司法职能，从而给出的意见不具有司法权行使的特性”[25]，它们也不是“最终决定性的”。由此得出的结论是，“法院不可应其他部门之请，通过提供建议的方式，作出一般性的、抽象的宣示；即使是在具体案件中，它们也不可给出那种属于建议性的意见，因为它们不是最终确定的，从而让案件的最终处理权力保留在别的地方”。[26]
可诉性的其他要件都可归结于能否作出咨询意见的原因在于可诉性要件的细分，因为，现代可诉性理论的奠基人弗兰克福特大法官早在20世纪30年代就对“咨询意见”这一历史词汇增加了新的含义：在诉讼案件中，当诉讼当事人没有起诉资格，提出了一个不成熟的或过时的诉讼请求，或者提出了一个政治问题时所作出的裁决就是咨询意见。[27]鉴于此，下文在论证宏观调控行为的可诉性问题时，仅从政治问题理论、起诉资格、诉讼时机等要件进行阐述，对禁止咨询意见的探讨也只是体现在这四个要件的论述之中，而不单独予以论述。
（二）政治问题理论
政治问题理论是指“法院对涉及政府行政部门和立法部门裁量权的问题应该拒绝作出裁决”[28]，并被认为是“可诉性最难以名状的（amorphous）要件”。[29]事实上，大量的不确定性因素渗透到了该理论的范围和有效性方面。[30]对政治问题是否存在的裁决是“不可能通过语义分类（semantic cataloguing）来解决的”。[31]“该理论的界限宽泛、不明确，因此难以预测法院将何时予以选择援引。”[32]尽管如此，提出政治问题的案件从本质上意味着它不能被裁决，因为这些问题或事项不适宜司法审查。
1849年，由首席大法官谈尼（Taney）操刀的Luther v．Borden案是政治问题理论发轫的开创性那件。[33]而政治问题理论的现代表述是在Baker v．Carr案中提出来的，在该案中，联邦最高法院认为，对不公平的州议会议席分配提出的平等保护质疑不涉及政治问题，因而该案件是可诉的。[34]Baker案总结了政治问题的六个特征，甚至有学者认为，法院“企图制定一个标准，通过它，将来法院将更倾向于裁决案件，而不是以不可诉为由将它们驳回”。[35]自从Baker案以来，法院只发现三个案件涉及政治问题。[36]尽管法院似乎在扩大司法审查，但某些具体问题一直被认为是政治问题，例如，外交、宪法修正、弹劾和保证条款（the guaranty clause）。
（三）起诉资格
在可诉性的语言看来，起诉资格是指“谁”[37]可以提起诉讼。因为起诉资格的关注点是“谁”，它不涉及“什么”：如果起诉资格成为案件中的一个争论点，“问题是起诉资格受到质疑的人是否是要求对特定问题进行裁判的适当人选，而不是问题本身是否是可诉。”[38]正如斯卡利亚（Scalia）大法官通俗解释的，“当有人抱怨另一个人的行为的时候，有时会被粗暴地的首先问道：‘这对你意味着什么？’起诉资格就是解决这个问题的答案。”[39]起诉资格被认为是一个复杂的和变化莫测的可诉性要件，因为它“间或起到了一个所有各种可诉性要件缩略表达的作用”。[40]
起诉资格最基本的规则是，原告必须“在争议的结果中具有个人利害，以确保加强争议问题表述的具体对抗性，据此，法院在很大程度上得以阐明疑难的宪法问题”。[41]最近，法院已经阐述了确定原告是否满足第3条起诉资格要件的下列标准：“原告必须证明：第一，他已遭受一个（1）具体的（concrete）和特定化的（particularized），（2）实际的（actual）或即将发生的（imminent），而不是推测的（conjectural）或假设的（hypothetical）的‘实际损害’（injury in fact）；第二，该损害完全可以追溯至被告的被质疑的行为；第三，该损害很可能，而不仅仅是推测，将通过有利判决得到救济。”[42]这三个要件一般被称为实际损害、因果关系与可救济性（redressibility）要件。
实际损害要件是起诉资格的三个要件中最复杂的，因为“决定原告所遭受的是否被认为是起诉资格要件意义上的‘损害’一直是最高法院许多诉讼和变化趋势的主题”。[43]对于所要证明的“实际损害”的主要规则是，它必须是明确的（distinct）和显而易见的（palpable）。[44]诉讼当事人必须表明“对法律保护利益的侵犯是具体的和特定化的，实际的或即将发生的……因为公众共同享有的利益……不是这样”。[45]遭受的损害可能涉及经济利益，但它并不是太重要。[46]它还可以涉及美学或环境利益，或者是促进种族融合和非歧视性的社会环境中的利益。
（四）诉讼时机
与起诉资格要件相关的是诉讼时机（timeliness）。[47]案件必须成熟，并且不能过时。
如果案件过早的向法院提起，就存在一个实际损害问题。成熟理论作为20世纪的创造已经演化了多年，阐述案件是否成熟以适合裁决的开创性案件是United Public Workers of America v．Mitchell案，该案规定规制机构的行为直到政策已实施或质疑的当事人成为某个执行行为的对象时才能对其进行质疑。但是，Abbott Laboratories v．Gardner案规定了一个由两个方面构成的更为灵活的标准，其基本原理是：“通过避免过早裁决，防止法院使其自身纠缠于行政政策的抽象分歧之中，也保护规制机构只有在行政决定已正式化以及它的效果能够以具体的方式为质疑的当事人所感知时才能受到司法干涉。这个问题最好从两个方面来考察，即需要我们既要考察问题适于司法裁决的适合性（fitness），又要考察推迟法庭审议给当事人所造成的困难性（hardship）。”[48]所以，成熟理论的本质是在没有造成实际损害的情况下，法院能否进行实施前的审查。成熟与政治问题理论、起诉资格和过时相比，区别主要表现在：“第一，政治问题理论、起诉资格与过时是排除司法审查，成熟仅仅是推迟作出判决直到案件的事实与法律问题已经完备；第二，起诉资格、过时和政治问题理论已经有判例，成熟却是20世纪的创造。”[49]
如果向法院起诉的案件太迟了，就存在一个可救济性问题。过时领域的一个决定性案件是DeFunis v．Odegaard案，在该案中，原告德夫尼斯（DeFunis）提起诉讼，要求法院签发禁令强制华盛顿大学法学院录取他，理由是该法学院拒绝其入学申请的招生政策已违宪。[50]等到联邦最高法院对该案作出意见的时候，已经是原告在该法学院就读的最后一学期了，并且“不论最高法院对该案件作出什么样的裁决，都将得到他的文凭”。[51]根据联邦最高法院的意见，当事人之间的争议因此已不再是明确的和具体的，因为，德夫尼斯寻求的唯一救济是一项要求强制入学的禁令。因此，“法院对当事人所提出的法律争议进行裁决对于强迫这一结果已不再有必要，并且也不能起到阻止它的作用”。[52]此外，过时理论还有三个例外：（1）“能够重复，却逃避审查”例外；（2）“自愿停止”例外；（3）“集体诉讼”例外。
综上所述，美国联邦宪法第3条关于案件和争议的规定以及与之密切相关的政策考量表现为以上四类具体的可诉性要件，根据这些限制性要件，联邦法院拒绝受理某些案件而不去辩明其是否合宪。为方便起见，可以围绕三个基本问题把这些理论加以归并：第一，什么样的法律问题（what）可以向联邦法院提出诉讼（政治问题理论）？第二，什么人（who）可以对争议问题是否合宪提出诉讼（起诉资格）？第三，什么时候（when）可以对问题是否合宪提出诉讼（成熟和过时）？[53]
鉴于政治问题理论是区分争议问题是否是（whether）可诉的问题，所以笔者在下文论述宏观调控行为可诉性的时候，将首先论述宏观调控行为是否是政治问题；而诉讼时机是指在当事人具有起诉资格之后何时进行起诉的问题，所以，在论述宏观调控行为不是不可诉的政治问题之后，将先论述宏观调控公益诉讼中的起诉资格的建构，然后再考虑宏观调控公益诉讼时机的选择。
[1] Bryan A．Garner，Black's Law Dictionary 882（8th ed.，Thomson West，2004）.
[2] J．Brian King，“Jurisprudential Analysis of Justiciability Under Article III”，10 Kan．J.L．＆ Pub．Pol'y 217，217（2000）.
[3] O'Donoghue v．United States，289 U.S.516，530（1933）.
[4] Ibid.
[5] United States v．Nixon，418 U.S.683，707（1974）.
[6] Youngstown Sheet ＆ Tube Co．v．Sawyer，343 U.S.579，635（1952）.
[7] K．Ripple，Constitutional Litigation 87（Michie，1984）.
[8] Robert J．Pushaw，Jr.，“Justiciability and Separation of Powers：A Neo-federalist Approach”，81 Cornell L．Rev.393，398—399（1996）.
[9] See Aetna Life Insurance Co．v．Haworth，300 U.S.227，239—241（1937）.
[10] See Robert J．Pushaw，Jr.，“Justiciability and Separation of Powers：A Neo-federalist Approach”，81 Cornell L．Rev.393，463（1996）.
[11] Coleman v．Miller，307 U.S.433，460（1939）.
[12] Gene R．Nichol，“ Is There a Law of Federal Courts？”，96 W．Va．L．Rev.147，162（1993）.
[13] Allen v．Wright，468 U.S.737，750（1984）.
[14] Henry P．Monaghan，“Constitutional Adjudication：The Who and When”，82 Yale L.J.1363，1364（1973）.
[15] Helen Hershkoff，“State Courts and the ‘Passive Virtues’：Rethinking the Judicial Function”，114 Harv．L．Rev.1833，1838—1839（2001）.
[16] See K．Ripple，Constitutional Litigation 88（Michie，1984）.
[17] William A．Fletcher，“The ‘Case or Controversy’ Requirement in State Court Adjudication of Federal Questions”，78 Cal．L．Rev.263，272（1990）.
[18] Jonathan R．Siegel，“A Theory of Justiciability”，86 Tex．L．Rev.73，129（2007）.
[19] See Hall v．Beals，396 U.S.45，48（1969）.
[20] See William A．Fletcher，“The Structure of Standing”，98 Yale L.J.221，247—251（1988）.
[21] William A．Fletcher，“The Structure of Standing”，98 Yale L.J.221，247（1988）.
[22] See The Records of the Federal Convention of 1787 340—341（Max Farrand，ed.，1937）.
[23] See Aetna Life Insurance Co．v．Haworth，300 U.S.227，239（1937）.
[24] Ibid.，240—241（1937）.
[25] James B．Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，7 Harv．L．Rev.129，153（1893）.
[26] 〔美〕亚历山大·M．比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第122页。
[27] See William A．Fletcher，“The ‘Case or Controversy’ Requirement in State Court Adjudication of Federal Questions”，78 Cal．L．Rev.263，272，275—276，279，284—286（1990）.
[28] Bryan A．Garner，Black's Law Dictionary 1197（8th ed.，Thomson West，2004）.
[29] K．Ripple，Constitutional Litigation 96（Michie，1984）.
[30] See Nat Stern，“The Political Question Doctrine in State Courts”，35 S.C．L．Rev.405，405（1983—1984）.
[31] Baker v．Carr，369 U.S.186，217（1962）.
[32] Glenn Ching，Note，“The Trustees of the Office of Hawaiian Affairs v．Yamasaki：The Application of the Political Question Doctrine to Hawai’I's Public Land Trust Dispute”，10 U．Haw．L．Rev.345，352（1988）.
[33] See Luther v．Borden，48 U.S.1，46（1849）.
[34] See Baker v．Carr，369 U.S.186，237（1962）.
[35] Robert J．Pushaw，“Judicial Review and the Political Question Doctrine：Reviving the Federalist ‘Rebuttable Presumption’Analysis”，80 N.C．L．Rev.1165，1177（2002）.
[36] Vieth v．Jubelirer，541 U.S.267（2004）；Nixon v．United States，506 U.S.224（1993）；Gilligan v．Morgan，413 U.S.1（1973）.
[37] Henry P．Monaghan，“Constitutional Adjudication：The Who and When”，82 Yale L.J.1363，1364（1973）.
[38] Flast v．Cohen，392 U.S.83，99—100（1968）.
[39] Antonin Scalia，“The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers”，17 Suffolk U．L．Rev.881，882（1983）.
[40] Flast v．Cohen，392 U.S.83，98—99（1968）.
[41] Baker v．Carr，369 U.S.186，204（1962）.
[42] Lujan v．Defenders of Wildlife，504 U.S.555，560—561（1992）.
[43] John E．Nowak ＆ Ronald D．Rotunda，Constitutional Law 88（6th ed.，West Group，2000）.
[44] Warth v．Seldin，422 U.S.490，501（1975）.
[45] City of Los Angeles v．Lyons，461 U.S.95，111（1983）.
[46] See Flast v．Cohen，392 U.S.83，92—93（1968）.
[47] See J．Brian King，“Jurisprudential Analysis of Justiciability Under Article III”，10 Kan．J.L．＆ Pub．Pol'y 217，225（2000）.
[48] Abbott Laboratories v．Gardner，387 U.S.136，149（1967）.
[49] Robert J．Pushaw，Jr.，“Justiciability and Separation of Powers：A Neo-federalist Approach”，81 Cornell L．Rev.393，493（1996）.
[50] See DeFunis v．Odegaard，416 U.S.312，314（1974）.
[51] DeFunis v．Odegaard，416 U.S.312，317（1974）.
[52] Ibid.
[53] 参见〔美〕杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第23—24页。