风险治理、国家责任与经济法学范式^[1]

闫海^[2]

内容提要　风险作为法律治理的对象既无处不在又无时不在，在不同法域视阈与时空转变。现代社会中风险发生变化，以致建构于风险个人责任的私法和秩序行政的传统风险治理难以应对。现代国家的安全保障义务，既通过社会国下社会安全网建设对风险受害人承担责任，又以规制国下风险规制的积极行动在先消减风险。美国的规制理论与我国的经济法学存在一定的对应性。风险规制以“风险”为核心，对食品、安全、环境等领域的规制理论与实践予以系统整合和深度阐述，是社会性规制的范式革命。我国处于风险频发期，经济法学在相关议题上的话语权取决于对风险规制方式的移植，以实现能够回应风险社会的自我革命。

关键词　经济法学　风险规制　规制理论　国家责任

人生而自由，无往不在风险之中。风险作为法律治理的对象既无处不在又无时不在，但是在不同法域视阈与时空转变，因国家对风险责任承担的差异性，不同法律对风险议题的审视角度、关注程度、治理方式亦大不相同。风险正成为经济法的关注要点，风险规制是经济法学的新范式。

一、风险的私法治理与国家消极责任

风险的私法治理主要为合同法和侵权法两种模式。私法的基石是私法自治，“它的经济意义可以上溯至亚当史密斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。”^[3]“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Sellbstbestimmung）的可能性”。^[4]私法自治中的自主决定应包括对自身遭遇风险的处分，例如风险自担或以约定方式转让风险。私法自治的理论预设是人的完全理性，即人具有相关风险的知识和能力，能够收集、掌握必要的风险信息，对各种备选方案予以比较、衡量，作出符合自身偏好的选择，甚至与他人达成安排风险的协议。但是，人在客观上是有限理性，即不可能预见一切风险，亦不能透过条款将未来的风险予以巨细靡遗地规定。合同法中任意性条款具有节约交易成本、提高裁判的可预见性及提供交易的选择等积极辅助功能，以及通过权利义务与风险成本的公平分配，负担“指导图像”的消极制衡功能^[5]，因此合同法中任意性条款亦是风险治理的手段之一。“无风险，无保险”，藉以保险合同的设计，以实现风险的转移与分散，换言之，保险合同法将合同法的风险治理功能发挥至极。

风险的合同法治理前提是当事人之间存在合同关系，但是风险面向未来，风险中的加害人与受害人在多数情况下不可能存在预先的合同联系，因此必须导入风险的侵权法治理模式。自主决定与自我责任是私法自治的一体两面，换言之，行为人应对自己所作出的行为承担后果。侵权法必须判断引致不利后果发生的风险应当归咎于自己行为还是他人行为，因此传统侵权法以界分二者的“过错”为核心，并依据过错以确定风险损失的承担者。现代侵权法关注重点发生转移，即由责任的认定转向风险损失的承担，侵权责任范围随之扩大，表现为法益的内容扩展、责任的客观化、危险责任的产生，此外责任承担也呈现集体化趋势。^[6]

风险的合同法治理与侵权法治理存在密切关联。一方面，风险的合同法治理存在缔约不能或缔约不公平的问题，侵权法治理成为可资替代的选项，例如产品责任从违约责任向侵权责任的转变；另一方面，责任合同法也对深刻地影响侵权法，“责任保险对侵权行为法的发展关系属于一个隐藏的说服者”。^[7]风险的私法治理的共性在于国家责任，即国家以立法者身份供给纸面上的私法规范，但是无论任意性规范还是强制性规范，均须当事人诉诸司法程序，才成为行动中的私法规范，国家扮演司法者角色以裁决风险分配。此外，风险的私法治理直接作用在于风险责任的承担，虽然从法经济学角度，预先结果设定会产生事前激励效果^[8]，但是这毕竟是间接的反射效应。总之，司法被动性和效力事后性凸显风险私法治理中的国家消极责任。

二、风险的公法治理变迁与国家积极责任

第一次世界大战结束前，自由主义法治国的公行政主要是秩序行政，即维持社会秩序、国家安全及排除对人民及社会的危害。^[9]毋庸置疑，风险是对“秩序”的最大挑战，因此传统秩序行政不乏风险治理的内容，但是存在两个方面的限制。其一，传统秩序行政的风险治理范围有限。征税与治安被列为秩序行政的传统项目，“治安是所有政府的共同职能，因为安全是人的基本利益，是个人自己不能提供的‘公共产品’；如果某个原始政府只有一项职能，它很可能不是别的——就是治安”^[10]，正是在此意义上，这一国家形态被称为“夜警国家”。其二，传统秩序行政的风险治理手段以制裁为主。“依自由主义的国家观，只有在具体情形中被逾越或遭受直接威胁时，公权力才可以施加制裁”，“国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。^[11]因此，虽然基于行政的本质，传统秩序行政中国家责任具有一定积极性，但是受到严格地限制。

现代社会中风险发生重大变化，表现出新的特征：第一，风险的延展性，传统风险是局部的、区域的，仅对社会个体产生影响，现代社会中风险的规模和范围大大扩张，打破了原来相对狭隘的区域范围，甚至于人类成为一个统一风险受体。第二，风险的内生性，吉登斯将风险区分为外部风险和被制造出来的风险，“外部风险就是来自外部的、因为传统或者自然的不变性和固定性带来的风险”，“被制造出来的风险，指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是指我们没有多少历史经验的情况下所产生的风险。”^[12]现代社会中，随着自然“人化”，风险产生自人的决策与行为，被制造出来的风险已经取代外部风险占据主导地位。第三，风险的复合性，“从自然风险转向人为风险，从个别风险、区域风险转向全球性风险；从物质利益风险转向文化风险、道德风险、理论风险等非物质风险；从单一风险后果转向多重风险后果；从单一风险主体转向多重风险主体等等。”^[13]第四，风险的潜在性，风险的后果越来越难以把握，后果的展现周期越来越长，行为的风险后果未必为当下所了解，可能在几十年、上百年，甚至几代之后，风险后果才显现出来，因为缺乏对行为的风险后果预判，行为更为无所顾忌。第五，风险的系统性，风险往往彼此交织、相互渗透，呈现一幅复杂多样的风险图景。

面对现代社会中风险的上述特征，建构于风险个人责任的私法和传统秩序行政的传统风险治理变得捉襟见肘。一方面，个体不仅无法预知并单凭己力驯服风险，更无力自我承担行为的后果，只能付诸集体行动；另一方面，风险内在于人类的行为，“传统社会向现代社会的转变因此是‘归咎习惯’的转变，这就意味着危机或危害或不幸的根源不再由天命来负担，不再由神意来担保，而是由社会秩序来负担和担保”。^[14]

“安全已上升到国家最为重要的任务，国家存在的正当性也取决于是否能完成这一任务”^[15]，虽然国家仍然沿袭秩序行政下的安全保障责任，但是风险特质的变化，令法律治理的内容、方式上亦发生根本性变革。同时，从短缺社会的财富分配已转移至现代社会的风险分配^[16]，如同国家对市场失灵的干预，亦须透过国家对风险预防与责任的干预以实现社会公平。社会国、规制国就是风险的国家责任承担的具体形态。风险视阈下的社会国体现为国家对风险受害者的责任承担，即“社会国不能承诺，其可以使人民避免失业、疾病、因年老而丧失劳动能力，而把以法律为担保的经济保护网与这些要件联系起来。那些——不在须自我负责的被允许的风险领域内的，不能归咎于他人过错的，而是属于现代社会的系统风险的——风险，应通过‘保险社会’的机制来收容。”^[17]而且相较于私法自治下的商业保险机制，国家强制安排的社会保险体系将风险后果予以更大范围的分散，从而形成应对风险的合力。风险视阈下的规制国体现为国家对风险制造者的行为限定，即设立独立、专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险予以评估和监测，通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。

三、美国规制理论与中国经济法学的风险规制范式

“美国没有经济法”是否定我国经济法地位的一个重要理据。以Google搜索关键词“Economic Law”确实难以在英美法系发现与之对应的概念，也不存在作为独立部门法或专业学科的经济法。^[18]但是，正如金泽良雄指出的，“在美国和英国，对于‘经济法’这一术语，一般说来似乎不甚熟悉。这并不是说，在这些国家里，不存在德国、日本那样的经济法的法律现象。而可以认为在这些国家不是按传统的方法，从理论上区分法学领域中的结构，而是更多地采用了实用主义的观点的缘故。”^[19]奥格斯亦认为，“比如，德国法上的经济行政法（Wirtschaftsverwaltungsrech）、法国法上的经济公法（driot public economique），但是在我们的法律文化中没有类似的词汇，因此我们只能退而求其次，诉诸‘规制’‘规制法律’等公认但并不精确的词汇来填补空缺。”^[20]基于实用主义的精神，在美国，业已形成综合法学、经济学、政治学、公共管理学乃至心理学等诸多学科的规制理论，大致包括反垄断规制、经济性规制和社会性规制三个方面。

植草益的社会性规制定义受到广泛的认同，即社会性规制“是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制”。^[21]对于职业、食品药品的关注和管制开始于19世纪中期，但是20世纪70年代以后，随着放松经济性规制改革运动的进展，社会性规制逐渐成为规制法和规制理论的重点，由此产生的政府观念的变化，被认为只有新政可以与之相比，“社会管制是20世纪30年代兴起的社会工程的第二个浪潮”。^[22]早期社会性规制的研究工具除与经济性规制共同的公共利益规制理论、利益集团规制理论及激励性规制理论等外，主要是经济学中信息不对称、负外部性等，大量的产品质量、工作场所安全及环境保护等研究相互独立、彼此缺乏关联性，社会性规制又被称为HSE规制，因为散见于健康（Health）、安全（Safety）和环境（Environment）三个领域。20世纪90年代，“风险”概念的引入对社会性规制理论探索予以深入推进和整体统合，实现了范式革命。风险规制以“风险”整合社会性规制诸领域研究，提出有别于经济规制的新进路，是规制理论的重大创新。

中国正处于风险频发期，除了地震、洪旱、冰雪、台风、暴雨等传统风险外，以食品药品安全为代表的产品质量风险、以矿难为代表的安全事故风险、以污染为代表的环境风险等后现代性的风险日益凸显，对中国的安全与秩序提出严峻挑战，经济法学与这些议题存在或多或少的联系：产品质量涉及国家的质量监督管理职责又与消费者权益保护息息相关，是经济法的传统领地；安全生产虽然与劳动法存在密切联系，例如《劳动法》第六章劳动安全卫生，但是《安全生产法》第四章安全生产的监督管理、第五章生产安全事故的应急救援与调查处理亦存在经济法色彩，况且《煤炭法》《建筑法》等经济法中的行业法也不乏安全生产的法律规范；环境、资源具有经济与生态的双重属性，在承认环境与资源法的独立性的同时，经济法体系也包括对部分环境、资源的法律规范^[23]，可持续发展、循环经济等亦说明经济法学、环境与资源法学存在通约之处。但是，经济法学在相关议题上话语不彰，亦缺乏独到见解，这部分可归因于经济法学中范式的陈旧。例如，经济法学多执著于权利进路，桑斯坦则从风险规制的角度指出，“将这些利益转化为权利造成了无数的难题”，“遭受伤害的可能性只能被降低，而不能被完全排除”，“政府乃是在管理风险而不是在实现权利”。^[24]总之，海纳百川是经济法学可持续发展之道，中国经济法学应当秉持开放性、多元化精神，积极引入风险规制范式，实现能够回应风险社会的自我革命。

[1] 原文《论经济法的风险规制范式》，共15752字，本文节选部分内容。

[2] 闫海，辽宁大学法学院教授。

[3] 苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

[4] 〔德〕迪特尔·梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第143页。

[5] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

[6] 〔德〕马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第5—8页。

[7] 转引自王泽鉴：《侵权行为法（第一册）：基本理论·一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第9页。

[8]侵权法经济分析的汉德公式的基础便是风险预防与风险责任的内在关联。1947年，勒内德·汉德（Learned Hand）法官在一项判决中提出判断行为人是否存在侵权过错的准则B≥L×P，B为投入的预防金额，L为事故发生的损失额，P为事故发生的概率。参见United States v. Carroll Towing Co.159 F.2d 169（2d Cir. 1947）.

[9] 参见陈新民：《行政法学总论》（修订八版），自版，第52—53页。

[10] 张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第61页。

[11] 〔德〕迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，转引自刘钢译，载刘钢编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版。

[12] 〔英〕安东尼·吉登斯：《失控的世界：风险社会的肇始》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第22页。

[13] 庄友刚：《风险社会理论研究述评》，载《哲学动态》2005年第9期。

[14] 刘小枫：《现代性社会理论》，上海三联书店1998年版，第49页。

[15] 〔德〕埃贝哈特·施密特—阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第53页。

[16] 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。

[17] 〔德〕莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，载刘钢编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版。

[18] 参见周大伟：《经济法：一道困扰中国法学界的难题》，载《西部法学评论》2008年第5期。陈云良教授对此予以批判，指出“英美法系没有法律部门的划分”，自然也不存在作为一个独立的法律部门的经济法。参见陈云良：《傲慢与偏见——经济法的现象学分析》，载《法商研究》2009年第4期。

[19] 〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第4页。

[20] 参见〔英〕安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。

[21] 〔日〕植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第22页。

[22] 〔美〕小贾尔斯·伯吉斯：《管制与反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第329页。

[23] 一些经济法教材就包括环境、资源立法的内容，例如李昌麒主编的《经济法法》（中国政法大学出版社2011年版）第二十六、二十七章，杨紫烜主编的《经济法》（北京大学出版社、高等教育出版社2011年版）第二十五章等。

[24] 〔美〕凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第32页。